Постанова

від 01.03.2023 по справі 120/5840/22

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/5840/22 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Віятик Наталія Володимирівна Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М.

01 березня 2023 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Кузьмишина В.М.

суддів: Сушка О.О. Сапальової Т.В. ,

за участю:

секретаря судового засідання: Аніщенко А.О.,

представника позивача: Мандер М.О.,

представника відповідача: Франчук І.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергетична компанія", про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

Описова частина.

Короткий зміст позовних вимог.

В липні 2022 року Комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" звернулося до Вінницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю "Теплоенергетична компанія", в якому просило: визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 14.07.2022 №574 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-22-001685-а за предметом закупівлі "Реконструкція теплової мережі УТ8 до ТК154 по вул. Келецька у м. Вінниця", проведеного на підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 22.06.2022 №112 «Про початок моніторингу закупівель».

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 09.11.2022 позовні вимоги задоволено.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Не погодившись із судовим рішенням відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відзив/заперечення на апеляційну скаргу.

Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти задоволення апеляційної скарги.

Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2023 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду у відкритому судовому засіданні.

Представник позивача в судовому засіданні заперечив доводи апеляційної скарги та просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримала доводи апеляційної скарги, просила її задовольнити, скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 22.03.2022 КП ВМР «ВМТЕ» на офіційному веб-порталі електронної системи публічних закупівель «Prozorro» (далі Електронна система закупівель) оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі «відкриті торги», ідентифікатор закупівлі UA-2022-03-22-001685-а, з предметом закупівлі «Реконструкція теплової мережі від УТ8 до ТК154 по вул. Келецька у м. Вінниця» (ДК 021:2015:45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь); затверджено тендерну документацію.

Рішенням уповноваженої особи Пидоченко І.П. від 22.03.2022 затверджено тендерну документацію.

На участь у відкритих торгах подано пропозиції двох учасників: ТОВ «Енергоресурс-Монтаж» (14 413 196,45 грн. з ПДВ) та ТОВ «Теплоенергетична компанія» (14 403 732,49 грн. з ПДВ).

14.04.2022 позивачем оприлюднено через авторизований електронний майданчик на веб-порталі уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір на закупівлю.

04.05.2022 укладено договір на закупівлю робіт №423-22/24/2 «Реконструкція теплової мережі від УТ 8 до ТК 154 по вул. Келецька у м. Вінниця» за ціною 14 403 732,49 грн. (з ПДВ) з ТОВ «Теплоенергетична компанія», як переможцем торгів.

Державна аудиторська служба України відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (Закон №922-VIII), пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП ВМР «ВМТЕ» законодавства у сфері публічних закупівель: ідентифікатор закупівлі UA-2022-03-22-001685-а («Реконструкція теплової мережі від УТ8 до ТК154 по вул. Келецька у м. Вінниця» (ДК 021:2015:45230000-8-Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Зазначений моніторинг було розпочато на підставі наказу Державної аудиторської служби від 22.06.2022 №112 «Про початок моніторингу процедур закупівлі».

29.06.2022 у межах проведення моніторингу процедури закупівлі «Реконструкція теплової мережі від УТ 8 до ТК 154 по вул. Келецька у м. Вінниця» (Інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером UA-2022-03-22-001685- a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», частини п`ятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпунктів 2 та 9 пункту "в" Положення про державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, у відповідача постала потреба в отриманні пояснень (інформації та документів): щодо документального підтвердження виконання переможцем процедури закупівлі умов пункту 6 розділу VI «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю тендерної документації», в частині надання оригіналу банківської гарантії для забезпечення виконання договору про закупівлю.

Також Держаудитслужба просила пояснити позивача, яким чином та на підставі яких документів ним здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість. Крім того, відповідач просив надати посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710 «Про ефективне використання державних коштів» (зі змінами), та яка буде доступна для перегляду.

04.07.2022 на запит Державної аудиторської служби України від 29.06.2022 КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» надав наступні пояснення:

1) Переможцем вказаної закупівлі ТОВ "Теплоенергетична компанія" на виконання пункту 6 розділу VI тендерної документації надано оригінал банківської гарантії після укладення договору, так як на момент укладення договору банк не видавав банківські гарантії, що підтверджується відповіддю банку на звернення Переможця. Ні Замовник, ні Учасник не могли передбачити призупинення надання банком гарантії на виконання договору, так як гарантію на забезпечення тендерної пропозиції Учасником було надано. При прийнятті рішення про укладення договору з ТОВ «Теплоенергетична компанія» було враховано лист гарантію надану Переможцем, про те що банківська гарантія буде надана при першій можливості відновлення банком надання гарантії i погодження Переможцем умов оплати виконаних робіт протягом 365 календарних днів з моменту підписання Сторонами актів виконаних робіт в міру надходження коштів на рахунок Замовника та особливості проведення вищезазначеної закупівлі, зокрема, враховано виконання рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради від 28.04.2022 р. №814 «Про підготовку житлово-комунального господарства, підприємств паливно-енергетичного комплексу та установ до роботи в осінньо-зимовий період 2022-2023 рр» та особливості функціонування об`єктів критичної інфраструктури в умовах воєнного стану з врахуванням ризиків не виконання вищезазначених робіт до початку опалювального сезону.

Також звернув увагу на те, що на дату оголошення закупівлі Замовники в період воєнного стану могли закуповувати товари, роботи і послуги без процедур закупівель та/або спрощених закупівель, керуючись постановою Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №169 «Деякі питання здійснення оборонних та публічних закупівель товарів, робіт і послуг в умовах воєнного стану» або керуватися Законом України «Про публічні закупівлі» до моменту призупинення його дії на законодавчому рівні, проте на рівні Закону не врегульовано положення щодо здійснення публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану, зокрема з використанням Постанови №169.

Зазначив, що КП BMP «Вінницяміськтеплоенерго» було вирішено провести відкриті торги враховуючи очікувану вартість з можливістю дотримання принципів закупівлі визначених в статті 5 Закону.

2) При формуванні очікуваної вартості (бюджетного призначення) предмета закупівлі, КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» керується примірною методикою, затвердженою наказом Мінекономіки від 18.02.2020 №275, яка має рекомендаційний характер та самостійно визначає методику здійснення відповідного обґрунтування (очікувана вартість предмета закупівлі вищезазначеної закупівлі визначена відповідно розробленої проектно-кошторисної документації затвердженої експертним звітом. Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго» були визначені на підставі розробленої проектно-кошторисної документації та з урахуванням вимог визначених частиною другою статті 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», зокрема інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію з вимогами щодо технічних і Функціональних характеристик предмета закупівлі. Тобто, ураховуючи викладене, замовник самостійно визначав необхідні технічні характеристики предмета закупівлі виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства. Відповідно до ст. 78 Господарського кодексу України - Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» є комунальним підприємством, яке утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності / входить до сфери його управління. Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова №710), внесені постановою Кабінету Міністрів України від 16.12.2020 №1266, регламентовано, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки доручено, а органам місцевого самоврядування, Пенсійному фонду та фондам загальнообов`язкового державного соціального страхування рекомендовано з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі (далі - обґрунтування); оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Тобто, для КП ВМР «Вінницяміськтеплоенерго», яке використовує при проведенні закупівель власні кошти підприємства не є обов`язковою нормою розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель, оскільки не використовує державних коштів, не є головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), не є суб`єктом господарювання державного сектору економіки (не занесено в реєстр).

До пояснень позивачем було долучено банківську гарантію виконання №28518 від 30.06.2022 АТ «Комерційний банк «Глобус»; лист №12/128/2022 від 18.05.2022, згідно якого ТзОВ «Теплоенергетична компанія» гарантує надання гарантії виконання договору в іншому банку до фізичного початку робіт, а саме до 30.06.2022, у зв`язку з тим, що станом на 18.05.2022 АТ «Райффайзенбанк АВАЛЬ» не надає банківські гарантії на підставі внутрішнього розпорядження банку «Щодо порядку видачі кредитів клієнтам БУ в умовах воєнного стану» та його посиланням на правила роботи банків у зв`язку з введенням в Україні військового стану; лист №17 від 29.04.2022, відповідно до якого, ТОВ «Теплоенергетична компанія» підтвердила свої зобов`язання як контрактер за договором закупівлі, після відновлення банками активної операції оформлення банківської гарантії, надати забезпечення виконання умов договору у вигляді банківської гарантії на суму 720 000,00 грн. зі строком до банківської гарантії до 31.01.2023, також зобов`язались контролювати відновлення банками операцій з видачі банківських гарантій; та лист Держаудитслужби №862/С3-25 від 04.07.2022.

14.07.2022 Державною аудиторською службою складений Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №574, у констатуючій частині якого зазначено, що надані замовником пояснення та документи не підтверджують виконання переможцем процедури закупівлі вимог пункту 6 розділу VI. «Результати тендеру та укладання договору про закупівлю» тендерної документації. Однак на порушення вимог абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ТОВ «Теплоенергетична компанія» як такого, що не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

21.07.2022 в електронній системі закупівель КП ВМР «ВМТЕ» оприлюднило заперечення до висновку про результати моніторингу закупівлі від 14.07.2022.

Інформація про розгляд заперечень позивача відсутня.

КП ВМР «BMTE» вважає висновок відповідача від 14.07.2022 №574 протиправним та необґрунтованим, а тому звернувся з даним позовом до суду.

Мотивувальна частина.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі Закон № 2939-XII) передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VІІІ (далі - Закон № 922-VIII), тут і далі в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин.

Моніторинг процедури закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII).

У висновку обов`язково зазначаються: 1)найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2)назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3)унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4)опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

З наведеного вбачається, що Законом України «Про публічні закупівлі» визначено порядок призначення моніторингу, порядок та строки його проведення, при цьому контролюючому органу надано широкий спектр повноважень щодо проведення перевірки суб`єктів державних закупівель.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зазначає таке.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Теплоенергетична компанія», відповідачем встановлено порушенням вимог абзацу 5 пункту 3 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», висновком від 14.07.2022 №574 також зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Відповідно до ст.651 Цивільного кодексу України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

При цьому, висновок про результати моніторингу закупівлі взагалі не містить посилань на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що, на переконання колегії суддів, не є співмірним з вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Захід реагування у вигляді покладення обов`язку припинити зобов`язання по договору, тобто фактично розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що зауваження відповідача зводяться до невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, які носять формальний характер, оскільки дії позивача не пов`язані із не забезпеченням прозорого здійснення закупівель, та не сприяли проявам корупції у цій сфері, порушенню добросовісної конкуренції.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

За наведених обставин зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме, шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для репутації останнього, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 року у справі №120/1297/20-а.

Крім того колегія суддів звертає увагу, що ТзОВ "Теплоенергетична компанія" підтверджено вчинення дій, для забезпечення даної гарантії у строки, визначені п.3 Розділу ІІІ тендерної документації, що, однак, стало неможливим у зв`язку із введеним на території України воєнним станом в зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України.

Матеріалами справи підтверджується, що з метою отримання банківської гарантії забезпечення виконання договору підряду у розмірі 5% вартості договору ТзОВ "Теплоенергетична компанія" звернулась до обслуговуючого банку АТ "Райфайзенбанк АВАЛЬ" з листом №12/28/2022 від 15.04.2022.

У відповідь на звернення АТ "Райфайзенбанк АВАЛЬ", листом №Д1-В175/62-336 від 27.04.2022, повідомив про неможливість оформлення тендерної гарантії з посиланням на внутрішнє розпорядження банку «Щодо порядку видачі кредитів клієнтам БУ в умовах воєнного стану», оскільки даний продукт підпадає під активну операцію.

Крім того, гарантійним листом №17 від 29.04.2022 ТзОВ «Теплоенергетична компанія» підтвердила свої зобов`язання як контрактер за договором закупівлі, після відновлення банками активної операції оформлення банківської гарантії, надати забезпечення виконання умов договору у вигляді банківської гарантії на суму 720 000 грн. зі строком до банківської гарантії до 31.01.2023, також зобов`язались контролювати відновлення банками операцій з видачі банківських гарантій.

Листом №12/128/2022 від 18.05.2022 на адресу позивача ТзОВ «Теплоенергетична компанія» повідомила, що станом на 18.05.2022 АТ "Райфайзенбанк АВАЛЬ" не відновив надання банківських гарантій, проте гарантує отримання банківської гарантії виконання договору в іншому банку до фізичного початку робіт, а саме до 30.06.2022.

30.06.2022 переможцем тендеру ТзОВ "Теплоенергетична компанія" на виконання пункту 6 розділу VI тенедерної документації була надана банківська гарантія №28518 від 30.06.2022 АТ «Комерційний банк «Глобус» в розмірі 720 186,62 грн.

Колегія судів звертає увагу, що 24.02.2022, у зв`язку з військовою агресією російською федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Указом Президента України № 64/202 введено в Україні воєнний стан із 05:30 год. 24.02.2022 строком на 30 діб, який у подальшому продовжений до 20.05.2023.

У свою чергу, 28.02.2022 Торгово Промислова Палата України опублікувала лист, який визнала військову агресію Російської Федерації проти України форс-мажорними обставинами з 24.02.2022.

Тому, беручи до уваги дані обставини, колегія суддів зазначає, що ТзОВ "Теплоенергетична компанія" було вчинено всі можливі дії для виконання тендерних умов замовника у визначений строк, однак такі зобов`язання не були виконанні в силу непереборних обставин, які не залежали від контрактера (введення воєнного стану).

При цьому, відповідачем не доведено, що виявлене під час моніторингу порушення вплинуло на проведення процедури торгів в цілому чи призвело до негативних наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни.

Позивачем надано Додаткову угоду №1 від 31.08.2022 до Договору на закупівлю робіт №423-22/24/2 від 04.05.2022 між КП Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» та ТзОВ «Теплоенергетична компанія» (підрядник), згідно якої сторони дійшли взаємної згоди достроково розірвати Договір на закупівлю робіт №423-22/24/2 від 04.05.2022 у зв`язку із суттєвим зростанням вартості основних матеріальних ресурсів, обладнання та устаткування понад 20% відносно ціни договору. Також підрядником виконано, а замовником оплачено частину робіт у розмірі 7 171 875,10 грн. з ПДВ.

Припинення зобов`язань за Договором №423-22/24/2 від 04.05.2022 також підтверджуються Звітом про виконання договору про закупівлю UA-2022-03-22-001685-а від 05.09.2022 з електронної системи публічних закупівель України "Прозоро".

Враховуючи наведене, вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, викладена у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення шодо визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України від 14.07.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-03-22-001685-а за предметом закупівлі "Реконструкція теплової мережі УТ8 до ТК154 по вул. Келецька у м. Вінниця".

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Постанова суду складена в повному обсязі 10 березня 2023 року.

Головуючий Кузьмишин В.М. Судді Сушко О.О. Сапальова Т.В.