Постанова

від 15.03.2023 по справі 620/15657/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 620/15657/21 Суддя (судді) першої інстанції: Житняк Л.О.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого судді Безименної Н.В.

суддів Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області на рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 24 січня 2022 року у справі за адміністративним позовом Дослідної станції «Маяк» інституту овочівництва та баштанництва Української академії аграрних наук до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ремавтокомплект-Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И Л А

Позивач звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-03-11-012486-b від 25.10.2021 (в позові помилково зазначено дату висновку 16.10.2021).

Рішенням Чернігівського окружного адміністративного суду від 24 січня 2022 року позов задоволено.

Не погодившись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовані тим, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі було встановлено порушення вимог законодавства про публічні закупівлі, що стало підставою для складання спірного висновку.

Позивач відзив на апеляційну скаргу не подавав. В суді першої інстанції його позиція обґрунтовувалась тим, що зазначивши у висновку усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а також не зазначив якими конкретно положеннями Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України слід керуватись, а самі вимоги висновку не є правомірними та можуть призвести до порушень прав та інтересів сторін договору, матиме негативні наслідки для їх репутації та призведе до невиправданих збитків. При цьому, тендерною документацією визначено уповноважену посадову особу замовника та перелік документів для підтвердження відповідності учасника вимогам ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», станом на момент складання спірного висновку торги вже відбулись, а положення п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 щодо розміщення характеристик предмета закупівлі на власному веб-сайті носять рекомендаційний характер.

Відповідно до ч. 1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

В силу п.3 ч.1 ст.311 КАС України, беручи до уваги, що рішення суду першої інстанції ухвалене в порядку спрощеного провадження, враховуючи, що за наявними у справі матеріалами її може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів та з огляду на відсутність необхідності розглядати справу у судовому засіданні, беручи до уваги встановлений постановою Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» карантину на всій території України, керуючись приписами ст.311 КАС України, справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційних скарг, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів доходить наступних висновків.

Статтею 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 08.10.2021 №584 (а.с.97-99) відповідачем в період з 11.10.2021 по 25.10.2021 проведено моніторинг публічної закупівлі ID: UA-2021-03-11-012486-b, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 25.10.2021, в якому зафіксовано порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: недотримання вимог ч.5 ст.8, п.2 та 17 ч.2 ст.22, абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів», в результаті чого позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення (а.с.9-12).

Не погодившись із вказаним висновком, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, дійшов висновку, що висновок відповідача про порушення вимог п.2 та 17 ч.2 ст.22 Закону №922 спростовується наявними в матеріалах справи доказами, вимоги п.4-1 Постанови №710 носять рекомендаційний характер, а застосування відповідачем абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922 є безпідставним, оскільки на момент складання спірного висновку торги вже відбулись.

За наслідками перегляду рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступних висновків.

Спірні відносини, що склались між сторонами регулюються Конституцією України, Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922), Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до ст.2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-ХІІ встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Статтею 8 Закону №922-VIII (тут і далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Колегія суддів зазначає, що у цій справі предметом оскарження є висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити відповідні заходи щодо усунення виявлених порушень. Такий висновок є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, а тому має відповідати критеріям, встановленим частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття,

Аналогічний висновок щодо застосування норм права неодноразово наводився Верховним Судом, зокрема у постанові від 21.01.2021 у справі №240/9993/19.

В силу ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зазначені критерії, хоч і адресовані суду, одночасно є й вимогами для суб`єкта владних повноважень, який приймає на виконання приписів закону відповідне рішення та вчиняє дії.

З висновку від 25.10.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-11-012486-b вбачається, що відповідачем встановлено наступні порушення:

- тендерна документація не містить інформацію щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», для об`єднання учасників, чим порушено вимогу п.17 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- в тендерній документації не зазначено посаду посадової особи замовника, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками, що є порушенням п.2 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- тендерна пропозиція ТОВ «Ремавтокомплект-Сервіс» не відповідала вимогам тендерної документації замовника, оскільки ТОВ «Ремавтокомплект-Сервіс» для участі в аукціоні надано документи (тендерну пропозицію, документи на підтвердження відповідності пропозиції вимогам визначеним в статті 17 Закону, технічну специфікацію, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики, проект договору, тощо) щодо предмета закупівлі «Кукурудза» (ДК 021:2015: 03211200-5 - Кукурудза), при тому, що предметом закупівлі є « 24450000-3 - Агрохімічна продукція» ДК 021:2015: 24450000-3 - Агрохімічна продукція, тому тендерна пропозиція ТОВ «Ремавтокомплект-Сервіс» не відповідала вимогам Замовника та підлягала відхиленню на підставі абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону;

- замовником не оприлюднено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель, чим порушено вимоги п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710.

- в порушення ч.5 ст.8 Закону, відповідь на запит Управління від 12.10.2021 Замовником надано 22.10.2021, тобто на шостий робочий день.

Так, відповідно до п.17 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Пункт 2.3 підрозділу 2 р.І «Загальні положення» Тендерної документації позивача містять інформацію про посадову особу замовника, уповноважену здійснювати зв`язок з учасниками, зокрема прізвище, ім`я та по батькові, електронна адреса та номер телефону.

Разом з тим, тендерна документація не містить інформації про посаду особи, уповноважену здійснювати зв`язок з учасниками, а тому твердження відповідача про наявність з боку замовника порушень п.17 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» знайшли своє відображення під час розгляду справи.

Згідно з п.2 ч.2 ст.22 Закону №922 у тендерній документації зазначаються такі відомості, в тому числі один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Так, в додатках 1, 2 до тендерної документації позивачем наведено інформацію про способи підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасників кваліфікаційним критеріям, визначеним у ст.16 Закону №922 та перелік документів для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у ст.17 Закону №922.

В той же час, оприлюднена позивачем тендерна документація не містить умов щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності об`єднань учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

Щодо твердження відповідача про подання учасником ТОВ «Ремавтокомплект-Сервіс» у складі своєї пропозиції тендерної пропозиції щодо предмета закупівлі «Кукурудза» (ДК 021:2015: 03211200-5 - Кукурудза) вих.№85 від 26.03.2021, колегія суддів зазначає, що за інформацією з офіційного веб-сайту за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-03-11-012486-b вбачається, що окрім наведеної відповідачем тендерної пропозиції (файл « 1_Тендерна.pdf») ТОВ «Ремавтокомплект-Сервіс» було також подано тендерну пропозицію №131 від 08.04.2021 (файл «Тендерна пропозиція.pdf»), яка стосується відкритих торгів UA-2021-03-11-012486-b на закупівлю ДК 021:2015:24450000-3 - Агрохімічна продукція, в тому числі по найменуванню товарів: Люмакс; Таск екстра; Віволт; Кораген; Сіліксан.

Разом з тим, всі інші подані у складі тендерної пропозиції документи стосуються предмета закупівлі «Кукурудза» (ДК 021:2015: 03211200-5 - Кукурудза), зокрема: довідка щодо застосування заходів із захисту довкілля вих.№98 від 26.03.2021; лист-гарантія щодо дотримання у своїй діяльності норм чинного законодавства України вих.№97 від 26.03.2021; інформаційний лист щодо незалучення субпідрядника/співвиконавця вих.№96 від 26.03.2021; інформаційний лист стосовно строку дії тендерної пропозиції вих.№95 від 26.03.2021; гарантійний лист щодо інформації, яка викладена у тендерній документації Замовника вих.№94 від 26.03.2021; довідка щодо підтвердження повноважень вих.№93 від 26.03.2021; сертифікат що посвідчує посівні якості насіння від 16.11.2020 №105009; технічна специфікація вих.№92 від 26.03.2021; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі вих.№91 від 26.03.2021; проект договору вих.№90 від 26.03.2021; інформація про відсутність підстав, визначеній у частинах першій і другій статті 17 (крім пунктів 1 і 7 частини першої) Закону України «Про публічні закупівлі» вих.№89 від 26.03.2021; довідка щодо фінансової звітності вих.№88 від 26.03.2021; довідка про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід вих.№87 від 26.03.2021; довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази вих.№86 від 26.03.2021.

Всі вказані документи ТОВ «Ремавтокомплект-Сервіс» стосуються процедури закупівлі з ідентифікатором UA-2021-03-10-009067-b та предметом закупівлі «Кукурудза» (ДК 021:2015: 03211200-5 - Кукурудза) і в жодному разі не стосуються процедури закупівлі UA-2021-03-11-012486-b, яку проводив позивач з предметом закупівлі Агрохімічна продукція (ДК 021:2015: 24450000-3 - Агрохімічна продукція) та моніторинг якої здійснено відповідачем.

Відповідно до абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже, подана ТОВ «Ремавтокомплект-Сервіс» у складі тендерної пропозиції документація не відповідала вимогам Замовника та підлягала відхиленню на підставі абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922.

Відповідно до п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України №710 від 11.10.2016 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити, зокрема, оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

В обґрунтування не виконання вимог вказаного пункту позивач посилається на відсутність у нього власного веб-сайту для оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Разом з тим, норма п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України №710 від 11.10.2016 визначає можливість оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі не лише на власному веб-сайті, а й на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки.

Наведені положення постанови Кабінету Міністрів України №710 від 11.10.2016 визначають саме обов`язок оприлюднення відповідної інформації, проте надають можливість вибору веб-сайту, на якому таке оприлюднення відбувається, а сама конструкція норми не свідчить, що такі вимоги містять лише рекомендаційний характер.

Будь-яких обґрунтувань неможливості оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки позивач не наведено.

Також колегія суддів вважає безпідставним посилання позивача на правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19 та від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, оскільки наведені судові рішення не містять будь-яких висновків щодо застосування положень п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України №710 від 11.10.2016, чи свідчили б про їх необов`язковість або визначали рекомендаційний характер вказаних норм.

В силу ч.5 ст.8 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Тобто, відповідь на запит має бути надана замовником протягом трьох робочих днів з дня його оприлюднення.

З оскаржуваного висновку вбачається, що відповідь на запит відповідача від 12.10.2021 позивачем надано 22.10.2021, тобто на шостий робочий день, що є порушенням ч.5 ст.8 Закону №922.

Позовна заява не містить жодних обґрунтувань чи пояснень стосовно даного порушення.

Таким чином, викладені у висновку від 25.10.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-03-11-012486-b обставини щодо порушення позивачем ч.5 ст.8, п.2 та 17 ч.2 ст.22, абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», вимог п.4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 №710 «Про ефективне використання державних коштів» знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Колегія суддів зважає, що частина виявлених відповідачем порушень проведення процедури закупівлі не мали наслідком порушення принципів закупівлі та не призвели до не дотримання порядку визначення переможця за результатами розгляду тендерних пропозицій.

В той же час, невідповідність тендерної пропозиції умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації є суттєвим порушенням.

Відповідно до абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Отже, подана ТОВ «Ремавтокомплект-Сервіс» у складі тендерної пропозиції документація не відповідала вимогам Замовника та підлягала відхиленню на підставі абз.2 п.2 ч.1 ст.31 Закону №922.

В той же час, колегія суддів відхиляє твердження позивача щодо не чіткого зазначення відповідачем установленого законодавством порядку усунення виявлених під час перевірки порушень, оскільки за приписами ч.8 ст.8 Закону №922 замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Суд зазначає, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів ст.65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства. Разом з тим, якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

Аналогічна позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року у справі № 820/3534/16, від 03 червня 2020 року у справі № 826/18894/16 та від 02 червня 2022 року у справі №160/2951/20.

Разом з тим, позивач не скористався своїм правом на звернення до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

З огляду на викладені обставини, з урахуванням наведених норм права, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок від 25.10.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-03-11-012486-b є законним та обґрунтованим, викладені в ньому обставини та виявлені порушення підтверджені в результаті судового розгляду, що свідчить про відсутність підстав для його скасування.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

На підставі вищенаведеного, з огляду на те, що невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції із прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).

Керуючись ст.243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області - задовольнити.

Рішення Чернігівського окружного адміністративного суду від 24 січня 2022 року - скасувати.

Ухвалити нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Дослідної станції «Маяк» інституту овочівництва та баштанництва Української академії аграрних наук до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Ремавтокомплект-Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Текст постанови виготовлено 15 березня 2023 року.

Головуючий суддя Н.В.Безименна

Судді Л.В.Бєлова

А.Ю.Кучма