Постанова

від 10.03.2023 по справі 486/22/22

МИКОЛАЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

10.03.23

22-ц/812/42/23

Справа № 486/22/22

Провадження № 22-ц/812/42/23

Доповідач в апеляційній інстанції Яворська Ж.М.

П О С Т А Н О В А

Іменем України

07 березня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

головуючого - Яворської Ж.М.,

суддів: Базовкіної Т.М., Царюк Л.М.,

за відсутності осіб повідомлених належним чином про дату, час та місце розгляду справи,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження

апеляційну скаргу

представника позивача ОСОБА_1 -

адвоката Сорочана Володимира Олександровича

на рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 червня 2022року, ухвалене у приміщенні цього ж суду головуючим суддею Савіним О.І., повний текст якого складено 07 червня 2022 року, у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» Відокремлений підрозділ «Південноукраїнська атомна електрична станція» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

В С Т А Н О В И В:

11 січня 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» Відокремлений підрозділ «Південноукраїнська атомна електрична станція» про визнання незаконним наказу про відсторонення від роботи та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позову зазначає, що з 23 березня 2018 року за переводом працює у Відокремленому підрозділі «Південноукраїнська атомна електрична станція» ДП «НАЕК «Енергоатом» (далі - ВП «ПУАЕС» ДП «НАЕК») на посаді машиніста-обхідника з турбінного устаткування VI групи турбінного цеху № 1.

Наказом відповідача №1574 від 17 листопада 2021 року «Про проведення позапланового інструктажу персоналу ВП «ЮУ АЕС» всіх працівників попереджено про те, що НАЕК «Енергоатом» включено до переліку організацій, працівники якого підлягають обов`язковому щепленню проти СОVID-19. Проте вказаний наказ порушує регламенті документи ВП «ЮУ АЕС», зокрема положення ПЛ.0.0055.01.04 «Положення про навчання, інструктаж і перевірку знань з питань охорони здоров`я працівників ВП ЮУАЕС», який містить вичерпний перелік тем для проведення позапланових інструктажів з охорони праці.

Наказом відповідача №1652 від 03 грудня 2021 року «Про інформування щодо профілактичного щеплення проти СОVID-19» порушено його право на ознайомлення з належно оформленим наказом, оскільки у копії наказу відсутній обов`язковий аркуш погодження, зокрема з керівником юридичного відділу та профспілкою.

09 грудня 2021 року ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Южно- Українська АЕС» видано наказ № 1586-к, яким його відсторонено від роботи з 10 грудня 2021 року без виплати заробітної плати, у зв`язку з відмовою від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19.

Із копії наказу не зрозуміло ким він підписано, адже одночасно зазначено і Генеральний директор - ОСОБА_2 і виконуючий обов`язки гендиректора ОСОБА_3 , а проставлення особистого підпису великого розміру біля обох прізвищ робить абсолютно незрозумілим, кому саме належить цей підпис ОСОБА_4 чи ОСОБА_5 .

Більш того, наказ про його відстороненню мотивовано тим, що він відмовляється або ухиляється від проведення обов`язково профілактичного щеплення проти СОVID-19. Між тим, відповідач не має ніякого підтвердження його відмови або ухилення від щеплення, так само як і відсутня інформація проте, чи має він протипоказання до вказаного щеплення, оскільки він користуючись своїм законним правом на захист персональних даних та ніякої інформації про себе не надав.

Наказ №1586-к від 09 грудня 2021 року вважає незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки він порушує його права на працю та її оплату, яке гарантовано Конституцією України та Кодексом законів про працю України. Зазначає, що ні в трудовому договорі, ні в посадовій інструкції, та в будь-якому іншому документі, що підписаний між ним та відповідачем, такого зобов`язання, як вакцинуватися від СОVID-19 чи надання вказаних медичних документів з його боку не має, так само як і не передбачено повноваження відповідача на відсторонення позивача з роботи з підстав відсутності щеплення чи ненадання ним відповідних документів. У календарі профілактичних щеплень відсутні згадки про СОVID-19. Постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 та накази МОЗ № 2153 та № 2393 є підзаконними актами та не можуть обмежувати конституційні права людини і громадянина.

Посилаючись на вищевикладене та неодноразове уточнення свої позовних вимог позивач остаточно просив визнати незаконним наказ № 1586-к від 09 грудня 2021 року в частині відсторонення від роботи без збереження заробітної плати з 10 грудня 2021 року, машиніста-обхідника з турбінного устаткування ОСОБА_1 , зобов`язати Державне підприємство «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» в особі Відокремленого підрозділу «Южно-Українська атомна електрична станція» виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 грудня 2021 року до 01 березня 2022 року в сумі 81104 грн. 78 коп., а судові витрати покласти на відповідача.

Рішенням Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 червня 2022 року у задоволені позову відмовлено.

Мотивуючи підстави відмови, суд першої інстанції посилався на те, що ДП НАЕК «Енергоатом» входить до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Наказом МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року, який набрав чинності з 09 грудня 2021 року передбачається, що щеплення є обов`язковим в разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1161/19899 (у редакції наказу МОЗ від 11 жовтня 2019 року № 2070).

Судом встановлено, що станом на 09 грудня 2021 року ОСОБА_1 не надав відповідачу документ, який підтверджував наявність у нього профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ України від 16 вересня 2011 року № 595.

У зв`язку з чим, на виконання вимог наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01 листопада 2021 року № 2393 та постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, генеральний директор ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» 09 грудня 2021 року наказом № 1586-к відсторонив від роботи ОСОБА_1 на період дії карантину або на строк до усунення причин відсторонення.

Аналізуючи оскаржуваний наказ, суд вважав його законним, оскільки такий винесений уповноваженою особою у відповідності до вимог законодавства, з дотримання встановленого порядку. Доказів протилежного стороною позивача не надано.

Зважаючи на наведене, суд першої інстанції дійшов висновку проте, що оскільки вимога позивача про визнання незаконним наказу № 1586-к від 09 грудня 2021 року в частині відсторонення його від роботи без збереження заробітної плати з 10 грудня 2021 року не підлягає задоволенню, то не підлягає задоволенню й вимога про стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Аргументи позову про те, що обов`язковість профілактичного щеплення проти COVID-19 законом не передбачена, тому відсторонення його від посади є незаконним, суд першої інстанції вважав помилковими.

Також, суд зазначив, що право позивача на працю, визначене статтею 43 Конституції України не порушено, оскільки трудовий договір з ним не припинений і за ним зберігається робоче місце, а відсторонення його від посади проведено у відповідності до вимог статті 46 КЗпП України, оскільки ця норма є бланкетною і відсилає до законодавства (яке тлумачиться у широкому розумінні і включає у себе як закони, так і підзаконні нормативно-правові акти), що містить інші випадки, не передбачені нормою статті 46 КЗпП України, за наявності яких допускається відсторонення працівника від роботи.

Більш того, інтереси позивача не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров`я його громадян, і у співвідношені статей 3 та 43 Конституції України, саме стаття 3 Конституції України має пріоритет.

Не погодившисьз рішеннямсуду, позивач ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Сорочан В.О., подав апеляційну скаргу та посилаючись на те, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального і процесуального права, просив про його скасування та ухвалення нового про задоволення позову.

Так, зокрема, зазначає, що суд не мав права розглядати вказану цивільну справу, оскільки в судовому засіданні був відсутній і позивач, і його представник. При цьому, представник позивача подав заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку з із зайнятістю в іншому судовому засіданні, дата якого була заздалегідь погоджена з усіма учасниками справи, в той час коли ОСОБА_6 ніколи не погоджує дату. А тому, в такому випадку можливо було застосовувати наслідки неявки позивача у судове засідання, а не розглядати її по суті та ухвалювати рішення.

Зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, апелянт зазначає проте, що відсторонення від роботи можливе у випадку, передбаченому ст.46 КЗпП України. Встановлений цієї статтею перелік є вичерпним.

В той же час підставою для відстороненні позивача від виконанню своїх обов`язків у наказі №1586-к від 09 грудня 2021 року стало посилання на повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення від COVID-19 згідно з наказом відповідача від 03 грудня 2021 року №1652 та відмовою або ухиленням позивача від обов`язкового профілактичного щеплення.

Діючим законодавством, зокрема, Положенням про організацію і проведення профілактичних щеплень, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України 16 вересня 2011 року №595( у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 11 серпня 2014 року №551) визначено порядок проведення профілактичних щеплень, а також передбачено порядок, згідно з яким встановлюється та оформляється документально факт відмови особи від проведення щеплення. Іншого порядку відмови від обов`язкових профілактичних щеплень, не передбачено.

Між тим, в порушення вимог статті 81 ЦПК України відповідач не надав жодних доказів, які б свідчили, проте, що у позивача було достатньо часу для проходження медичного огляду перед щепленням, що є обов`язковим та для надання відповідних документів на підтвердження проходження профілактичного щеплення проти COVID-19. Позивачу тільки 08 грудня 2021 року було продемонстровано повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, де було зазначено про його відсторонення від роботи з 09 грудня 2021 року.

Оскаржуваний наказ винесено на підставі одного лише акту про відмову/ухилення від проведення обов`язкового профілактичного щеплення, який сам по собі не створює жодних юридичних фактів відмови чи ухилення позивача від проведення такого. Таке відсторонення є порушенням вимог частин 2,6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб ».

Зважаючи на приписи статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», відсторонення ( не допущення) працівника, який відмовився від обов`язкового щеплення проти інфекції, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, здійснюється керівником установи за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби. А тому постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236, яка містить посилання на статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не може бути підставою для недотримання керівником установи під час такого відсторонення працівника від робіт вимог Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Аналіз змісту наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153 дає підстави для висновку, що в ньому відсутні положення про обов`язковість профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Тобто, вакцинація від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, для працівників є добровільна.

Зважаючи на таке, винесення такого наказу лише на підставі повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення, є порушенням вимог частин 2,6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення».

Крім того, під час розгляду справи судом було порушено вимоги статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод. Оскільки між суддею Савіним О.І. та адвокатом Сорочаном В.О. існують стійкі неприязні стосунки. Заявлені судді відводи фактично ним не розглядалися у встановленому законом порідку, і заздалегідь ще на стадії оголошення заяви в судових засіданнях, суддя зазначав про їх необґрунтованість та надуманість, і лише потім іде до нарадчої кімнати.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач посилається на необґрунтованість її доводів, а тому просив залишити її без задоволенню, а рішення суду першої інстанції залишенню без змін.

У судове засідання учасники справи не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Від представника позивача та представника відповідача на електрону адресу суду надійшли заяви про розгляд справи без їх участі.

В силу приписів частини 2 статті 72 ЦПК України вказане не перешкоджає розгляд справи за відсутності вказаних осіб.

З 26 квітня 2022 року назва відповідача Відокремлений підрозділ «Южно-Українська атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом» змінено на Відокремлений підрозділ «Південноукраїнська атомна електрична станція» Державного підприємства «Національна атомна енергогенеруюча компанія «Енергоатом».

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави (ч. 1 ст. 2 ЦПК України).

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій (ч. 5 ст. 12 ЦПК України).

Відповідно до положень частин 1, 2, 3, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує, чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.

Відмовляючи у задоволені позову суд першої інстанції виходив з того, що наказ про відсторонення позивача від роботи є законним, прийнятим з дотриманням встановленого порядку.

Колегія суддів в цілому погоджується з такими висновками суду першої інстанції, проте звертає увагу на необхідність змінщодо мотивування підстав відмови у позові.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, що ОСОБА_1 з 23 березня 2018 року за переводом працює на посаді машиніста-обхідника з турбінного устаткування VI групи турбінного цеху № 1 ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Южно-Українська АЕС» на підставі наказу № 283-ос від 22 березня 2018 року (а.с. 12-16).

17 листопада 2021 року генеральним директором ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» було видано наказ № 1574 «Про проведення позапланового інструктажу персоналу ВП ЮУ АЕС», згідно якого наказано керівникам структурних підрозділів ВП ЮУ АЕС провести позаплановий інструктаж, із записом у журналах інструктажів з охорони праці, персоналу підрозділів, про включення ДП «НАЕК «Енергоатом» до переліку організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19 (а.с. 21).

ДП «НАЕК «Енергоатом» було направлено запит на адресу Міністерства охорони здоров`я України (далі - МОЗ) щодо надання роз`яснень вимог наказу МОЗ № 2393 та були отримані роз`яснення щодо того, що нормативно-правовими актами не передбачено можливості доступу до роботи працівників, які включені до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, без проходження вакцинації від COVID-19 (а.с. 111).

Згідно наказу № 1652 від 03 грудня 2021 року генерального директора ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом», а саме пунктів 7, 9 наказу, керівникам структурних підрозділів наказано при виявленні фактів відмови або ухилення від вакцинації проти COVID-19 працівниками підлеглого підрозділу: готувати накази про відсторонення працівників від роботи на підставі рішення Штабу, наданих списків та документів, згідно з пунктами 7,8 цього наказу (а.с. 18-19).

07 грудня 2021 року ОСОБА_1 було повідомлено про те, що згідно Наказу МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням розширений перелік професій для яких щеплення проти СОVID-19 є обов`язковим, який набирає чинності з 09 грудня 2021 року, працівники ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Южно-Українська АЕС» підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти СОVID-19. У разі відсутності документу, який підтверджує наявність щеплення проти СОVID-19, ОСОБА_1 буде відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року та постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 до усунення причин, що зумовили відсторонення. Вказане повідомлення позивач відмовився підписати, про що свідчить відповідний запис (а.с. 93).

Також, 07 грудня 2021 року було складено акт про відмову/ухилення позивача від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 (а.с. 94).

09 грудня 2021 року був складений акт про відмову, та причини відмови від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 ОСОБА_1 (а.с. 96).

Згідно протоколу від 09 грудня 2021 року (а.с. 97-99) на засіданні штабу з обговорення проведення заходів щодо обов`язкової вакцинації працівників ВП ЮУ АЕС було вирішено підготувати накази про відсторонення від роботи з 10 грудня 2021 року працівників ВП ЮУ АЕС, що відмовляються або ухиляються від профілактичного щеплення проти COVID-19 та забезпечити організацію ознайомлення відсторонених працівників з цими наказами (п. 6 протоколу). Наступний допуск до роботи відсторонених працівників здійснювати після надання працівником документального підтвердження отримання щеплення або надання висновку лікаря щодо наявності протипоказань до вакцинації (п. 9 протоколу). До протоколу додано список працівників ВП ЮУ АЕС, які відмовились або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 та які підлягають відстороненню від роботи (виконання робіт) на строк до усунення причин відсторонення (а.с. 100-101). В даному списку зазначений і ОСОБА_1

09 грудня 2021 року генеральний директор ВП «Южно-Українська АЕС» ДП «НАЕК «Енергоатом» видав наказ №1586-к «Про відсторонення від роботи», яким відсторонено від роботи без збереження заробітної плати з 10 грудня 2021 року працівників ТЦ-1 (до яких, відповідно списку входить і позивач), які відмовились або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти СОVID-19 на період дії карантину або на строк до усунення причин відсторонення (а.с. 10-11).

На виконання вимог наказу МОЗ від 25 лютого 2022 року №380 «Про зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров`я від 04 жовтня 2021 року №2153», наказом «НАЕК «Енергоатом» ВП «Южно-Українська АЕС» № 349-к від 28 лютого 2022 року ОСОБА_1 допущено до роботи з 01 березня 2022 року до завершення воєнного стану на Україні (а.с. 118-120).

Відмовляючи узадоволені позовусуд першоїінстанції виходивз безпідставності пред`явленогопозову,а наказпро відстороненняпозивач відроботи законним,прийнятим здотриманням встановленогопорядку.

Колегія суддів в цілому погоджується з такими висновками суду першої інстанції, проте звертає увагу на необхідність змін щодо мотивування підстав відмови у позові.

Щодо скасування наказу про відсторонення від роботи

Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

Зміст права на працю, закріпленого положеннями частин першої і другої статті 43 Конституції України, крім вільного вибору праці, включає також відповідні гарантії реалізації цього права. Вільний вибір передбачає різноманітність умов праці, проте сталими (обов`язковими) є гарантії захисту працівника від незаконного звільнення за будь-яких умов праці. Незалежно від підстав виникнення трудових правовідносин держава зобов`язана створювати ефективні організаційно-правові механізми для реалізації трудових правовідносин на рівні закону, а відсутність таких механізмів нівелює сутність конституційних прав і свобод працівника.

Не може бути дискримінації у реалізації працівниками трудових прав. Порушення їх рівності у трудових правах та гарантіях є недопустимим, а будь-яке обмеження повинне мати об`єктивне та розумне обґрунтування і здійснюватися з урахуванням та дотриманням приписівКонституції Українита міжнародних правових актів (абзаци перший і п`ятий підпункту 2.2 пункту 2, абзац дванадцятий пункту 3 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України у справі за конституційною скаргою ОСОБА_2 щодо відповідностіКонституції України(конституційності) положень частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України від 04 вересня 2019 року № 6-р(II)/2019).

У пунктах «а», «б» статті 10 Закону УкраїниОснови законодавства України про охорону здоров`явстановлено обов`язки громадян у сфері охорони здоров`я, зокрема, піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.

Відповідно до частини першої статті 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається в разі: - появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; - відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; - в інших випадках, передбачених законодавством.

До інших передбачених законодавством випадків належить, зокрема, відмова або ухилення від профілактичних щеплень працівників професій, виробництв та організацій, для яких таке щеплення є обов`язковим.

Відсторонення працівника від роботи слід розуміти як один із передбачених законодавством випадків призупинення трудових правовідносин, яке полягає в тимчасовому увільненні працівника від обов`язку виконувати роботу за укладеним трудовим договором і тимчасовому увільненні роботодавця від обов`язку забезпечувати працівника роботою або створювати умови для її виконання.

Тимчасове увільнення працівника від виконання його трудових обов`язків в порядку відсторонення від роботи на умовах та з підстав, встановлених законодавством, по суті не є дисциплінарним стягненням, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має на меті запобігання негативним наслідкам.

Статтею 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб.У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щепленьці працівники у порядку, встановленому законом, відсторонюються від виконання зазначених видів робіт.

Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (частина третя статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Рішення про проведення обов`язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об`єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (частина четверта статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань (речення перше частини шостої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»).

Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року №2153 затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153). Відповідно до цього Переліку обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України цієї хвороби, підлягають працівники:

1) центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;

2) місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;

3) закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності;

4) підприємств, установ та організацій, що належать до сфери управління центральних органів виконавчої влади;

5) установ і закладів, що надають соціальні послуги, закладів соціального захисту для дітей, реабілітаційних закладів;

6) підприємств, установ та організацій, включених до Переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 04 березня 2015 року № 83.

Відповідно до постанови Кабінету міністрів України № 83 від 04 березня 2015 року Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" належить до переліку об`єктів державної власності, що мають стратегічне значення для економіки і безпеки держави.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то за загальним правилом такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Пунктом 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», який набрав чинності з 08 листопада 2021 року, керівникам державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій визначено забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена Переліком № 2153;

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена Переліком № 2153 та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 березня 2022 року № 372 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України № 1236, зокрема на період воєнного стану: - фізичним особам і суб`єктам господарювання рекомендовано дотримуватися протиепідемічних заходів, спрямованих на запобігання поширенню COVID-19; - фізичним особам рекомендовано забезпечити отримання повного курсу вакцинації від COVID-19 вакцинами, включеними ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; - закладам охорони здоров`я забезпечити готовність до реагування на спалахи COVID-19 в умовах воєнного стану; - пункт 41-6 постанови № 1236 було доповнено абзацом такого змісту: «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».

Указане вище свідчить про те, що після набрання чинності цими нормативно-правовими актами і до завершення воєнного стану в Україні до працівників, які належать до Переліку № 2153, не може бути застосовано відсторонення від роботи у зв`язку з відсутністю щеплення від COVID-19.

Питання відсторонення від роботи додатково регламентовано в Законі України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності.

Підприємства, установи і організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я (абзац шостий частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»).

Відповідно до пункту 2.3 Інструкції № 66 з урахуванням змін, внесених наказом МОЗ від 30 серпня 2011 року № 544, подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності - це письмовий організаційно-розпорядчий документ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, який зобов`язує роботодавців у встановлений термін усунути від роботи або іншої діяльності зазначених у поданні осіб.

Згідно з підпунктом 1.2.5 пункту 1.2 Інструкції № 66 особами, які відмовляються або ухиляються від профілактичних щеплень, визнаються громадяни та неповнолітні діти, а також окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи, які необґрунтовано відмовились від профілактичного щеплення, передбаченого Календарем профілактичних щеплень в Україні, затвердженим наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 59, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 10 жовтня 2011 року за № 1159/19897.

Відповідно до пункту 2.2 Інструкції № 66 право внесення подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності надано головному державному санітарному лікарю України, його заступникам, головним державним санітарним лікарям Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва, Севастополя та їх заступникам, головним державним санітарним лікарям водного, залізничного, повітряного транспорту, водних басейнів, залізниць, Міністерства оборони України, Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Державної пенітенціарної служби України, Державного управління справами, Служби безпеки України та їх заступникам, іншим головним державним санітарним лікарям та їх заступникам, а також іншим посадовим особам Державної санітарно-епідеміологічної служби, що уповноважені на те керівниками відповідних служб.

Пунктом 2.5 Інструкції № 66 визначено, що подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складають у двох примірниках, один з яких направляється роботодавцю, що зобов`язаний забезпечити його виконання, а другий зберігається у посадової особи, яка внесла подання. Подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності складається за формою згідно з додатком 1 до цієї Інструкції.

Згідно з пунктом 2.7 Інструкції № 66 термін, на який відсторонюється особа, залежить від епідеміологічних показань та встановлюється згідно з додатком № 2 до цієї Інструкції.

Положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкції № 66 Про порядок внесення подання про відсторонення осіб від роботи або іншої діяльності не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Зазначені правові висновки містяться в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року с праві №130/3548/21 (провадження № 14-82цс22).

Відсторонюючи працівника від роботи, роботодавець повинен діяти на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому в наказі про відсторонення зазначаються підстави та строки такого відсторонення. Керівник зобов`язаний ознайомити працівника з наказом про відсторонення від роботи. У разі коли працівник відмовляється ознайомитися зі змістом наказу або проставити свій підпис на наказі, керівник має скласти акт про відмову Працівника ознайомитися з документом. На період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21 вказано, що «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку.

При розгляді подібних справ суди повинні враховувати, щосуспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті)».

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається при зверненні із позовом ОСОБА_1 посилався на те, що його відсторонення від роботи з 10 грудня 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати є незаконним та таким, що порушує його право на працю.

Відповідно до посадової інструкції, наявної в матеріалах справи, з якою позивач, в тому числі, і змінами до неї, ознайомлений (а.с.24-56), машиніст - обхідник з турбінного обладнання УІ групи ( далі МОТО-6) кваліфікації належить до оперативного персоналу, знаходиться в безпосередньому підпорядкуванні старшого інженера по управлінню турбіною атомної станції (п.1.7); його робоче місце знаходиться в машинному залі та вузлі бора енергоблоків №1,2 в зоні обслуговування закріпленого обладнання (п.1.9 розділу 1, розділ3).

МОТО-6 зобов`язаний забезпечити безпечну, надійну та економічну роботу підпорядкованого обладнання, режим роботи закріпленого обладнання ТЦ-1 дотримуючись культури безпеки, усвідомлюючи, що безпека функціонування енергоблоку ВП ЮУАЕС є найвищим пріоритетом у роботі персоналу ( п.5.1,5.2 посадової інструкції).

МОТО-6 працює у відповідності до графіку, затвердженого генеральним директором. Робота МОТО-6 розпочинається з процесу приймання зміни від особи, що здає зміну і закінчується процесом здачі зміни особі, яка приймає зміну. Приймання - здача зміни завжди відбувається за командою начальника зміни турбінного цеху, що приймає зміну (п.6.1.1 Посадової інструкції МОТО).

Необхідною умовою для приймання - здачі зміни є стійкий і стабільний режим роботи закріпленого обладнання ( п.6.1.3 посадової Інструкції).

МОТО-6 повинен прибути на територію ВП ПУАЕС у встановленому порядку у відповідності з графіком роботи і вимогами пропускного режиму (п.6.3.1. Інструкції).

Зважаючи на вищенаведене, апеляційний суд констатує, що форма організації праці позивача позбавляє його можливості працювати дистанційно (стаття 60-2 КЗпП України) чи надомно ( статті 60-1 КЗпП України), оскільки посаду віднесено до оперативного персоналу, позивач працює за графіком у зміні, приймання та здача якої відбувається з контактуванням з іншими працівниками АЕС.

Більш того, як вбачається із показань свідка ОСОБА_7 , начальника відділу охорони здоров`я ВП «ПУ АЕС ДП «НАЕК» майже 98% персоналу ВП ПУАЕС вакцинувалися однією чи двома дозами проти COVID-19. Невакциновані працівники несли загрозу для здоров`я вакцинованих працівників. У зв`язку з чим, оперативний персонал ВП ПУ АЕС, до якого належить і посада, яку обіймає позивач, були ізольовані від інших працівників станції, та навіть від їх родин, та проживали на території профілакторію «Іскра».

Отже, враховуючи вищенаведене, а також те, що ВП ПУАЕС ДП «Енергоатом» належить до об`єктів, що має стратегічне значеннядля економікиі безпекидержави, умови праці позивача передбачають об`єктивну необхідності під час їхнього виконання особистого контакту з іншими людьми, що може збільшувати вірогідність зараження COVID-19, та зможе спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників ВП ПУ АЕС.

07 грудня 2021 року ОСОБА_1 було повідомлено про те, що згідно Наказу МОЗ № 2393 від 01 листопада 2021 року «Про затвердження Змін до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням розширений перелік професій для яких щеплення проти СОVID-19 є обов`язковим, який набирає чинності з 09 грудня 2021 року, працівники ДП «НАЕК «Енергоатом» ВП «Южно-Українська АЕС» підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти СОVID-19. У разі відсутності документу, який підтверджує наявність щеплення проти СОVID-19, ОСОБА_1 буде відсторонено від роботи з 09 грудня 2021 року на підставі ст. 46 КЗпП України та ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06 квітня 2000 року та постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 до усунення причин, що зумовили відсторонення. Вказане повідомлення позивач відмовився підписати, про що свідчить відповідний запис (а.с. 93).

При зверненні до суду позивачем надано копію такого повідомлення, що свідчить про його отримання саме 07 грудня 2021 року, а не 08 грудня 2021 року, про він зазначає у апеляційній скарзі (а.с.20).

Також, 07 грудня 2021 року було складено акт про відмову/ухилення позивача від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 та ненадання інформації про проходження профілактичного щеплення проти СОVID-19 або про протипоказання до вакцинації (а.с. 94).

09 грудня 2021 року був складений акт про відмову, та причини відмови від проведення обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19 ОСОБА_1 (а.с. 96).

Отже, матеріалами справи було підтверджено, що ОСОБА_1 було ознайомлено із тим, що у випадку не проходження останнім вакцинації або не надання документів, які свідчать про протипоказання до вакцинації, останнього буде відсторонено від роботи. Проте, ОСОБА_1 на адресу відповідача будь-яких письмових заперечень чи пояснень щодо проходження відповідного щеплення не надав.

ОСОБА_1 , будучи обізнаними з 17 листопада 2021 року про те, що працівники ВП ПУ АЕС підлягають обов`язковому профілактичному щепленню проти COVID-19, між тим ухилився від вакцинації, доказів того, що він мав певні протипоказання до вакцинації не надавав, а тому відповідач по справі, керуючись вимогами закону, правомірно видав наказ про відсторонення його від виконання ним своїх посадових обов`язків. Твердження апелянта про те, що у нього не було достатньо часу для проходження медичного огляду перед щепленням, з врахуванням наведеного, не заслуговують на увагу.

Апеляційним судом враховано, що держава, встановивши відсторонення працівника від виконання обов`язків, який не має профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я інших працівників. Право позивача на працю було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси, оскільки позивач відмовився від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві. За такого, на переконання апеляційного суду, є безпідставними доводи апеляційної скарги позивача щодо його дискримінації, оскільки не підтверджені належними доказами.

Щодо заявлених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то апеляційний суд керується наступним.

Частиною другою статті 2 КЗпП України в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Згідно із частиною першою статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу, тобто заробітна плата виплачується саме за виконану роботу.

Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.

Чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.

Оскільки відсторонення ОСОБА_1 від роботи було правомірним, то у роботодавця не було обов`язку здійснювати працівникові визначені законодавством виплати. Доказів того, що трудовим договором було передбачено інші умови, суду надано не було.

На підставі наведеного колегія суддів вважає законним відсторонення позивача від роботи без збереження заробітної плати, у зв`язку з чим висновок суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог є правильним.

Аргументи апеляційної скарги про те, що наказ про відсторонення ОСОБА_1 суперечить нормам міжнародного права спростовуються тим, що зазначений наказ обґрунтовано, серед іншого,Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, відносно якого Міністерство юстиції України зробило висновок, що він відповідаєКонвенції про захист прав людини і основоположних свобод, зокрема статті 8 Конвенції «Право на повагу до приватного і сімейного життя», а також практиці Європейського суду з прав людини, свідченням чого є реєстрація цьогонаказу Міністерством юстиції України.

Посилання апелянта на добровільність вакцинації, у зв`язку з чим він не може бути примусовою, висновків суду не спростовують, оскільки ЄСПЛ встановив, що втручання у приватне життя у вигляді обов`язку зробити щеплення ґрунтується на законі. Метою обов`язкового вакцинування є захист від хвороб, які можуть становити серйозну загрозу для здоров`я населення.

Доводи апеляційної скарги про невнесення профілактичного щеплення проти COVID-19 до переліку обов`язкових щеплень, закріпленого у ч.1ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»та ч.1ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення»апеляційний суд відхиляє, оскільки цими ж нормами передбачено для працівників окремих професій необхідність проходження обов`язкових профілактичних щеплень також і проти інших відповідних інфекційних хвороб.

В апеляційній скарзі представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Сорочан В.О. посилався на те, що суд не мав права розглядати справу, оскільки у судовому засіданні був відсутній позивач, а його представник подав заяву про відкладення розгляду справи у зв`язку із зайнятістю у іншому судовому засідання дата якого заздалегідь була узгоджена з усіма учасниками справи. У цій ситуації можливо було застосувати наслідки неявки позивача у судове засідання, а не розглядати справу по суті та ухвалювати рішення.

Із матеріалів справи вбачається, що ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 24 січня 2022 року відкрито провадження по цій цивільній справі та призначено до розгляду у судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження на 16.15 год 24 лютого 2022 року, про що учасники справи були повідомлений належним чином, зокрема позивач отримав судову повістку 29 січня 2022 року ( а.с.65,74).

У вказану дату судове засідання не відбулося та було відкладено на 28 квітня 2022 року на 16.00 ( а.с.71).

У судове засідання 28 квітня 2022 року позивач не з`явився, а його представник цього дня направив заяву про відвід головуючого судді( а.с.122). Після розгляду заяви про відвід, розгляд справи було відкладено на 09 травня 2022 року на 14.00 год.

06 травня 2022 року від представника позивача до суду надійшла заява про неможливість його явки до суду, оскільки він перебуває у короткостроковій відпустці, а також у зв`язку з підготовкою повторної заяви про відвід судді ( а.с.139).

Відповідно до довідки секретаря судового засідання, вказану справу 09 травня 2022 року знято з розгляду, у зв`язку з перебуванням судді у нарадчій кімнаті по кримінальній справі.

Розгляд цивільної справи відкладено на 02 червня 2022 року на 15.00 год ( а.с.141).

02 червня 2022 року від представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Сорочана В.О. надійшла заява про відвід судді, заява про уточнення позовних вимог та заява про проведення судового засідання без його участі та участі позивача, розглянувши його заяву про відвід судді та уточнення позовних вимог.

У судовому засіданні 02 червня 2022 року за присутності представника відповідача було розглянуто заяву про відвід судді. Суддя видалився до нарадчої кімнати. Секретар телефонограмою повідомив адвоката Сорочана В.О. про те, що оголошення ухвали щодо вирішення питання про відвід судді буде 03 червня 2022 року о 10.00 год ( а.с.156).

03 червня 2022 року від адвоката Сорочана В.О. надійшла заява про неможливість явки у судове засідання на вказаний час, оскільки бере участь у судовому засіданні Арбузинського районного суду Миколаївської області, дата і час якого була заздалегідь погоджена сторонами. За такого, просив відкласти розгляд справи на іншу дату, а при визначені дати розгляд справи, просив суд врахувати перебування його у відпустці з 06 червня по 04 липня 2022 року ( а.с.161). Доказів зайнятості в іншому процесу у іншому суді 02 червня 2022 року не надав.

Зважаючи на наведене та приписи частини 5 статті 130 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку проте те, що сторона позивача була повідомлена належним чином про дату, час та місце розгляду справи як 02 червня, такі і 03 червня 2022 року.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 7 липня 1989 року у справі «Юніон Аліментаріа Сандерс С. А. проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Якщо представники сторін чи інших учасників судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, не відкладаючи розгляду справи, він може вирішити спір по суті. Основною умовою відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Отже, неявка учасника судового процесу у судове засідання, за умови належного повідомлення сторони про час і місце розгляду справи, не є підставою для скасування судового рішення, ухваленого за відсутності представника сторони спору.

Апеляційний суд вважає, що причини неявки адвоката у судове засідання суду першої інстанції через надання переваги іншому судовому засіданню (повторно) - не є поважною причиною неявки та підставою для відкладення розгляду справи.

Оскільки поважність причин неявки представника позивача до суду першої інстанції не встановлена, розгляд позову за вказаних обставин за відсутності сторони позивача за можливості розгляду справи без їх участі, не є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Розгляд судом першої інстанції справи у відсутності сторони позивача не призведе до порушення його права на справедливий суд у межах розумних строків судового провадження.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення судом норм процесуального права, яке полягає у тому, що заявлені судді Савіну О.І. адвокатом Сорочаном В.О. відводи спровоковано тим, що між ними існують стійкі неприязні стосунки, суддя допускає образливі висловлювання на його адресу (обзиває брехуном, допускає нецензурні висловлювання), фактично не розглядає заявлені йому відводи у встановленому законом порядку і заздалегідь ще на стадії їх оголошення в судових засіданнях заявляє, що вони є необґрунтованими та надуманими, зловживає наданим правом самостійно розглядає собі відводи, колегія суддів відхиляє, з огляду на їх необґрунтованість.

Так, частиною третьою статті 40 ЦПК України передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 33 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Якщо заява про відвід судді надійшла до суду пізніше ніж за три робочі дні до наступного засідання, така заява не підлягає передачі на розгляд іншому судді, а питання про відвід судді вирішується судом, що розглядає справу.

Якщо на час подання заяви про відвід судді у суді здійснюють правосуддя менше трьох суддів, вирішення питання про відвід здійснюється в нарадчій кімнаті суддею, який розглядає справу чи вчиняє іншу процесуальну дію, про що виноситься ухвала. У такому разі положення частин третьої та четвертої цієї статті не застосовуються( ч.5 ст.40 ЦПК України).

Як вбачається із матеріалів справи, заяви про відвід головуючого по справі було подано представником позивача адвокатом Сорочан В.О. у день слухання справи 28 квітня та 02 червня 2022 року через канцелярію суду, які були розглянуті головуючим суддею СавінимО.І. 02 травня та 03 червня 2022 року відповідно (а.с.122,152).

Відтак, враховуючи, що адвокат Сорочан В.О. подав заяву про відвід головуючому пізніше, ніж за три дні до наступного судового засідання та на день подачі заяви у суді здійснювали правосуддя менше трьох суддів, таку заяву правомірно розглянуто головуючим по справі ОСОБА_6 ( а.с.148).

Посилання адвоката Сорочана В.О. на неетичну поведінку судді Савіна О.І. у судовому засідання, не можуть бути прийняття до уваги, оскільки фактично зводяться до оскарження процесуальних дій судді при здійсненні ним правосуддя під час розгляду іншої цивільної справи за його (адвоката) участі, які підлягають розгляду і в іншому порядку, і не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції у цій справі.

Більш того, наданий як доказ диск із записом судового засідання від 27 квітня 2022року у справі № 486/1622/21 та у справі 486/1359/21 не містить інформації щодо неетичної поведінки судді (висловлювання нецензурною лайкою та інше).

У випадку неналежної поведінки судді та/або інших випадках (за наявності підстав і у визначеному законом порядку) особа також має право звертатися до компетентних органів відповідно до вимог Законів України «Про судоустрій і статус суддів» та «Про Вищу раду правосуддя».

Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення (пункт 2 частини 1 статті 374 ЦПК України).

Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права (частина 1 пункт 4 статті 376 ЦПК України).

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню (частина 2 статті 376 ЦПК України).

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (частина 4 статті 376 ЦПК України).

Ураховуючи наведені вище висновки щодо застосування норм матеріального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити частково, арішення суду першої інстанції змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а в іншій частині це рішення залишити без змін.

За таких обставин, суд зробив правильний висновок про відмову у задоволені позову ОСОБА_1 , проте помилилися щодо мотивів такого рішення.

Оскільки суд апеляційної інстанції частково змінює оскаржуване рішення, але виключно з мотивів його прийняття, то розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Сорочана Володимира Олександровича задовольнити частково.

Рішення Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 03 червня 2022року змінити виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбаченихстаттею 389 ЦПК Українипідстав протягом тридцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий Ж.М. Яворська

Судді Т.М. Базовкіна

Л.М. Царюк

Повний текст постанови складено 10 березня 2023 року.