Постанова

від 07.12.2022 по справі 160/21381/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

07 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/21381/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2021 року у справі №160/21381/21 за позовом Міського комунального закладу культури "Дніпровська дитяча музична школа №15" до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Центріно Груп" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Міський комунальний заклад культури "Дніпровська дитяча музична школа №15" звернувся до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Центріно Груп", у якому просив визнати протиправним та скасувати Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 23.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-22-006936-b.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок Південного офісу Держаудитслужби від 23.10.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-22-006936-b.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позову.

Справу розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, згідно наказу Південного офісу Держаудитслужби від 18.10.2021 року № 642 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

При цьому предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі - ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції, розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель Міського комунального закладу культури «Дніпровська дитяча музична школа № 15» (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документація, затверджена рішенням тендерного комітету Замовника від 22.07.2021 № 7, ТД (зі змінами), затверджена рішеннями тендерного комітету Замовника від 29.07.2021 № 8, від 06.08.2021 № 9, від 11.08.2021 № 10, від 19.08.2021 № 11, тендерна пропозиція товариства з обмеженою відповідальністю «ЦЕНТРІНО ГРУП» (далі - ТОВ «ЦЕНТРІНО ГРУП»), протокол засідання тендерного комітету від 06.09.2021 № 17, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 06.09.2021, договір підряду від 24.09.2021 № 1 (далі - Договір), повідомлення про внесення змін до Договору, додаткова угода до Договору від 24.09.2021 № 1, пояснення, отримані 22.10.2021 через електрону систему закупівель.

Відповідачем, за результатами аналізу тендерної документації (далі ТД), встановлено порушення вимог тендерної документації.

За результатами аналізу питання визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено наступне.

Відповідно до частини першої статті 25 Закону Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції. Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі. Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів та у ТД встановлено вимогу щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, розмір якого в грошовому виразі складає 298246,00 грн., що перевищує 0,5 відсотки (для робіт) від очікуваної вартості закупівлі (9941535,00 грн.), та є порушенням частини першої статті 25 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону встановлено наступне.

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 22 Закону у ТД зазначаються такі відомості: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону, підстави, встановлені статтею 17 Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Відповідно до частини третьої статті 17 Закону учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель. Так, у додатку 3 «Перелік документів, які надаються переможцем процедури закупівлі для підтвердження відсутності підстав, визначених статтею 17 Закону, у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення на вебпорталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір» до ТД Замовником визначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 та 13 частини першої статті 17 Закону. Проте, на порушення вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону Замовником у ТД не зазначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону. Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону у ТД зазначаються такі результати аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників ПП «Спецбудмонтаж-21» та ТОВ «АКАМ» установлено порушення вимог абзаців других пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання відповідності умов ТД вимогам Закону встановлено, що ТД Замовника не відповідає вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 № 715/34998, (далі - Наказ № 710) про затвердження переліку формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини 2 статті 22 Закону. Відповідно до пунктів 14 та 17 частини другої статті 22 Закону у ТД зазначаються такі відомості - кінцевий строк подання тендерних пропозицій та прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками. Отже на порушення зазначеної норми Закону Замовником у ТД не зазначено посаду однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками та кінцевий строк подання тендерних пропозицій.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено наступне. У пункті 5 Розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовник визначив, що на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у складі тендерної пропозиції учасником надається інформація та сканована копія відповідного договору, акту (ів) виконаних робіт за формою № КБ-2в щодо виконання будь-яких будівельних робіт на об`єктах будівництва та листа-відгуку від контрагенту. На порушення зазначеної вимоги ТД учасником ТОВ «ЦЕНТРІНО ГРУП» у складі тендерної пропозиції на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів надано довідку про наявність досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі від 02.08.2021 № 21/29 та копії договорів підряду від 03.03.2020 № 03ПД-20 та від 17.02.2020 № 22К не у повному обсязі (не надано всі копії додаткових угод, які є невід`ємною частиною договорів, надано лише додаткову угоду № 5 від 26.11.2020 до договору від 17.02.2020 № 22К та додаткову угоду № 8 від 14.12.2020 до договору від 03.03.2020 № 03ПД-20). Отже, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЦЕНТРІНО ГРУП» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність досвіду виконання аналогічних договорів та визнав його переможцем торгів.

За результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення договору про закупівлю встановлено наступне.

Відповідно до пункту 10 частини першої статті 10 Закону Замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладання. Так, за результатами зазначеної процедури закупівлі Замовником укладено Договір з ТОВ «ЦЕНТРІНО ГРУП» на суму 9889826,95 гривень. У підпункті 13.7 пункту 13 «Інші умови» Договору зазначено, що додатками до Договору є: договірна ціна, календарний графік виконання робіт (додаток 1), план фінансування (додаток 2), кошторисна документація. Договір оприлюднено Замовником через електронну систему закупівель 24.09.2021 з такими додатками, як договірна ціна, календарний графік виконання робіт та план фінансування. Отже, у порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель Договір не у повному обсязі, а саме: в частині кошторисної документації.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-07-22-006936-b Південним офісом Держаудитслужби складено висновок від 23.10.2021 року та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до висновків якого встановлено порушення частини третьої статті 17 та пунктів 2, 14, 17, та 19 частини другої статті 22 Закону та Наказу № 710.

За результатами аналізу питання визначення граничного розміру забезпечення тендерної пропозиції встановлено порушення частини першої статті 25 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника встановлено порушення вимог пункту1 частини першої статті 31 Закону.

За результатами аналізу питання своєчасності оприлюднення договору про закупівлю встановлено порушення пункту 10 частини першої статті 10 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником у тендерній пропозиції вимогам Закону, своєчасності його розміщення та виконання учасником, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у відповідності до вимог законодавства та своєчасність їх оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, яке є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, - порушень не встановлено.

За результатами проведеного моніторингу позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем під час складення спірного висновку не надана оцінка наявності чи відсутні, як правових, так і договірних підстав для розірвання вказаного договору, тому, як наслідок, відсутнє й право відповідача вимагати розірвання договору. Отже, висновок відповідача про порушення позивачем при здійсненні спірної процедури закупівлі вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VIII є безпідставним і необґрунтованим, та підлягає скасуванню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Приписами пунктів 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, визначено підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, зокрема:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

В той же час, стосовно порушення частини першої статті 25 Закону в частині визначення замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів та у ТД вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, розмір якого в грошовому виразі складає 298246,00 грн., що перевищує 0,5 відсотки (для робіт) від очікуваної вартості закупівлі (9941535,00 грн.), судом враховуються наступне.

Згідно до абзацу третього частини першої статті 25 Закону № 922-VIII розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

При цьому, з матеріалів справи вбачається та не заперечується учасниками спарви, що позивачем подано оголошення та проведено закупівлю саме 1 роботи (Капітальний ремонт будівлі Міського комунального закладу культури "Дніпровська дитяча музична школа №15" за адресою: м.Дніпро, вул. Гетьмана Петра Дорошенка,буд. 8 А), очікуваною вартістю закупівлі становить - 9941535,00 грн.

Отже, враховуючи вимоги статті 25 Закону № 922-VIII, розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не міг перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі (9941535,00 грн.) та мав би становити - 49707,68 грн.

В той же час в даному випадку розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі перевищив 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі та становить - 298246,00 грн.

При цьому, позивач зазначає про те, що при розрахунку розміру забезпечення тендерної пропозиції допущена технічна помилка.

Згідно з ч. 3 ст. 25 Закону №922-VIII забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Частиною 4 ст. 25 Закону №922-VIII визначено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

Отже, у разі добросовісної поведінки учасника, спрямованої на дійсну участь у процедурі закупівлі, забезпечення тендерної пропозиції підлягає поверненню.

При цьому в матеріалах справи відсутні докази про те, що під час проведення закупівлі UA-2021-07-22-006936-b забезпечення тендерної пропозиції не було повернуто комусь з учасників чи в інший спосіб були порушені їх права та інтереси.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в даному випадку зазначення більшого розміру забезпечення тендерної пропозиції не призвело до порушення прав учасників: ТОВ "ЦЕНТРІНО ГРУП" та ФОП " ОСОБА_1 ".

Стосовно порушення позивачем вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону, а саме Замовником у ТД не зазначено спосіб документального підтвердження переможцем процедури закупівлі відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону, суд враховує наступне.

Так, відповідно до частини другої статті 17 Закону №922-VIII Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

В ой же час, контролюючий орган зазначає, що Замовник повинен був зазначити у тендерній документації, який саме документ повинен надати переможець процедури закупівлі щодо відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону №922-VIII.

При цьому наведені висновки контролюючого органу колегія суддів вважає неспроможними з огляду на те, що норми частини другої статті 17 Закону №922-VIII не містять імперативних приписів, а саме, обов`язку Замовника зазначити у тендерній документації, який саме документ повинен надати переможець процедури закупівлі щодо відсутності підстави, передбаченої частиною другою статті 17 Закону №922-VIII, а вказано лише на його право, тобто вибір, зазначати такий документ у тендерній документації або не вказувати його.

Таким чином, враховуючи наведене, колегія суддів погоджує висновок суду першої інстанції щодо відсутності порушень з боку позивача вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Стосовно висновків про порушення заявником вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, в частині відповідності вимог тендерної документації, суд зазначає наступне.

Приписами пункту 19 ч. 2 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 (далі - Наказ № 710) затверджено Перелік формальних помилок, який, зокрема передбачає перелік формальних помилок, який деталізує та більш широко його пояснює.

Зі змісту оскаржуваного висновку вказані порушення обґрунтовані тим, що в пункті 1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації вказаний опис формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що не відповідає Наказу №710. Крім того, встановлено, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону.

Водночас у розділі 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації визначено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Так, згідно з умовами тендерної документації (редакція від 19.08.2021 року - Розділ ІІІ): Тендерна пропозиція не буде відхилена у разі допущення учасником торгів формальних (несуттєвих) помилок, пов`язаних з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст пропозиції, наприклад: відсутність нумерації сторінок та підписів на окремих документах, технічні помилки та описки.

Для правильного оформлення тендерної пропозиції учасник вивчає всі інструкції, форми, терміни, наведені у Документації. Неспроможність подати всю інформацію, яку вимагає Документація, або подання пропозиції, яка не відповідає вимогам в усіх відношеннях, буде віднесена на ризик учасника та спричинить за собою відхилення такої пропозиції.

Замовник не заперечує щодо надання Учасником за його бажанням будь-яких додаткових документів. Подання таких додаткових документів, які не вимагаються Документацією, не буде розцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам Документації.

Таким чином, вищенаведене спростовує висновки про те, що тендерна документація не містить прикладів формальних помилок, чим порушено вимоги пункту 19 частини другої статті 22 Закону, оскільки у тендерній документації позивачем зазначено приклад формальної (несуттєвої) помилки - це технічні помилки та описки.

При цьому положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» не передбачено обов`язку для замовника визначати приклади до кожного окремо опису формальних помилок, а тому твердження відповідача про відсутність прикладів формальних помилок у тендерній документації є необґрунтованими та безпідставними.

Відповідачем також не доведено порушення п.14 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки пунктом 1 Розділу IV (редакція від 19.08.2021 року) встановлено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій - це останній день прийому пропозицій. Отримана тендерна пропозиція автоматично вноситься до реєстру.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу.

Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали.

Крім того, контролюючим органом не доведено порушення п.17 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки пунктом 2.3 Розділі IV (редакція від 19.08.2021 року) встановлено, що посадова особа замовника, уповноважена здійснювати зв`язок з учасниками - ОСОБА_2 АДРЕСА_1 , тел.: НОМЕР_1 ; e-mail: ІНФОРМАЦІЯ_1

Щодо доводів відповідача про порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону - Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ЦЕНТРІНО ГРУП» у зв`язку із невідповідністю його такому кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону, як наявність досвіду виконання аналогічних договорів та визнав його переможцем торгів, судом враховується наступне.

Так, пунктом 5 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції визначено, що на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору у складі тендерної пропозиції Учасником надається інформація та сканована копія відповідного договору, акту (-ів) виконаних робіт за формою № КБ-2в щодо виконання будь-яких будівельних робіт на об`єктах будівництва та листа-відгуку від контрагенту. Наданий аналогічний договір повинен бути на суму не менше 7000,0 тис. грн.

Як вбачається з матеріалів справи, учасником надано саме зазначені документи, що підтверджують його досвід виконання аналогічного за предметом закупівлі договору: довідка про наявність досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі від 02.08.2021 № 21/29 та копії договорів підряду від 03.03.2020 № 03ПД-20 та від 17.02.2020 № 22К. Проте, вказані документи надані не у повному обсязі, зокрема, не надано всі копії додаткових угод, які є невід`ємною частиною договорів; надано лише додаткову угоду № 5 від 26.11.2020 до договору від 17.02.2020 № 22К та додаткову угоду № 8 від 14.12.2020 до договору від 03.03.2020 № 03ПД-20). Наведене не спростовує факт надання доказів на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору, оскільки законодавець не виключає надання документів за конкретним переліком. Водночас, з наданих документів можливо встановити інформацію, що передбачена п.5 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної документації.

Щодо висновку про порушення позивачем вимог пункту 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ суд зазначає таке.

Згідно з пунктами 9, 10 Порядку № 1082 датою та часом оприлюднення/розміщення інформації в електронній системі закупівель є дата та час унесення та заповнення її через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю. Оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу.

Так, в Замовником оприлюднене в електронній системі закупівель Договір підряду №1 від 24.09.2021 року не у повному обсязі , що також визнається позивачем, однак, зазначена помилка не може бути розцінена відповідачем як порушення, передбачене пунктом 10 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ, оскільки сам договір оприлюднено вчасно, але з дефектом, який не може бути розцінений як підстава для розірвання такого договору.

Крім того, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції стосовно того, що при обранні способу усунення порушень Закону № 922-VIII відповідач має керуватись метою цього Закону, якою згідно з преамбулою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та принципами закупівель, якими є: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

В той же час, в оскаржуваному висновку відповідач жодним чином не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи Закону № 922-VIII, та аргументів, чому в цьому конкретному випадку єдиним можливим способом усунення виявлених, на думку відповідача, порушень є розірвання договору.

Висновок відповідача також не містить інформації про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору, або за визначеними в частині першій статті 43 Закону № 922-VІІІ підставами свідчать про нікчемність договору про закупівлю.

Враховуючи викладене, колегія судів доходить висновку, що вимога відповідача про зобов`язання позивача вжити заходів щодо розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень не зачіпає бюджетні інтереси, а тому відповідач при прийнятті висновку діяв без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення.

Враховуючи викладене, колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів, наведених в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За правилами статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 грудня 2021 року у справі №160/21381/21 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строк, визначений ст. 329 КАС України.

Головуючий - суддя С.В. Чабаненко

суддя С.Ю. Чумак

суддя І.В. Юрко