Постанова

від 15.03.2023 по справі 826/9035/17

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2023 року

м. Київ

справа № 826/9035/17

адміністративне провадження № К/9901/17296/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Чиркіна С.М.,

суддів: Єзерова А.А., Кравчука В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Брітіко» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2019 року (головуючий суддя: Келеберда В.І.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року (головуючий суддя: Чаку Є.В., судді: Файдюк В.В., Мєзєнцев Є.І.) у справі № 826/9035/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Брітіко» до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи, які не заявляють самостійних позовних вимог на стороні відповідача: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування припису,

У С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

19 липня 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Брітіко» (далі також позивач або ТОВ «Брітіко») звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Департаменту з питань державної архітектурно-будівельного контролю міста Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач), у якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просило:

визнати протиправним та скасувати припис б/н від 12 липня 2017 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають законодавству, будівельним нормам, державним стандартам і правилам, архітектурним вимогам, затвердженим проектним рішенням, технічним умовам та іншим нормативно-правовим актам, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або без отримання на виконання будівельних робіт, виданий Головним державним інспектором інспекційного відділу № 2 управління контролю за будівництвом Департаменту з питань Державного архітектурно-будівельного контролю м. Києва Куртяком В.В.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2019 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року, в задоволені позову відмовлено.

20 червня 2019 року до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду надійшла касаційна скарга ТОВ «Брітіко» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року.

Ухвалою Верховного Суду від 01 липня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі.

18 липня 2019 року від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому він просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

06 серпня 2019 року від третьої особи ОСОБА_4 надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому вона просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 01 березня 2023 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що у період з 12 липня 2017 року по 25 серпня 2017 року на підставі звернення депутата Київської міської ради Пишняка В.П., листа прокуратури міста Києва від 30 червня 2017 року № 04/2/4/1-184-17, наказу № 436 від 04 липня 2017 року «Про проведення позапланової перевірки», посадовою особою Департаменту було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Брітіко» на об`єкті будівництва «Будівництво та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на вул. Вільшанська,12-а у Печерському районі м. Києва».

За результатами проведеного державного нагляду (контролю) складено акт № б/н від 25 серпня 2017 року, у якому зафіксовано ряд порушень містобудівних вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме:

замовником ТОВ «Брітіко» проектна документація не погоджена з центральним органом охорони, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини, згідно вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини», чим порушено пункт 14 статті 5 Закону України «Про охорону культурної спадщини», пункт 5, 12 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 03 березня 2014 року № 340/17/012/009-17;

замовником не отримано дозвіл на виконання земельних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерство культури України, чим порушено частину 3 статті 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини», пункт 12 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 13 березня 2017 року № 340/17/012/009-17);

замовником не розроблено, не погоджено та не затверджено історико-містобудівне обґрунтування центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерство культури України), чим порушено пункт 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 13 березня 2002 року № 318, пункт 12, містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 13 березня 2017 року № 340/17/012/009-17;

не витримані допустимі відстані від запроектованого будинку до будинків на вулиці Вільшанській, № 10 та № 14, чим порушено пункт 3.25 (додаток 3.1) ДБН360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень», пункт 6 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 03 березня 2014 року № 340/17/012/009-17;

в проекті відсутні розрахунки інсоляції і освітленості, чим порушено пункт 3.13, ДБН 360-92** «Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень»; пункт 5 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 03 березня 2014 року № 340/17/012/009-17;

проектна організація ТОВ «АІММ-ГРУПП» передала замовнику будівництва ТОВ «Брітіко» проектну документацію для виконання будівельних робіт на об`єкті, розроблену з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил, чим порушено статтю 26 Закону України «Про архітектурну діяльність», абзац 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; пункт 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16 травня 2011 року № 45;

замовником будівництва затверджено проектну документацію, яка суперечить законодавству, містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки на об`єкт: «Будівництво та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на вулиці Вільшанській, 12-А у Печерському районі міста Києва», чим порушено статтю 23 Закону України «Про архітектурну діяльність».

Враховуючи виявлені порушення, відповідачем видано директору ТОВ «Брітіко» припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним норм, містобудівним умовам та обмеженням затвердженого проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 12 липня 2017 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 12 липня 2017 року.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що відповідачем перевищено свої повноваження, а саме безпідставно та необґрунтовано видано припис від 12 липня 2017 року про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельним нормам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

За позицією відповідача, при виконанні своїх повноважень Департамент та його посадові особи діяли виключно на підставі, в межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, а тому відповідач вважає, що ним правомірно винесений оскаржуваний припис, у зв`язку з чим просив суд відмовити в позові.

Третя особа ОСОБА_1 в запереченні зазначала, що об`єкт будівництва, який має намір будувати позивач не відповідає положенням встановлених будівельних норм, зокрема допущено порушення: мінімально допустимі відстані від об`єкту, який будується, до існуючих будинків та споруд, також порушенні протипожежні розриви між будинками або окремо розташованими господарським будівлями відповідно до ступеня їх вогнестійкості, у зв`язку з чим просив суд відмовити в позові.

Треті особи ОСОБА_3 та ОСОБА_2 в наданих запереченнях зазначили, що проектна документація позивача затверджена з порушенням вимог законодавства, а також з порушенням Містобудівних умов та обмежень, у зв`язку з чим просили суд відмовити в позові.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередній інстанцій дійшли висновку про те, що оспорюваний припис прийнятий відповідачем відповідно до вимог чинного законодавства України та є правомірним, а тому скасуванню не підлягає.

Суд апеляційної інстанції зазначив про відсутність доказів отримання позивачем дозволу на виконання земляних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерства культури України) та докази погодження проектної документації з центральним органом охорони, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини згідно вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини».

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

В обґрунтування вимог касаційної скарги скаржник покликається на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права та неповну оцінку обставин справи.

Наполягає на тому, що судами першої та апеляційної інстанцій не взято до уваги те, що позивачем не здійснювались будівельні роботи, а лише тільки підготовчі роботи, які відрізняються від будівельних робіт тим, що носять тимчасовий характер, тому не можуть вважатися будівельними в силу того, що будівельні роботи відповідно до чинного законодавства містять ряд характеристик, що визначають дані роботи, як будівельні.

З покликанням на статті 35, 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та пункт 4 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою КМУ від 13 квітня 2011 року № 466 (в редакції на момент отримання дозвільних документів (далі також Порядок № 466) скаржник зазначає, що підготовчі роботи можуть виконуватися на підставі зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт, і тому не можуть вважатися будівельними в силу виключно того, що виконуються в рамках зареєстрованої декларації про початок виконання будівельних робіт, а не декларації на підготовчі роботи.

З тих підстав, що на земельній ділянці будівельні роботи не проводились, ТОВ «Брітіко» не зверталось до відповідних органів влади за отриманням дозволу на проведення земляних робіт та/або містобудівних, ландшафтних перетворень та не замовляло розроблення історико-містобудівних обґрунтувань, проте дані документи були замовлені та будуть отримані позивачем.

Скаржник наполягає на тому, що позивачем витримано допустимі відстані від запроектованого будинку до будинків на вул.Вільшанській,10 та 14. Також судами не враховано наявність у позивача розрахунку інсоляції і освітлення, відсутність якого ставилось позивачу як порушення містобудівного законодавства.

Своєю чергою, відповідач наголосив, що суди попередніх інстанцій під час прийняття рішень повністю з`ясували обставини, що мають значення для справи, надали правильну оцінку наявним у справі доказам, дійшли висновків, які відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим, зазначені рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними і обґрунтованими.

Водночас відповідач акцентує увагу на тому, що позивач листом від 17 липня 2017 року № 17/07-2017 повідомив Департамент про виконання припису від 12 липня 2017 року шляхом зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Вважає, що вказаним листом ТОВ «Брітіко» підтвердило факт виконання ним будівельних робіт на об`єкті «Будівництво та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на вул.Вільшанська,12-а у Печерському районі м. Києва».

Третя особа ОСОБА_1 у відзиву на касаційну скаргу вважає твердження позивача про не проведення ним будівельним робіт такими, що не відповідають дійсності, оскільки на момент проведення перевірки проводилися земляні роботи, була наявна будівельна техніка (екскаватор), було виконано котлован та влаштовано фундаментні палі в землю, що підтверджується фотофіксацією, яку додано до матеріалів справи.

Акцентує увагу на тому, що земельна ділянка на вул.Вільшанська,12-А знаходиться на зсувонебезпечній території. У зв`язку з порушенням ТОВ «Брітіко» встановлених вимог ДБН та виконання будівельних робіт без отримання належної дозвільної документації, на стіні, що розташована між земельними ділянками ОСОБА_1 по вул.Вільшанській,10 та ТОВ «Брітіко» по вул.Вільшанській,12-а з`явилася тріщина, в результаті того, що позивачем не було дотримано протизсувного режиму забудови земельної ділянки.

Водночас наполягає на тому, що об`єкт будівництва, який має намір будувати ТОВ «Брітіко», не відповідає положенням встановлених будівельних норм, а саме допущено порушення мінімально допустимої відстані від об`єкту, який будується, до існуючих будинків та споруд. Також в проекті відсутній розрахунок інсоляції та освітлення.

VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Верховний Суд перевірив доводи касаційної скарги, правильність застосування судами норм матеріального права та дійшов таких висновків.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі також № 3038-VI) встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Згідно із частиною третьою статі 6 Закону № 3038-VI до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать: 1) структурні підрозділи з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій; 2) виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку, встановленому статтею 41 Закону № 3038-VI.

Так, відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пункту 1 та пункту 2 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2011 року № 553 (далі Порядок № 553) державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється Державною архітектурною будівельною інспекцією та її територіальними органами.

Пунктом 5 Порядку № 553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та вимог правоохоронних органів про проведення перевірки.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що підставою позапланової перевірки було звернення депутата Київської міської ради Пишняка В.П. від 22 березня 2017 року № 08/279/08/2017-84, яке надійшло листом з Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві від 30 березня 2017 року № 10/26-4/3003/02/2 (вх. 0730/2932), лист прокуратури міста Києва від 30 червня 2017 року № 04/2/4/1-184-17 (вх. 073/4814 від 03.07.2017).

Згідно з положеннями пункту 17 Порядку № 553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Відповідно до пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Отже, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у формі планових і позапланових перевірок, за його результатами посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки, а у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та постанова про притягнення до відповідальності суб`єкта містобудівної діяльності.

Згідно із пунктом 3 частини 4 статті 41 Закону № 3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, серед іншого,

видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил;

б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно до пункту 11 Порядку № 553 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема, у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що головним інспектором Департаменту у період з 12 липня 2017 року по 25 серпня 2017 року проведено позапланову перевірку позивача, за наслідками якої складено акт перевірки від 25 липня 2017 року, припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 12 липня 2017 року, припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 12 липня 2017 року.

Перевірка проводилась у присутності директора ТОВ «Брітіко», який отримав зазначені документи, про що свідчить відповідна відмітка та підпис.

Предметом спору є припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно із приписом від 12 липня 2017 року позивачем порушено:

пункт 14 статті 5, частину 3 статті 32, частину 1 статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини», а саме не погоджено проектну документацію з центральним органом охорони, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини згідно вимог Закону України «Про охорону культурної спадщини»;

пункти 5, 6, 12 містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 13 березня 2017 року №1340/17/012/009-17, а саме не розроблено, не погоджено та не затверджено історико-містобудівне обґрунтування центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (міністерством культури України), не отримано дозвіл на виконання земляних робіт від центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини (Міністерством культури України);

пункт 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обстеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 березня 2002 року № 318, а саме: не витримані допустимі відстані від запроектованого будинку до будинків на вул. Вільшанській, №10 та №14;

пункти 3.13, 3.25 (Додаток 3.1) ДБН 360-92**«Містобудування. Планування і забудова міських і сільських поселень» в проекті відсутні розрахунки інсоляції і освітленості;

статті 23, 26 Закону України «Про архітектурну діяльність», а саме замовником будівництва затверджено проектну документацію, яка суперечить законодавству, містобудівним умовам та обмеженням забудови земельної ділянки на об`єкт: «Будівництво та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на вулиці Вільшанській, 12-А у Печерському районі міста Києва»;

абзац 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», пункт 9 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16 травня 2011 року № 45, а саме проектна організація ТОВ «АІММ-ГРУПП» передала замовнику будівництва ТОВ «Брітіко» проектну документацію для виконання будівельних робіт на об`єкті, розроблену з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, будівельних норм, державних стандартів і правил.

У зв`язку із необхідністю усунення виявлених порушень, припис містить вимогу з 12 липня 2017 року зупинити виконання будівельних робіт на об`єкті «Будівництво та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на вул.Вільшанській,12-А у Печерському районі м. Києва».

Надаючи оцінку зазначеним у припису порушенням, судами попередніх інстанцій встановлено, що земельна ділянка площею 0,0821 га на вулиці Вільшанській, 12-А, згідно із витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 16 липня 2017 року, індексний номер витягу 805469936, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 913328580000, номер запису про право власності 16583559, (кадастровий номер земельної ділянки 8000000000:82:130:0015) належить на праві приватної власності ТОВ «Брітіко».

13 березня 2017 року Департаментом містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради позивачу було видано містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки для будівництва та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на вулиці Вільшанській, 12-А від № 340/17012/009-17.

Проектна документація розроблена ТОВ «АІММ-ГРУП» та затверджена замовником будівництва ТОВ «Брітіко» (наказ № 3 від 23 березня 2017 року).

Перевіркою було встановлено, що Департамент зареєстрував подану позивачем декларацію про початок виконання будівельних робіт на об`єкті будівництва: «Будівництво та обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд на вулиці Вільшанській, 12-А у Печерському районі міста Києва № КВ 0831708940323 від 04 квітня 2017 року.

Згідно зазначеної декларації основні техніко-економічні показники об`єкта становлять: загальна площа - 2179,5 кв.м., житлова площа -1690,4 кв.м., поверховість -4. Категорія складності визначена проектувальником - ІІІ.

Земельна ділянка на вулиці Вільшанській, 12-А знаходиться на зсувонебезпечній території та в межах Центрального історичного ареалу.

Відповідно до частини 10 статті 35 Закону № 3038-VI замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту і достовірність даних, зазначених у поданій ним декларації про початок виконання підготовчих робіт, та виконання підготовчих робіт з порушенням вимог, визначених у цій статті.

Згідно з пунктом 14 Порядку № 466 у разі виявлення Інспекцією недостовірних даних (встановлення факту, що на дату реєстрації декларації інформація, яка зазначалася в ній, не відповідала дійсності, та/або виявлення розбіжностей між даними, зазначеними у декларації), наведених у зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, реєстрація такої декларації підлягає скасуванню Інспекцією.

За змістом частини 1 статті 34 Закону № 3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після: реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до I - III категорій складності; видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об`єктів будівництва, що належать до IV і V категорій складності.

Так, згідно пункту 14 статті 5 Закону України від 8 червня 2000 року № 1805-III «Про охорону культурної спадщини» (далі також № 1805-III) до повноважень центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони культурної спадщини належить, зокрема погодження програм та проектів містобудівних, архітектурних та ландшафтних перетворень, меліоративних, шляхових, земляних робіт на пам`ятках національного значення, їх територіях, в історико-культурних заповідниках, на історико-культурних заповідних територіях, у зонах охорони, на охоронюваних археологічних територіях, в історичних ареалах населених місць, а також програм і проектів, реалізація яких може позначитися на об`єктах культурної спадщини;

За змістом частини 2 статті 32 Закону № 1805-III, з метою захисту традиційного характеру середовища населених місць вони заносяться до Списку історичних населених місць України. Список історичних населених місць України за поданням центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини затверджується Кабінетом Міністрів України. Межі та режими використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на територіях історичних ареалів населених місць визначаються у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, відповідною до науково-проектної документації, яка затверджується центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони культурної спадщини, або уповноваженими ним органами охорони культурної спадщини.

Згідно із частиною 3 статті 32 Закону № 1805-III на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, з наявних у матеріалах справи фото вбачається, що позивачем вже розпочато будівництво об`єкта та розпочато земельні роботи на земельній ділянці на вулиці Вільшанській, 12-А.

У приписі йдеться також про порушення статті 35 Закону № 1805-III. У частині 1 цієї статті передбачено проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також дослідження решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою, здійснюються за дозволом центрального органу виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини, що видається виконавцю робіт - фізичній особі, і за умови реєстрації цього дозволу у відповідному органі охорони культурної спадщини.

Дозволи на проведення археологічних розвідок, розкопок надаються за умови дотримання виконавцем робіт вимог охорони культурної спадщини та наявності у нього необхідного кваліфікаційного документа, виданого кваліфікаційною радою.

Порядок надання дозволів установлюється Кабінетом Міністрів України.

У постанові від 27 лютого 2019 року у справа № 826/5755/17 Верховний Суд дійшов таких висновків:

« 76. Зазначена норма вимагає отримання дозволу на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць для фізичних осіб - виконавців відповідних робіт. Вона не покладає обов`язок отримання такого дозволу на юридичних осіб - замовників будівництва або підрядників.

78. Суд звертає увагу, що у частині 1 ст. 35 вищезгаданого Закону, а також у затвердженому постановою Кабінету Міністрів від 13.03.2002 N 316 "Порядку видачі дозволів на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, у зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а також досліджень решток життєдіяльності людини, що містяться під земною поверхнею, під водою на території України" не визначено поняття "інших земляних робіт".

79. Однак, враховуючи назву статті, а також предмет регулювання, Суд дійшов висновку, що загальний її контекст свідчить про необхідність отримання дозволу не на будь-які земляні роботи на території пам`ятки, охоронюваній археологічній території, в зонах охорони, в історичних ареалах населених місць, а на ті, які безпосередньо пов`язані з охороною культурної спадщини.

80. Натомість, відповідно до ст. 36 зазначеного Закону якщо під час проведення будь-яких земляних робіт виявлено знахідку археологічного або історичного характеру, виконавець робіт зобов`язаний зупинити їх подальше ведення і протягом однієї доби повідомити про це відповідний орган охорони культурної спадщини, на території якого проводяться земляні роботи. Земляні роботи можуть бути відновлені лише згідно з письмовим дозволом відповідного органу охорони культурної спадщини після завершення археологічних досліджень відповідної території.

81. Отже, обов`язок виконавця земляних робіт (зокрема підрядника на будівництві), незалежно від того де вони ведуться (на території пам`ятки чи ні), незважаючи на попередні дозволи, полягає у негайному зупиненні таких робіт у разі виявлення знахідки археологічного або історичного характеру.

82. Враховуючи наведене, Суд дійшов висновку, що частина 1 статті 35 Закону України "Про охорону культурної спадщини" на позивача не поширюється і він не є особою, яка повинна одержувати дозвіл на проведення археологічних розвідок, розкопок, інших земляних робіт на об`єкті ….»

За такого правового регулювання та враховуючи правову позицію Верховного Суду, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо порушення позивачем статті 35 Закону України «Про охорону культурної спадщини».

Водночас, беручи до уваги наявність інших порушень, які є підставою для зупинення будівельних робіт, та які не були усунуті позивачем станом на 12 липня 2017 року, відсутні підстави для скасування оскаржуваного припису.

Відповідно до положень статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

За наведеного правового регулювання, рішення судів попередніх інстанцій необхідно змінити, виклавши їх мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 352, 356, 359 КАС України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Брітіко» задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року у справі № 826/9035/17, змінити, виклавши їх мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2019 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 травня 2019 року у справі № 826/9035/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду: С. М. Чиркін

А. А. Єзеров

В.М. Кравчук