Рішення

від 07.03.2023 по справі 910/10674/22

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

07.03.2023Справа № 910/10674/22

За позовом фізичної особи-підприємця Кравченка Дмитра Павловича;

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

про визнання недійсним та скасування рішення.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І.П.

Представники:

Від позивача: Кравченко Д. П., фізична особа-підприємець;

Від позивача: Грабовий О. А., адвокат, ордер серії АВ № 1021981 від 09.01.2023;

Від відповідача: Плигань І. Ю., уповноважена особа.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Фізична особа-підприємець Кравченко Дмитро Павлович звернувся до Господарського суду міста Києва із позовом, в якому просить визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/15-р/к від 18.08.2022 в частині, що стосується позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішенням Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/15-р/к від 18.08.2022 порушено законні права фізичної особи-підприємця Кравченка Д.П. та позбавляє останнього можливості здійснювати господарську діяльність. Позивач вказує, що рішення № 60/15-р/к від 18.08.2022 є незаконним, прийнято на припущеннях, а докази та пояснення, що були надані на розгляд, не були прийняті до уваги.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.10.2022 позовну заяву фізичної особи-підприємця Кравченка Дмитра Павловича залишено без руху та встановлено позивачу спосіб та строк усунення недоліків позовної заяви.

25.10.2022 до суду від позивача надійшли документи на виконання вимог ухвали суду від 21.10.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.10.2022 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/10674/22, постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 29.11.2022.

До господарського суду від Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить у задоволенні позову відмовити повністю.

Від фізичної особи-підприємця Кравченка Дмитра Павловича до господарського суду надійшла відповідь на відзив.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.11.2022 судом постановлено здійснювати розгляд справи № 910/10674/22 у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.01.2023 закрито підготовче провадження та призначити справу № 910/10674/22 до судового розгляду по суті на 07.02.2023.

Під час розгляду спору по суті у судовому засіданні 07.03.2023 позивач та його представник позовні вимоги підтримали та просили позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 07.03.2023 проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у письмовому відзиві на позовну заяву.

07.03.2023 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно та повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

18.08.2022 за результатами розгляду справи № 69/60/70-рп/к.21 Адміністративною колегією Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Відділення) постановлене рішення № 60/15-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - рішення №60/15-р/к), п. 1 якого визнано, що фізична особа-підприємець Базильчук Дмитро Володимирович (далі - ФОП Базильчук Д.В.) та фізична особа-підприємець Кравченко Дмитро Павлович (далі - позивач, ФОП Кравченко Д.П.) вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Технічне переоснащення вхідної групи до Казначейства (повноростовий турнікет із встановленням)", яка проводилась Державною казначейською службою України за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-10-18-003237-b (далі - процедура закупівлі).

За порушення, вказане у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на фізичну особу-підприємця Кравченка Дмитра Павловича штраф у розмірі 25 000,00 грн.

Спірне рішення мотивоване тим, що за результатами розгляду справи № 69/60/70-рп/к.21 встановлено, що позивач та третя особа під час підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Позивач не погоджуючись з висновками Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання недійним та скасування рішення № 60/15-р/к від 18.08.2022 з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1 статті 60 Закону заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

З матеріалів справи вбачається, що рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 60/15-р/к від 18.08.2022 у справі № 69/60/70-рп/к.21 позивач отримав 18.08.2022, а звернувся до господарського суду 13.10.2022 з позовом про визнання недійсним та скасування оспорюваного рішення у межах строку, визначеного Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення № 60/15-р/к від 18.08.2022 Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення по справі № 69/60/70-рп/к.21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 18.08.2022 року № 60/15-р/к прийнятого за результатами розгляду справи № 69/60/70-рп/к.21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині стосовно Фізичної особи-підприємця Кравченка Дмитра Павловича.

Судом встановлено, що розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 08.04.2021 № 60/70-рп/к розпочато розгляд справи № 69/60/70-рп/к.21 за ознаками вчинення ФОП Базильчуком Д.В. та ФОП Кравченком Д.П. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі.

Відповідачами у справі Відділення були: ФОП Базильчук Д.В. (основним видом діяльності якого є електромонтажні роботи (код КВЕД 43.21) та ФОП Кравченко Д.П. (основним видом діяльності якого є діяльність посередників у торгівлі товарами широкого асортименту (код КВЕД 46.19), які є суб`єктами господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За результатами аналізу інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 69/60/70-рп/к.21, Відділенням виявлено обставини, які свідчать про вчинення ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у тому, що під час підготовки та участі у процедурі закупівлі UA-2018-10-18-003237-b діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Під час розгляду справи № 69/60/70-рп/к.21 Відділенням встановлено, що ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. брали участь у процедурі закупівлі "Технічне переоснащення вхідної групи до Казначейства (повноростовий турнікет із встановленням)", яка проводилась Державною казначейською службою України (далі - замовник) за допомогою електронної системи "Prozorro", ідентифікатор закупівлі - UA-2018-10-18-003237-b.

Тендерна пропозиція ФОП Базильчук Д.В. була подана: 01.11.2018 о 14:44, 14:45; 04.11.2018 о 22:14, 22:16, 22:17; 08.11.2018 о 15:30, 18:19; 11.11.2018 о 17:40; 15.11.2018 о 17:44, а ФОП Кравченко Д.П. - 04.11.2018 о 22:36.

За результатами проведення процедури закупівлі, протокольними рішеннями замовника від 07.11.2018 № 88 переможцем визнано тендерну пропозицію ФОП Базильчука Д.В. та укладено з ним договір від 27.11.2018 № 231-18 на суму 570 345,71 грн без ПДВ.

В розділі 4.1. оскаржуваного рішення, Відділенням встановлено, що відповідно до інформації, наданої Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 06.01.2021 № 52/5/26-15-12-06-23, вх. № 60-01/124кі від 21.01.2021), протягом IV кварталу 2018 року, тобто в період проведення процедури закупівлі, Кравченко Дмитро Павлович та Базильчук Дмитро Володимирович отримували дохід в ТОВ "ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ" (далі також - Товариство).

Базильчук Д.В. протягом IV кварталу 2018 року працював та отримував дохід в ТОВ "ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ" на посадах монтажника ОПС, електромонтера охоронно-пожежних систем (свідоцтво про проходження спеціального навчання, серія КІЕ № 649/08 від 19.08.2016: посвідчення про проходження навчання і перевірку знань, видані товариством з обмеженою відповідальністю "РАДАР ЦЕНТР" № 69/22 від 06.11.2015 та №№ 181-18-21 і 181-18-22 від 17.10.2018, надані у складі пропозиції ФОП Базильчука Д.В.).

Відповідно до витягу з ЄДР від 28.01.2021 № 67496427612, протягом IV кварталу 2018 року, тобто у період проведення процедури закупівлі, єдиним засновником (учасником), кінцевим бенефіціарним власником (контролером) та керівником ТОВ "ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ" із часткою у статутному капіталі 100% був Кравченко Д.П. , який знаходився за однією адресою з ТОВ "ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ" (03127, м. Київ, просп. Голосіївський. буд. 126. корп. 2. кв. 28).

Отже, Кравченко Д.П. (ФОП Кравченко Д.П.) мав одноособовий вирішальний вплив на діяльність ТОВ "ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ" і здійснював господарську діяльність за однією адресою із зазначеним Товариством.

Таким чином, Кравченко Д.П. та Базильчук Д.В. в період проведення процедури закупівлі працювали та отримували дохід в Товаристві, на яке Кравченко Д.П. (ФОП Кравченко Д.П.) має одноособовий вирішальний вплив (здійснював контроль у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Викладене вище свідчить про наявність умов обміну інформацією між Кравченко Д.П. та Базильчук Д.В. та відсутність конкуренції між ними в період проведення процедури закупівлі.

В розділі 4.2. оскаржуваного рішення Відділенням встановлено, що за інформацією, наданою ДП "Прозорро" (лист від 29.10.2020 № 206/01/2712/03, вх. № 60-01/4193 від 04.11.2020 року), ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. для участі у процедурі закупівлі подавали свої пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "Смарттендер".

ФОП Базильчук Д.В. заходив в аукціон з ІР-адреси НОМЕР_1 , ІР-адреса ФОП Кравченка Д.П. відсутня в системі логування, однак за даними ТОВ "Смарттендер" (лист від 20.11.2020 № 1066. вх. № 60-01/4495 від 26.11.2020), учасники для участі у процедурі закупівлі створювали свої пропозиції з ІР-адреси НОМЕР_1 .

Таким чином, учасники створювали свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі з ІР-адреси НОМЕР_1 , з якої ФОП Базильчук Д.В. заходив в аукціон.

Відповідно до даних з мережі Інтернет (RIPE Database), послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю "ФАУСТ ІСП" (далі - ТОВ "ФАУСТ ІСП").

ТОВ "ФАУСТ ІСП" листом від 30.12.2020 № 103/12 (вх. № 60-01/438 від 29.01.2021) повідомило Відділення, що ІР-адреса НОМЕР_1 є статичною.

ТОВ "ФАУСТ ІСП" надавало послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 протягом IV кварталу 2018 року, тобто під час проведення процедури закупівлі, юридичній особі ТОВ "ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ", директором якої є Кравченко Д.П., відповідно до договору від 22.11.2010 № V-02-11/10. Адреса надання послуги: вул. Героїв Оборони, 8, м. Київ, 03127.

Отже, наведеними вище доказами підтверджено, що учасники створювали свої пропозиції для участі у процедурі закупівлі з ІР-адреси, з якої ФОП Базильчук Д.В. заходив в аукціон, що належала ТОВ "ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ", на яке Кравченко Д.П. (ФОП Кравченко Д.П.) мав одноособовий вирішальний вплив, що у сукупності з іншими доказами свідчить про узгодженість дій учасників процедури закупівлі.

Викладене вище свідчить про спільне здійснення ФОП Кравченко Д.П. та ФОП Базильчук Д.В. господарської діяльності, доступі до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у процедурі закупівлі.

В розділі 4.3. оскаржуваного рішення Відділенням встановлено, що за інформацією, наданою Головним управлінням ДПС у м. Києві (лист від 29.10.2020 № 26122/9/26-15-12-07-19, вх. № 60-01/1436кі від 06.11.2020), ФОП Кравченко Д.П. протягом IV кварталу 2018 року у своїй господарській діяльності використовував номер мобільного телефонного зв`язку: НОМЕР_2 (належав у IV кварталі 2018 року ТОВ "ДІ ЕНД ДІ ГАРАНТ" відповідно до листа ПрАТ "ВФ Україна" від 21.09.2021 № 02/КІ-Б/262, вх. № 60-01/1562кі від 27.09.2021), ФОП Базильчук Д.В. - номер мобільного телефонного зв`язку: НОМЕР_3 .

Відповідно до інформації, наданої ПрАТ "ВФ України" листом від 21.09.2021 № 02/К1-Б/262 (вх. № 60-01/1562кі від 27.09.2021), в період, зокрема з 06.10.2018 до 27.11.2018, у тому числі під час участі у процедурі закупівлі, між учасниками періодично відбувалися телефонні розмови шляхом використання вищевказаних телефонних номерів.

Отже, викладене вище додатково свідчить про тісну комунікацію та координацію між ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. під час їх участі у процедурі закупівлі.

В розділі 4.4. оскаржуваного рішення Відділенням встановлено, що задля участі у процедурі закупівлі, відповідно до тендерної документації замовника, вимагалося подання ряд довідок та документів, проте ФОП Кравченко Д.П. завантажив до системи "Prozorro" тількитакі документи: Лист згоду на обробку персональних даних, виписку з ЄДР та лист-гарантію про відсутність підстав відмови замовником учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім того, відповідно до листа ДП "Прозорро" (лист від 29.10.2020 № 206/01/2712/03, вх. № 60-01/4193 від 04.11.2020), інформація щодо входження ФОП Кравченком Д.П. в аукціон для участі у процедурі закупівлі відсутня, що свідчить про не справжність змагання останнього в аукціоні.

Зазначене свідчить про те, що ФОП Кравченко Д.П. не мав наміру стати переможцем торгів.

Наведені обставини наявності між відповідачами у справі Відділення спільних інтересів та взаємозв`язків, обізнаність та системність поведінки останніх під час підготовки та проведення процедури закупівлі свідчать про те, що відповідачі мали можливість узгодити й узгодили свою поведінку під час проведення процедури закупівлі, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки.

Така координація економічної поведінки відповідачів у справі Відділення призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення процедури закупівлі.

Наведені вище обставини свідчать про спільну (узгоджену) поведінку ФОП Базильчук Д.В. та ФОП Кравченко Д.П. під час участі у процедурі закупівлі.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками пункту четвертого частини 2 статті 6 та пункту першого частини 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини 1 і 2 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно частини 2 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку частини 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України «Про захист економічної конкуренції» не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від «спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». (Постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.(Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, постанова Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

Отже, встановлені Відділенням факти у своїй сукупності свідчать про те, що відповідачі у справі Відділення були обізнані щодо участі кожного з них у процедурі закупівлі, що підтверджується, зокрема, таким: перебування у трудових відносинах Кравченка Д.П. (ФОП Кравченко Д.П.) та Базильчука Д.В. (ФОП Базильчук Д.В.) в період проведення процедури закупівлі у Товаристві, на яке Кравченко Д.П. (ФОП Кравченко Д.П.) має одноособовий вирішальний вплив (здійснював контроль у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції"); створення відповідачами своїх пропозицій для участі у процедурі закупівлі з ІР-адреси, з якої ФОП Базильчук Д.В. заходив в аукціон, що належала Товариству, на яке Кравченко Дмитро Павлович (ФОП Кравченко Д.П.) мав одноособовий вирішальний вплив; комунікація між відповідачами в період проведення Процедури закупівлі; не завантаження ФОП Кравченком Д.П. всіх документів, відповідно до тендерної документації Замовника, до системи "Prozorro" задля участі у процедурі закупівлі, не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії об`єктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) відповідачами своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.

Судом встановлено, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ФОП Кравченко Д.П. та ФОП Базильчук Д.В. під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії ФОП Кравченко Д.П. та ФОП Базильчук Д.В. призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, вони вчинили порушення, передбачене пунктом першим частини 1 статті 50 та пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у статті 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За змістом частини 1 статті 79 Господарського процесуального кодексу України, наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (частина 5 статті 236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до пункту 3 частини 4 статті 238 Господарського процесуального кодексу України, у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Щодо інших аргументів сторін суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін проти України, рішення від 10.02.2010).

Крім того, аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №127/3429/16-ц.

Позовна заява ж ФОП Кравченко Д.П. містить виключно думку позивача щодо прийнятого Відділенням рішення, не містить жодного документального підтвердження доводів ФОП Кравченко Д.П. та не спростовує встановлених Відділенням під час розгляду антимонопольної справи обставин та зібраних останнім доказів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи відповідача та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ФОП Кравченко Д.П. до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення № 60/15-р/к, в частині, що стосується позивача, не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 13.03.2023.

Суддя О.В. Мандриченко