Рішення

від 23.02.2023 по справі 160/16576/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року Справа № 160/16576/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Турлакової Н.В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «Міське паркове господарство» Нікопольської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Міське паркове господарство» Нікопольської міської ради звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, в якій просить:

- визнати протиправним тa скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби, оприлюднений 28.09.2022 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі Prozorro № UA-2021-12-21-000624-с оголошеної Комунальним підприємством «Міське паркове господарство» Нікопольської міської ради: предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги із захоронення відходів на полігоні), ID моніторингу: UA-M-2022-09-13-000074.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 21.12.2021 року КП «Міське паркове господарство» НМР оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі, ідентифікатор Prozorro №UA-2021-12-21-000624-c за кодом ДК 021:2015:90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги із захоронения відходів на полігоні) та повідомлення про намір укласти договір з Приватним Підприємством «Полігон 32» під час застосуванням переговорної процедури. Обґрунтуванням застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі стало те, що в місті Нікополі існує тільки один сміттєзвалювальний полігон, який є спеціалізованим підприємством.. За наведених обставин позивач вважає, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню. Позивач зазначає, що ні Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ні Законом України «Про публічні закупівлі», а також ні Положенням «Про державну аудиторську службу України», затвердженого постановою КМУ від 03.02.2016 № 43, ані іншим нормативно-правовим актом не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання укладених договорів між замовником та учасником-переможцем за наслідками проведення публічної закупівлі. Договір за результатами переговорної процедури було укладено між КП «Міське паркове господарство» НМР та ПП «Полігон 32» 04.01.2022 р. до початку моніторингу та висновку відповідача. Норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об`єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 грудня 2022 року прийнято до свого провадження вказану справу та згідно ч.2 ст.257 КАС України ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

Від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому вказано, що Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII на предмет дотримання КП «Міське паркове господарство» Нікопольської міської ради Закону № 922-VIII, при проведенні переговорної процедури закупівлі послуг з послуг із захоронення відходів на полігоні (ДК 021:2015: 90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям), очікуваною вартістю 1 008 000,00 гривень. Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі та укладеного договору від 04.01.2022 № 1, Замовником проведено переговорну процедуру закупівлі послуг із захоронення відходів на полігоні відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII (відсутність конкуренції з технічних причин). Згідно з інформацією та документами, наданими Замовником, у ПП «Полігон 32» відсутня ліцензія на проведення господарської діяльності, яка пов`язана з переробленням побутових відходів та захороненням побутових відходів, відповідно ПП «Полігон 32» не має права здійснювати відповідну господарську діяльність. Крім того, Замовником документально не підтверджено відсутність конкуренції з технічних причин, чим порушено пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922 -VIII, оскільки відповідно до частини 1 статті 20 Закону № 922 -VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Північний офіс Держаудитслужби при зобов`язанні усунення порушення чітко дотримувався норм та вимог, установлених Законом та жодним чином не порушив прав та охоронюваних інтересів позивача. Відповідач вважає, що оскаржуваний висновок 28.09.2022 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі № UA-2021-12-21-000624-с прийнятий Південним офісом Держаудитслужби в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, у зв`язку з чим заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Дослідивши чинне законодавство та матеріали справи, суд встановив наступне.

21.12.2021 року КП «Міське паркове господарство» НМР оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі №UA-2021-12-21-000624-c за кодом ДК 021:2015:90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги із захоронення відходів на полігоні) та повідомлення про намір укласти договір з Приватним Підприємством «Полігон 32» під час застосуванням переговорної процедури.

Обґрунтуванням застосування переговорної процедури закупівлі зазначено: Враховуючи те, що в м. Нікополь існує тільки один сміттєзвалювальний полігон, який є спеціалізованим підприємством, що може задовольнити у повному обсязі вимоги по захороненню відходів (великий досвід роботи у зазначеному напрямку, наявність необхідної спеціалізованої техніки, штат спеціалістів, комунальні зручності, спеціалізований інвентар, графік роботи) та не вимагатиме додаткових фінансових витрат бюджетних коштів, є ПП «Полігон 32», що є Уповноваженою особою від спільної діяльності з ТОВ «Полігон СД № 32». Також на основі Постанови НКРЕКП № 1085 від 07.09.2017 р. ТОВ «Полігон СД№32» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з захоронення відходів. Враховуючи об`єктивну відсутність конкуренції щодо захоронення міського сміття єдиним виконавцем послуг з поводженням із безпечними сміттям і відходами та їх утилізації є ПП «Полігон 32», що є Уповноваженою особою від спільної діяльності з ТОВ «Полігон СД № 32». Таким чином, на підставі пункту 2 частини 2 статті 40 Закону положень Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) для здійснення Послуг з поводженням із безпечними сміттям і відходами та їх утилізація у Замовника є всі підстави для застосування переговорної процедури.

04.01.2022 року із застосування переговорної процедури між Приватним Підприємством «Полігон 32» ЕДРПОУ 39516132 та Комунальним підприємством «Міське паркове господарство» Нікопольської міської ради укладено договір №1 про надання послуг по захороненню відходів.

Згідно з наказом Північного офісу Держаудитслужби від 13.09.2022 № 226, прийнято рішення про початок проведення моніторингу за переговорною процедурою ідентифікатор №UA-2021-12-21-000624-с за кодом ДК 021:2015:90510000-5 Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям (Послуги із захоронення відходів на полігоні), яка оголошена Комунальним підприємством «Міське паркове господарство» Нікопольської міської ради, з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі.

Північний офіс Держаудитслужби 15.09.2022 надав запит Замовнику на пояснення в частині обґрунтування очікуваної вартості та надання документального підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин.

У відповідь, Замовником повідомлено наступне: «Враховуючи те, що в м. Нікополь існує тільки один сміттєзвалювальний полігон, який є спеціалізованим підприємством, що може задовольнити у повному обсязі вимоги по захороненню відходів (великий досвід роботи у зазначеному напрямку, наявність необхідної спеціалізованої техніки, штат спеціалістів, комунальні зручності, спеціалізований інвентар, графік роботи) та не вимагатиме додаткових фінансових витрат бюджетних коштів, є ПП «Полігон 32», що є уповноваженою особою від спільної діяльності з ТОВ «Полігон СД № 32». Також на основі Постанови НКРЕКП № 1085 від 07.09.2017 ТОВ «Полігон СД№32» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з захоронення відходів. Враховуючи об`єктивну відсутність конкуренції щодо захоронення міського сміття єдиним виконавцем послуг з поводженням із безпечними сміттям і відходами та їх утилізації є ПП «Полігон 32», що є уповноваженою особою від спільної діяльності з ТОВ «Полігон СД№ 32».

До вказаних пояснень Замовником завантажено договір про сумісну діяльність від 17.12.2014, укладений між ТОВ «Полігон СД №32» та ПП «Полігон 32», та витяг з Постанови НКРЕКП від 07.09.2017 № 1085 щодо видачі ліцензії ТОВ «Полігон СД№32».

28 вересня 2022 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-12-21-000624-с.

В розділі ІІ Констатуюча частина, в графі 1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі вказано зокрема наступне: під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення переговорної процедури, обґрунтування проведення переговорної процедури закупівлі, протокол визначення переможця від 20.12.2021 № 136, повідомлення про намір укласти договір від 21.12.2021, договір від 04.01.2022 № 1 укладений з ПП «Полігон 32», відповідь КП «Міське паркове господарство» Нікопольської міської ради на запит органу державного фінансового контролю від 20.09.2022. Аналізом інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу встановлено, що відповідно до оголошення про проведення процедури закупівлі та укладеного договору від 04.01.2022 № 1, Замовником проведено переговорну процедуру закупівлі послуг із захоронення відходів на полігоні відповідно до пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922) (відсутність конкуренції з технічних причин). Зважаючи на вищезазначене, Північний офіс Держаудитслужби 15.09.2022 надав запит Замовнику на пояснення в частині обґрунтування очікуваної вартості та надання документального підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин. У відповідь, Замовником повідомлено наступне: «Враховуючи те, що в м. Нікополь існує тільки один сміттєзвалювальний полігон, який є спеціалізованим підприємством, що може задовольнити у повному обсязі вимоги по захороненню відходів (великий досвід роботи у зазначеному напрямку, наявність необхідної спеціалізованої техніки, штат спеціалістів, комунальні зручності, спеціалізований інвентар, графік роботи) та не вимагатиме додаткових фінансових витрат бюджетних коштів, є ПП «Полігон 32», що є уповноваженою особою від спільної діяльності з ТОВ «Полігон СД № 32». Також на основі Постанови НКРЕКП № 1085 від 07.09.2017 ТОВ «Полігон СД№32» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з захоронення відходів. Враховуючи об`єктивну відсутність конкуренції щодо захоронення міського сміття єдиним виконавцем послуг з поводженням із безпечними сміттям і відходами та їх утилізації є ПП «Полігон 32», що є уповноваженою особою від спільної діяльності з ТОВ «Полігон СД № 32». До вказаних пояснень Замовником завантажено договір про сумісну діяльність від 17.12.2014, укладений між ТОВ «Полігон СД№32» та ПП «Полігон 32», та витяг з Постанови НКРЕКП від 07.09.2017 № 1085 щодо видачі ліцензії ТОВ «Полігон СД№32». При цьому, за результатами здійсненої переговорної процедури, між Замовником та ПП «Полігон 32», укладено договір від 04.01.2022 № 1. Відповідно до пункту 1.1 розділу 1 договору № 1 предметом закупівлі є послуги із захоронення на полігоні твердих відходів та відходів 4 класу небезпеки. Пунктами 31 та 32 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII, передбачено, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як перероблення та захоронення побутових відходів. Враховуючи зазначене, вказаний вид господарської діяльності, зокрема послуги із захоронення на полігоні твердих відходів, підлягає ліцензуванню. Згідно з інформацією та документами, наданими Замовником, у ПП «Полігон 32» відсутня ліцензія на проведення господарської діяльності, яка пов`язана з переробленням побутових відходів та захороненням побутових відходів. Виходячи з вищезазначеного, ПП «Полігон 32» не має права здійснювати відповідну господарську діяльність. Крім того, Замовником документально не підтверджено відсутність конкуренції з технічних причин, чим порушено пункт 2 частини другої статті 40 Закону № 922, оскільки відповідно до частини 1 статті 20 Закону № 922 відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Також, відповідно до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. На порушення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922 обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

В графі 2 Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства вказано: за результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення пункту 2 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення порушень законодавства у сфері публічних закупівель не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком Північного офісу Держаудитслужби, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Вирішуючи даний адміністративний спір, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України Про публічні закупівлі від 25 грудня 2015 року№ 922-VIII, відповідно до ст. 1 якого визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Державна аудиторська служба України відповідно до ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України Про публічні закупівлі, (далі-Закон №922).

Згідно ч.1-7 ст.8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно ч. 1, 2 ст. 21 Закону №922 оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг;

4) очікувана вартість предмета закупівлі;

5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

7) умови оплати;

8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції;

9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону;

11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях;

12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідно до пункту першого Положення про Південний офіс, Південний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.

У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління в Миколаївській, Херсонській областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території Одеської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Так, судом встановлено, що Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі на підставі статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII на предмет дотримання КП «Міське паркове господарство» Нікопольської міської ради Закону № 922-VIII, при проведенні переговорної процедури закупівлі послуг з послуг із захоронення відходів на полігоні (ДК 021:2015: 90510000-5 - Утилізація/видалення сміття та поводження зі сміттям), очікуваною вартістю 1 008 000,00 гривень.

Північний офіс Держаудитслужби 15.09.2022 надав запит Замовнику на пояснення в частині обґрунтування очікуваної вартості та надання документального підтвердження відсутності конкуренції з технічних причин. У відповідь, Замовником повідомлено наступне: «Враховуючи те, що в м. Нікополь існує тільки один сміттєзвалювальний полігон, який є спеціалізованим підприємством, що може задовольнити у повному обсязі вимоги по захороненню відходів (великий досвід роботи у зазначеному напрямку, наявність необхідної спеціалізованої техніки, штат спеціалістів, комунальні зручності, спеціалізований інвентар, графік роботи) та не вимагатиме додаткових фінансових витрат бюджетних коштів, є ПП «Полігон 32», що є уповноваженою особою від спільної діяльності з ТОВ «Полігон СД № 32». Також на основі Постанови НКРЕКП № 1085 від 07.09.2017 ТОВ «Полігон СД№32» має ліцензію на право провадження господарської діяльності з захоронення відходів. Враховуючи об`єктивну відсутність конкуренції щодо захоронення міського сміття єдиним виконавцем послуг з поводженням із безпечними сміттям і відходами та їх утилізації є ПП «Полігон 32», що є уповноваженою особою від спільної діяльності з ТОВ «Полігон СД№ 32».

До вказаних пояснень Замовником завантажено договір про сумісну діяльність від 17.12.2014, укладений між ТОВ «Полігон СД №32» та ПП «Полігон 32», та витяг з Постанови НКРЕКП від 07.09.2017 № 1085 щодо видачі ліцензії ТОВ «Полігон СД№32». При цьому, за результатами здійсненої переговорної процедури, між Замовником та ПП «Полігон 32», укладено договір від 04.01.2022 № 1.

Відповідно до пункту 1.1 розділу 1 договору № 1 предметом закупівлі є послуги із захоронення на полігоні твердих відходів та відходів 4 класу небезпеки.

Пунктами 31 та 32 частини 1 статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» від 02.03.2015 № 222-VIII, передбачено, що ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, як перероблення та захоронення побутових відходів.

Враховуючи зазначене, вказаний вид господарської діяльності, зокрема послуги із захоронення на полігоні твердих відходів, підлягає ліцензуванню.

Судом встановлено, що в оскаржуваному висновку зазначено, що згідно з інформацією та документами, наданими Замовником, у ПП «Полігон 32» відсутня ліцензія на проведення господарської діяльності, яка пов`язана з переробленням побутових відходів та захороненням побутових відходів.

Таким чином, суд погоджується із доводами відповідача, що ПП «Полігон 32» не має права здійснювати відповідну господарську діяльність.

Крім того, суд звертає увагу, що Замовником документально не підтверджено відсутність конкуренції з технічних причин, чим порушено пункт 2 частини 2 статті 40 Закону № 922 -VIII, оскільки відповідно до частини 1 статті 20 Закону № 922 -VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі.

Також, відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922-VIII, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

В порушення п. 8 ч. 6 ст. 40 Закону № 922-VIII обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Таким чином, висновок від 28.09.2022 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2021-12-21-000624-с складено та оприлюднено з дотриманням вимог чинного законодавства, а саме із зазначенням опису порушення та без зобов`язання щодо усунення такого порушення, у зв`язку з чим, твердження позивача про те, що оскаржуваний висновок не відповідає приписам законодавства є формальним та суб`єктивним, є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, зокрема, принципи прийняття рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України та прийняття рішення, вчинення дії обґрунтовано, що є одночасно і орієнтирами при реалізації повноважень владного суб`єкта, який вимагає від останнього діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним, з дотриманням встановленої законом процедури, та із рахуванням як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказують законодавчі акти, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації.

Щодо зазначеного відповідачем в оскаржуваному висновку способу усунення виявленого порушення, суд зазначає наступне.

Так, суд наголошує, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які слід вчинити. Таким чином, Північний офіс Держаудитслужби конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, та визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

При цьому, суд зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про виявлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11.10.2018 року у справі № 813/4101/17, від 08.05.2018 року у справі № 826/3350/17 та від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18.

Законом № 922-VIII на Північний офіс Держаудитслужби покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі не дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 ЦК України, Верховний Суд у постанові від 17 листопада 2022 року по справі № 620/6135/20 прийшов до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а.

Таким чином Північний офіс Держаудитслужби при зобов`язанні усунення порушення дотримувався норм та вимог, установлених Законом та жодним чином не порушив прав та охоронюваних інтересів позивача.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування Висновку Північного офісу Держаудитслужби від 28.09.2022 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі № UA-2021-12-21-000624-с, у зв`язку з чим позов задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст.241-250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального підприємства «Міське паркове господарство» Нікопольської міської ради до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.В. Турлакова