Постанова

від 21.03.2023 по справі 640/36963/21

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУДСправа № 640/36963/21 Суддя (судді) першої інстанції: Бояринцева М.А.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого-судді: Черпіцької Л.Т., суддів: Пилипенко О.Є., Собківа Я.М., за участю секретаря: Висоцького А.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "02" вересня 2022 р. у справі за адміністративним позовом Державного підприємства "Морський торгівельний порт "Южний" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , Товариство з обмеженою відповідальністю «Автопрофі Плюс» до Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення,-

В С Т А Н О В И Л А:

Державне підприємство "Морський торгівельний порт "Южний" звернулося до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета позову, на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Автопрофі Плюс» (далі - третя особа-1), третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - третя особа-2), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №25385-р/пк-пз від 10.11.2021.

В обґрунтування вимог позивач зазначив, що правомірно відхилив тендерну пропозицію третьої особи-2 з підстав передбачених абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а висновки АМК України, викладені у спірному рішенні, не відповідають фактичним обставинам справи. Поряд з цим, ДП «МТП «Южний» зазначило, що у резолютивній частині оскаржуваного рішення не правильно вказано переможця закупівлі та не зазначено строк оскарження рішення.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від "02" вересня 2022 р. задоволено.

Ухвалюючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» правомірно відхилило тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 на підставі абзацу 2 частини 2 статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки остання не відповідала тендерній документації.

Відповідач, не погоджуючись із судовим рішенням, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм процесуального права та недотримання норм матеріального права, просить скасувати рішення суду та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, що оскільки замовник (позивач) не встановив у тендерній документації конкретних технічних характеристик товару, який закуповується, то не можливо відхиляти пропозицію учасника (третя особа - 2) з підстав невідповідності запропонованого товару технічним вимогам.

Також скаржник зазначає, що замовник неправомірно відхилив пропозицію учасника, посилаючись на абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки в цьому випадку (невідповідність учасника приписам абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону) були наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції на підставі абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, що свідчить про порушення замовником ст. 31 Закону.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не подав.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, оцінивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що 16.09.2021 Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UА-2021-09-16-007738-b, назва предмета закупівлі - 34320000-6 Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів, ДК 021:2015:34320000-6: Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів, а також тендерну документацію позивача, затверджену протоколом засідання тендерного комітету замовника (ДП «МТП «Южний») № 117-2Т від 15.09.2021 (далі - оголошення) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-16-007738-b).

У публічних торгах взяли участь: ФОП ОСОБА_1 , ТОВ «Автопрофі Плюс», ТОВ «Алделит», ТОВ «Гік.Парте», ТОВ «Богдан-Авто Запоріжжя» шляхом подання тендерних пропозицій.

Протоколом засідання тендерного комітету ДП «МТП «Южний» щодо розгляду та відхилення тендерної пропозиції від 12.10.2021 було прийнято рішення про відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 з підстав передбачених абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема з підстав невідповідності такої пропозиції вимогам технічної специфікації Замовника, а саме:

- в наданій Учасником таблиці порівняльних характеристик за вказаними посиланнями на офіційні джерела виробника або торгової марки виробника запропонованого товару не можливо визначити технічні характеристики запропонованого товару, оскільки надане посилання не відображає технічні характеристики запропонованого товару що суперечить вимогам Додатку 1 до тендерної документації «Технічна специфікація»;

- найменування, вказаних Замовником в технічній специфікації документації, товарів та послідовність їх заповнення повинні відображатися в Додатку №2 «Пропозиція» в тій же послідовності та в повному обсязі, як в Додатку 1 «Технічна специфікація», а саме: відповідно до технічної специфікації Замовником вимагалось 131 найменування товару у кількості 694 штук, а учасником згідно його пропозиції №1 від 01.10.2021 запропоновано 1 найменування товару у кількості 1 комплект, тому надана комерційна пропозиція Учасника не відповідає Додатку 1 до тендерної документації.

Переможцем відповідних публічних торгів визначено ТОВ «Автопрофі Плюс» та 20.10.2021 на відповідному майданчику проведення публічних торгів було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

Не погоджуючись з рішенням Замовника про відхилення тендерної пропозиції, учасник ФОП ОСОБА_1 22.10.2021 звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою, за наслідком розгляду якої Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 25385-р/пк-пз від 10.11.2021 скаргу ФОП ОСОБА_1 задоволено частково та зобов`язано Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та рішення про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Алделит» переможцем за процедурою закупівлі - « 34320000-6 Механічні запасні частини, крім двигунів і частин двигунів», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UА-2021-09-16-007738-b (далі - оскаржуване та/або спірне рішення).

Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам скаржника, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (далі - Закон № 922-VIII).

Відповідно до пунктів 11, 17, 18, 22, 25, 30-32 частини 1 статті 1 вказаного Закону замовники - суб`єкти, визначені згідно із статтею 2 цього Закону, які здійснюють закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до цього Закону; орган оскарження - Антимонопольний комітет України; переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку; публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 1 статті 5 Закону № 922-VIII регламентовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини 1 статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України "Про Антимонопольний комітет України". Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

За правилами частини 2 статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

У разі якщо замовником у межах єдиної процедури закупівлі визначені частини предмета закупівлі (лоти), при поданні скарги щодо окремого лота (лотів) реєстраційні картки формуються за кожним лотом окремо.

Відповідно до положень частин 15, 16, 18-23 статті 18 Закону № 922-VIII рішення за результатами розгляду скарг приймаються на засіданні постійно діючої адміністративної колегії (колегій) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Суб`єкт оскарження, замовник мають право взяти участь у розгляді скарги, у тому числі шляхом застосування телекомунікаційних систем в інтерактивному режимі реального часу. Розгляд скарги є відкритим, усі бажаючі можуть бути присутніми на розгляді. Особи, присутні на розгляді, можуть використовувати засоби фото-, відео- та звукозапису. Резолютивна частина рішення, прийнятого органом оскарження, проголошується прилюдно.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

За результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються:

1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі;

2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні;

3) підстави та обґрунтування прийняття рішення;

4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення.

Протягом одного робочого дня після прийняття рішення за результатами розгляду скарги орган оскарження в електронній системі закупівель надає інформацію про резолютивну частину рішення та протягом трьох робочих днів з дня його прийняття розміщує рішення в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарги відразу після розміщення в електронній системі закупівель автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель і надсилається суб`єкту оскарження та замовнику.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Якщо рішення органу оскарження, прийняте за результатами розгляду органу оскарження, не було оскаржене до суду, таке рішення має бути виконано не пізніше 30 днів з дня його прийняття органом оскарження.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Суд першої інстанції встановив, що протоколом засідання тендерного комітету ДП «МТП «Южний» щодо розгляду та відхилення тендерної пропозиції від 12.10.2021 прийнято рішення про відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 з підстав передбачених абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема з підстав невідповідності такої пропозиції вимогам технічної специфікації Замовника, а саме:

- в наданій Учасником таблиці порівняльних характеристик за вказаними посиланнями на офіційні джерела виробника або торгової марки виробника запропонованого товару не можливо визначити технічні характеристики запропонованого товару, оскільки надане посилання не відображає технічні характеристики запропонованого товару що суперечить вимогам Додатку 1 до тендерної документації «Технічна специфікація»;

- найменування, вказаних Замовником в технічній специфікації документації, товарів та послідовність їх заповнення повинні відображатися в Додатку №2 «Пропозиція» в тій же послідовності та в повному обсязі, як в Додатку 1 «Технічна специфікація», а саме: відповідно до технічної специфікації Замовником вимагалось 131 найменування товару у кількості 694 штук, а учасником згідно його пропозиції №1 від 01.10.2021 запропоновано 1 найменування товару у кількості 1 комплект, тому надана комерційна пропозиція Учасника не відповідає Додатку 1 до тендерної документації.

У той же час, в оскаржуваному рішенні відповідач по першій підставі відхилення тендерної пропозиції третьої особи-2 дійшов до висновку про те, що тендерна документація не містила технічних характеристик механічних частин до транспортних засобів, а у складі пропозиції ФОП ОСОБА_1 була наявна пропозиція, де містилась інформація, зокрема про механічні запасні частини до транспортних засобів у складі: відповідно до технічного завдання та порівняльної таблиці у тій же послідовності: ПІДШИПНИК, ХРЕСТОВИНА КАРДАННОГО ВАЛА, САЛЬНИК, АМОРТИЗАТОР ЗАДНІХ ДВЕРЕЙ, АМОРТИЗАТОР ЗАДНІХ ДВЕРЕЙ, АМОРТИЗАТОР ПЕРЕДНІЙ ЛІВИЙ, АМОРТИЗАТОР ПЕРЕДНІЙ ПРАВИЙ; порівняльна таблиця із посиланням на інтернет ресурси в частині технічних характеристик.

Зважаючи на наведене АМК дійшов до висновку про те, що позивачем неправомірно було відхилено пропозицію ФОП ОСОБА_1 з вказаної підстави.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII регламентовано, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація, в розрізі положень частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону № 922-VIII).

Аналіз наведених норм чинного законодавства України дає підстави для висновку, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються обов`язкові відомості, передбачені частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації, однак не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Згідно із абзацом 2 пункту 2 частини 1 статті замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Як зазначалось, тендерна пропозиція третьої особи була відхилена на підставі абзацу 2 частини 2 статті 31 Закону № 922-VIII, тобто остання не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до пункту 1 розділу III тендерної документації (далі - Документації) пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація про відсутність/наявність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, згідно вимог, наведених у Додатку 1 до цієї документації (у разі якщо такі вимоги встановлені в Додатку 1 "Технічна специфікація" до Документації).

Згідно із пунктом 6 розділу 3 Документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у Додатку №1 «Технічна специфікація» (якщо такі вимоги прописані в Додатку №1).

Додаток 1 Документації містить технічну специфікацію (Вимоги до предмета закупівлі: інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі).

Водночас, відповідно до пунктів 6 та 7 Додатку 1 Технічної специфікації тендерна пропозиція Учасника повинна містити відомості про виробника товару або торгову марку виробника товару по кожній позиції запропонованого товару згідно технічної специфікації.

У випадку, якщо учасник відповідної процедури запропоновує еквівалент товару, він додатково повинен надати по кожній позиції запропонованого товару технічної специфікації: відомості про виробника товару або торгову марку виробника товару; технічні характеристики запропонованого товару; артикул (каталожний номер) товару виробника або артикул (каталожний номер) товару торгової марки виробника; документальне підтвердження відповідності технічних характеристик запропонованого товару всім технічним характеристикам замовленого товару з посиланням на офіційні джерела виробника (виробників) товару або торгової марки (торгових марок) виробника запропонованого товару (офіційні каталоги або офіційні джерела виробників або торгових марок виробника товару), з обов`язковим відображенням у таблиці порівняльних характеристик.

Всі технічні характеристики запропонованого товару повинні відповідати технічним характеристикам замовленого товару.

У разі будь-якого посилання у документації Замовника та додатках до неї на конкретну марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва, - слід вважати в наявності вираз «або еквівалент».

Найменування, вказаних Замовником в технічній специфікації документації, товарів та послідовність їх заповнення повинні відображатися в Додатку №2 в тій же послідовності та в повному обсязі. У разі відсутності одного з найменувань предмету закупівлі вказаного Замовником в технічній специфікації, Учасник торгів повинен проставити в пропозиції напроти найменування позначку -(/). У разі відсутності в пропозиції Учасника торгів одного або більше найменувань предмету закупівлі вказаних Замовником в технічній специфікації, його пропозиція вважається не дійсною та не приймається до розгляду тендерним комітетом.

Суд першої інстанції правильно погодився з аргументами позивача про те, що у наданій третьою особою-2 порівняльній таблиці вих. №6-001 від 01.10.2021 не вказані технічні характеристики запропонованого товару по жодній позиції. Крім того, за вказаними в порівняльній таблиці посиланнями за позиціями 1-5, 8-10, 12, 20, 21, 24-49, 51-53, 55-58, 61-65, 67, 68, 70, 72-74, 78-84, 86, 118, 120-131 на офіційні джерела виробника або торгової марки виробника товару не можливо перевірити технічні характеристики запропонованого товару, оскільки надані джерела за вказаними учасником посиланнями не містять технічних характеристик запропонованого товару або запропонований товар за вказаними артикулами відсутній у джерелах за вказаними учасником посиланнями.

Доводи скаржника про те, що тендерна документація не містила технічних характеристик механічних частин до транспортних засобів колегія суддів відхиляє, оскільки вимоги до зазначення таких характеристик безпосередньо передбачені Додатку 1 Технічної специфікації, що є частиною тендерної документації позивача.

Отже, Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» правомірно відхилило пропозицію третьої особи-2 на підставі абзацу 2 частини 2 статті 31 Закону № 922-VIII, тобто у зв`язку із невідповідністю пропозиції останньої умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Щодо доводів скаржника про те, замовник неправомірно відхилив пропозицію учасника з посиланням на абз. 2 п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону «Про публічні закупівлі», оскільки в цьому випадку необхідно було відхилили тендерну пропозицію на підставі абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону, колегія суддів зазначає наступне.

У спірному рішенні відповідач погодився із тим, що найменування, вказаних замовником в технічній специфікації документації, товарів та послідовність їх заповнення повинні відображатися в Додатку №2 «Пропозиція» в тій же послідовності та в повному обсязі, як в Додатку 1 «Технічна специфікація», а саме: відповідно до технічної специфікації Замовником вимагалось 131 найменування товару у кількості 694 штук, а учасником (третьою особою-2) згідно його пропозиції №1 від 01.10.2021 запропоновано 1 найменування товару у кількості 1 комплект, тому надана комерційна пропозиція Учасника не відповідає Додатку 1 до тендерної документації.

Також АМК України в цій частині вказав, що позивач мав застосувати положення абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, а саме: відхилити тендерну пропозицію третьої особи-2, оскільки останній не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Однак, згадані доводи скаржника колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказані невідповідності у пропозиції ФОП ОСОБА_1 стосуються безпосередньо вимог, які викладені у Додатку 1 Документації «Технічна специфікація», а тому позивачем правильно застосовано положення підставі абзацу 2 частини 2 статті 31 Закону №922-VIII.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний» правомірно відхилено пропозицію третьої особи-2 на підставі абзацу 2 частини 2 статті 31 Закону № 922-VIII, тому оскаржуване рішення відповідача є протиправним та підлягає скасуванню.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.

Крім того, аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Згідно з ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Керуючись ст. ст. 241, 242, 250, 308, 311, 312, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від "02" вересня 2022 р. - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено 21 березня 2023 року.

Головуючий суддя Судді:Л.Т. Черпіцька О.Є. Пилипенко Я.М. Собків