Ухвала

від 02.03.2023 по справі 947/11084/22

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/285/23

Справа № 947/11084/22 1-кс/947/12695/22

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

Головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

представника ТОВ «Одеський готель «ЦЕНТРАЛЬНИЙ» - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ТОВ «ОДЕСЬКИЙ ГОТЕЛЬ «ЦЕНТРАЛЬНИЙ» на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2022 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 62022150020000221 від 06.06.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.110-2, ч.1 ст.111-1, ч.2 ст.364 КК України,

установив

Зміст оскаржуваного судового рішення

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2022 року було задоволено клопотання старшого слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_8 , яке погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 та накладений арешт на будівлю готелю "Центральний", що знаходиться за адресою: вул. Преображенська, 40, загальною площею 4972,7 м. кв., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1154568151101, яка належить на праві власності ТОВ "ОДЕСЬКИЙ ГОТЕЛЬ "ЦЕНТРАЛЬНИЙ", шляхом заборони його відчуження, розпорядження, вчинення будь-яких реєстраційних дій, а також інших дій, що можуть призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, передачі вказаного майна.

Зміст вимог апеляційної скарги

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ТОВ «ОДЕСЬКИЙ ГОТЕЛЬ «ЦЕНТРАЛЬНИЙ», вважає ухвалу слідчого судді про арештмайна незаконною та такою, яка підлягає скасуванню.

В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що право власності на об`єкт нерухомого майна було набуто товариством на законних підставах, майно перебуває у законному володінні апелянта.

Крім того, адвокат зазначає, що:

- викладені у судовому рішенні висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи;

-слідчий суддя не встановив та не зазначив жодних мотивів для прийняття такого рішення, фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин відповідно до клопотання слідчого, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що накладення арешту необхідне для забезпечення можливості встановлення важливих обставин в кримінальному провадженні;

-слідчий суддя помилково прийшов до висновку, що на даному етапі досудового розслідування потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна, як встановлення обмежень у вигляді заборони розпорядження та вчинення інших дій, у тому числі користування майном, тобто слідчим суддею не застосовано найменш обтяжливий спосіб арешту майна, що не відповідає вимогам ст. 2 КПК України;

-не враховано, що арешт на вищевказане майно спричинить надмірне обмеження правомірної діяльності і призведе до порушення законної господарської діяльності, неможливості здійснювати виплату заробітної плати, податків тощо;

-слідчий суддя задовольнив клопотання слідчого незважаючи на те, що слідчим не було доведено поза розумним сумнівом наявності факту та події самого кримінального правопорушення, а також наслідки арешту майна для третіх осіб;

-слідчий суддя не врахував, що майно не підпадає під ознаки речового доказу відповідно до ст. 98 КПК України.

На підставі викладеного, просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Заслухавши суддю-доповідача, представника власника майна - адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

В свою чергу викладені доводи також знайшли своє підтвердження в рішеннях Європейського Суду з прав людини (далі, ЄСПЛ), в тому числі в рішеннях «Бакланов проти Росії» (від 09 червня 2005 року) та «Фрізен проти Росії» (від 24 березня 2005 року), де ЄСПЛ зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський Суд вказав, що: «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати в тому числі можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 КПК України).

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

У клопотанні прокурора та ухвалі слідчого судді зазначено, що другим слідчим відділом Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві здійснюється досудове розслідування у об`єднаному кримінальному провадженні № 62022150020000221 від 06.06.2022 за ч. 2 ст. 110-2, ч. 1 ст. 111-1, ч. 2 ст. 364 КК України.

В ході досудового розслідування встановлено, що службові особи Приморського РВ у м. Одеса ГУ ДМС України в Одеській області та Головного управління ДМС України в Одеській області, імовірно, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах громадянки російської федерації ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та наближених до неї осіб з числа громадян рф, з метою отримання від останньої неправомірної вигоди для себе за вжиття заходів в межах своїх службових повноважень, вчинили в інтересах ОСОБА_9 ряд дій (серед яких формування повного пакету документів для отримання громадянства України, їх візування, невжиття заходів щодо їх перевірки, візування пакету документів як такого, що достатній для подання заяви про набуття громадянства, безперешкодну та швидку їх перевірку), внаслідок чого ОСОБА_9 , знаходячись на той момент на території російської федерації, та фізично не маючи можливості подати власноруч підписану заяву, а також у дійсності не маючи на те усіх законних підстав, отримала громадянство України начебто на підставі територіального походження.

ОСОБА_9 , маючи протиправним шляхом отримане громадянство України, громадянства російської федерації не позбавилась, продовжує жити на території рф, публічно підтримує збройну агресію зазначеної країни проти України, та не визнає поширення державного суверенітету України на тимчасово окупованій території України.

ОСОБА_9 , маючи правовий статус громадянина України, та будучи наділена колом відповідних прав, зареєструвала на себе та своє близьке оточення право власності на ряд об`єктів нерухомості на території м. Одеси та Одеської області, та веде господарську діяльність з надання готельних послуг. Поряд з цим установлено, що в дійсності ОСОБА_9 на території України в момент набуття громадянства України та до теперішнього часу не перебувала, сама безпосередньо та через свого брата є фіктивним керівником, засновником та кінцевим бенефіціаром суб`єктів господарської діяльності, прибуток від діяльності яких вона отримує знаходячись на території рф.

На думку органу досудового розслідування, службові особи ГУ ДМС України в Одеській області та його територіальних підрозділів своїми діями та бездіяльністю забезпечили набуття ОСОБА_9 громадянства України, яка використала статус громадянина України задля реєстрації низки юридичних осіб, набуття права власності на об`єкти нерухомості та отримання прибутку від господарської діяльності на території України, при цьому ведучи колабораційну діяльність на території рф та не позбавилась громадянства російської федерації.

Також встановлено, що ОСОБА_9 є кінцевим власником об`єктів нерухомості, серед яких готель «Центральний» (м. Одеса, вул. Преображенська 40). Знаходиться в управлінні ТОВ «Одеський готель Центральний» (33657877), засновником якого є ТОВ «Крол» (ЄДРПОУ 38969683), якому належить частка у розмірі 93,03 %, та ОСОБА_10 , якому належить частка у розмірі 6,96 %, одноосібним засновником ТОВ «Крол» є ОСОБА_9 . Власником будівлі готелю площею 4972,7 кв м є ТОВ «Одеський готель Центральний» на підставі договору купівлі-продажу від 28.12.2016 між Одеською міською Радою та ТОВ.

У той же час право власності на нього, а також корпоративні права ОСОБА_9 у суб`єктах господарювання оформлені ОСОБА_9 із використанням паспорта громадянина України, отриманим імовірно злочинним шляхом.

Крім того у ході досудового розслідування виявлено окремі факти перерахування грошових коштів, отриманих від діяльності готелів на рахунки суб`єктів господарювання резидентів РФ, що мають відношення до ОСОБА_9 , яка не позбулась громадянства рф. Органом досудового розслідування на адресу ГУ ДМС України в Одеській області було скеровано лист щодо проведення перевірки законності набуття громадянства України ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та скасування рішення про набуття ОСОБА_9 громадянства України.

За результатами проведеної перевірки ГУ ДМС в Одеській області рішення про набуття ОСОБА_9 громадянства України скасовано 06.09.2022 року.

Отже, на момент звернення із відповідним клопотанням до слідчого судді, ОСОБА_9 є громадянкою лише російської федерації, при цьому є кінцевим власником нерухомого майна на території України.

За таких обставин будівлі готелів та рухоме майно у них, які є матеріальними об`єктами, містять у собі інформацію про вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, а отже є речовим доказом у кримінальному провадженні.

Таким чином, з метою забезпечення збереження майна, яке визнано речовими доказами у кримінальному провадженні та запобігання можливості приховування майна, його пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження, сторона обвинувачення звернулась до слідчого судді з клопотанням про арешт вказаного майна.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Постановою слідчого визнано речовим доказом у кримінальному провадженні будівлю готелю "Центральний", що знаходиться за адресою: вул. Преображенська, 40, загальною площею 4972,7 м. кв., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1154568151101.

Апеляційний суд також враховує, що санкцією ст. 110-2 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до семи років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до двох років та з конфіскацією майна, у зв`язку з чим, зазначене майно, на яке слідчий просить накласти арешт може бути конфісковане під час постановлення вироку у справі.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про необхідність накладення арешту на об`єкти нерухомого майна, але ухвала слідчого судді не в повній мірі відповідає приписам кримінального процесуального закону, зокрема ст. 173 КПК України.

Так, відповідно до приписів ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати:

1)правову підставудля арештумайна; 2)можливість використаннямайна якдоказу укримінальному провадженні(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом1частини другоїстатті 170цього Кодексу); 3)наявність обґрунтованоїпідозри увчиненні особоюкримінального правопорушенняабо суспільнонебезпечного діяння,що підпадаєпід ознакидіяння,передбаченого закономУкраїни прокримінальну відповідальність(якщоарешт майнанакладається увипадках,передбачених пунктами3,4частини другоїстатті 170цього Кодексу); 3-1)можливість спеціальноїконфіскації майна(якщоарешт майнанакладається увипадку,передбаченому пунктом2частини другоїстатті 170цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5)розумність таспіврозмірність обмеженняправа власностізавданням кримінальногопровадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Частиною п`ятою зазначеної норми закону передбачено, що у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає:

1)перелік майна,на якенакладено арешт; 2)підстави застосуванняарешту майна; 3)перелік тимчасововилученого майна,яке підлягаєповерненню особі,у разіприйняття такогорішення; 4)заборону,обмеження розпоряджатисяабо користуватисямайном уразі їхпередбачення тавказівку натаке майно; 5) порядок виконання ухвали із зазначенням способу інформування заінтересованих осіб.

Разом з тим, аналіз змісту ухвали слідчого судді показав, що у ній зазначено про заборону відчуження, розпорядження, вчинення будь-яких реєстраційних дій, а також інших дій, що можуть призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, передачі вказаного майна.

Натомість, апеляційний суд вважає за недоцільним заборону користування арештованим майном, оскільки це може призвести до його пошкодження, псування, є надмірним обтяженням та може призвести до порушення господарської діяльності, неможливості здійснювати виплату заробітної плати, податків.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, апеляційна скарга представника власника майнаадвоката ОСОБА_7 підлягаєчастковому задоволенню,а ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 376, 404, 405, 407,409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ТОВ «ОДЕСЬКИЙ ГОТЕЛЬ «ЦЕНТРАЛЬНИЙ» - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 16.12.2022 року про арешт майна в рамках кримінального провадження № 62022150020000221 від 06.06.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.110-2, ч.1 ст.111-1, ч.2 ст.364 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_8 , яке погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , про арешт майна в рамках кримінального провадження № 62022150020000221 від 06.06.2022 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 110-2, ч. 1 ст. 111-1, ч. 2 ст. 364 КК України задовольнити частково.

Накласти арешт на будівлю готелю «Центральний», що знаходиться за адресою: вул. Преображенська, 40, загальною площею 4972,7 м. кв., реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1154568151101, яка належить на праві власності ТОВ «Одеський готель «ЦЕНТРАЛЬНИЙ», код ЄДРПОУ: 33657877, шляхом заборони його відчуження, розпорядження, вчинення будь-яких реєстраційних дій, а також інших дій, що можуть призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, перетворення, передачі вказаного майна.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4