Рішення

від 20.03.2023 по справі 280/6625/22

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2023 року Справа № 280/6625/22 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Садового І.В.,

за участю секретаря судового засідання: Севериненко К.Р.,

представника позивача: Коновалова В.М.,

представника відповідача: Попової С.О.,

представник третьої особи: не прибув

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу

за позовною заявою Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 60-Б; код ЄДРПОУ 04054151)

до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129; код ЄДРПОУ 40477689)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» (69001, м. Запоріжжя, вул. Перемоги 2, оф.102; код ЄДРПОУ 43055409)

про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

22.11.2022 до Запорізького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» (далі позивач, КП «Управління капітального будівництва») до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» (далі третя особа, ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд»), в якому позивач просить суд:

- прийняти позовну заяву до розгляду, відкрити провадження та призначити до розгляду у загальному позовному провадженні із викликом сторін у судове засідання;

- визнати протиправним та скасувати висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а (Виконання проектних та вишукувальних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м. Запоріжжя»), який опубліковано у системі публічних закупівель Prozorro 07.11.2022;

- стягнути на користь позивача сплачений судовий збір.

Ухвалою суду від 25.11.2022 позовну заяву було залишено без руху на підставі статті 169 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України), позивачу було надано 10-денний строк з дня отримання вказаної ухвали для усунення недоліків позовної заяви. Позивачем усунено недоліки позовної заяви.

Ухвалою суду від 01.12.2022 відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено підготовче засідання по справі на 28.12.2022.

Ухвалою суду від 28.12.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті у судовому засіданні на 19.01.2023.

Ухвалою суду від 19.01.2023 провадження у справі зупинене за клопотанням представників сторін для примирення до 06.03.2023.

Ухвалою суду від 06.03.2023 продовжено процесуальний строк визначений ухвалою суду від 19.01.2023 до 20.03.2023.

Ухвалою суду від 20.03.2023 провадження у справі поновлено.

У судовому засіданні 20.03.2023, на підставі статті 243 КАС України, судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення.

Відповідно до вимог частини 1 статті 229 КАС України у відкритому судовому засіданні здійснювалась аудіо фіксація судового засідання за допомогою технічного засобу «Акорд».

Представник позивача підтримав позовні вимоги з підстав, зазначених у позовній заяві від 18.11.2022 (вх.№44448 від 22.11.2022) та зазначив, що 11.10.2022 в електронній системі закупівель «Prozorro» відбулись відкриті торги по визначенню переможця для виконання робіт по об`єкту закупівлі «Виконання проектних та вишукувальних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м. Запоріжжя» (UА-2022-09-16-001859-а). Протоколом уповноваженої особи від 19.10.2022 №5/4 встановлено, що за результатами аукціону найбільш економічно вигідною є тендерна пропозиція ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» на суму 4 868 336,28 грн. з ПДВ. Зауважено, що під час розгляду тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» позивачем було встановлено певні невідповідності в документах, що подані у тендерній пропозиції, у зв`язку з чим, керуючись положеннями частини 16 статті 29 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII), позивачем було оприлюднено вимогу до такого учасника щодо усунення виявлених невідповідностей, на виконання якої ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» у строк встановлений Законом №922-VIII було усунуто виявлені невідповідності, після чого останнє було визнано переможцем відкритих торгів. Таким чином, зі сторони замовника не було порушень положень частини 16 статті 29 Закону №922-VIII. Також зазначено, що 03.11.2022 між позивачем та ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» укладено договір №014/22/09 на виконання проектних та вишукувальних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м. Запоріжжя». Водночас згідно наказу №49-3 від 24.10.2022 «Про початок моніторингу закупівель» відповідачем було проведено моніторинг за результатами проведення якого було складено та 07.11.2022 оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-09-16-001859-а від 04.11.2022. Водночас позивачем наголошено, що встановлені в ході моніторингу порушення не призвели до негативних наслідків, як то нецільове використання бюджетних коштів, спричинення збитків місцевого бюджету. У спірному висновку відповідач визнав відсутність механізму усунення таких порушень та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення договірних відносин. Зазначено, що відповідачем не прийнято до уваги, що укладений з третьою особою договір знаходиться на стадії виконання, терміни виконання робіт є стислими, а фінансування предмету договору здійснюється за рахунок бюджетних коштів, які виділені саме в поточному році. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень в оскаржуваному висновку в зазначений спосіб, а саме шляхом розірвання (припинення) договірних відносин, призведе до порушення прав та інтересів позивача та третьої особи, матиме для них негативні наслідки, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Під час судового розгляду справи представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги у повному обсязі та надав пояснення, аналогічні викладеним в адміністративному позові. На підставі вищезазначеного просить позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

14.12.2022 до суду від представника третьої особи надійшли письмові пояснення (вх.№47584 від 14.12.2022), в яких останнім зазначено, що ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд», як переможець закупівлі UА-2022-09-16-001859-а виконало усі вимоги тендерної документації та вимоги замовника і не має до нього жодних скарг та претензій. Крім того зауважено, що вказані відповідачем порушення не мають відношення до фактичного виконання договірних зобов`язань. Зауважено, що договір від 03.11.2022 №014/22/09 укладено між позивачем та ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» за результатами проведеної процедури закупівлі відповідно до норм діючого законодавства, а його умови повинні бути виконані з урахуванням вимог Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Водночас наголошено, що ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» розпочато виконання зобов`язань за договором від 03.11.2022 №014/22/09, а саме найнято відповідних спеціалістів, яким сплачено аванс, отримано та сплачено роботу спеціального обладнання. Також зауважено, що статті 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII та стаття 8 Закону №922-VIII, на які посилається в оскаржуваному висновку відповідач, не містять норм, які дають йому право вимагати від позивача здійснення заходів щодо розірвання договору. Таким чином, дана вимога в оскаржуваному висновку відповідачем зазначена незаконно, у зв`язку із чим представник третьої особи просить позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву від 15.12.2022 (вх.№48377 від 21.12.2022). Так, представником відповідача зокрема зазначено, що на підставі наказу від 24.10.2022 № 49-з було проведено моніторинг процедури закупівлі: «Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м.Запоріжжя» (ID: UА-2022-09-16-001859-а), яка проведена позивачем. Зауважено, що порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.11.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель 07.11.2022. Так, в ході моніторингу встановлено, що під час розгляду тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» замовником було виявлено певні невідповідності в документах, що подані у тендерній пропозиції, у зв`язку із чим, керуючись положеннями частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, позивачем було оприлюднено вимогу до такого учасника щодо усунення виявлених невідповідностей. Наголошено, що пункти 1 та 3 вимоги про усунення недоліків є такими, що не відповідають положенням частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, оскільки не стосуються підтвердження кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону №922-VIII та підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Отже, Замовник не мав правових підстав вимагати усунення таких невідповідностей, чим порушив частину 16 статті 29 Закону №922-VIII. Разом з тим зауважено, що підпунктом 3 пункту 1.1.1. частини 1 розділу 2 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» передбачено, що учасник надає інформацію, що підтверджує відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону №922-VIII відповідно до Додатку 4 до тендерної документації, зокрема «Учасник надає довідку про відсутність/наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальних проваджень щодо фізичної особи, фізичної особи-підприємця, посадових та службових осіб учасника, видану органом прокуратури України, що датована поточним роком». Водночас наголошено, що вимоги статті 17 Закону №922-VIII містять положення щодо обов`язку Замовника відхилити тендерну пропозицію учасника, який був притягнутий згідно із законом до відповідальності (засуджений) за вчинення корупційного або кримінального правопорушення, отже вказана вимога не відповідає положенням статті 17 Закону №922-VIII. Крім того зазначено, що частиною 3 статті 22 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Проте, включення до тендерної документації вимог, які не відповідають статті 17 Закону №922-VIII є порушенням частини 3 статті 22 Закону №922-VIII. Відповідач вважає, що з огляду на встановлені порушення при проведенні процедури закупівлі наявні підстави для припинення договірних відносин на підставі статті 652 Цивільного кодексу України. У судовому засіданні представник відповідача підтримала позицію викладену у відзиві на позовну заяву. Просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги, судом встановлено наступне.

Комунальне підприємство «Управління капітального будівництва» (код ЄДРПОУ 04054151) зареєстроване у якості юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, дата запису 31.08.2022 за №1001031070026001518 (а.с.98).

16.09.2022 КП «Управління капітального будівництва» оголошено проведення відкритих торгів UA-2022-09-16-001859-а, вид предмета закупівлі - роботи, назва предмету закупівлі: виконання проектних та вишукувальних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м. Запоріжжя», код за Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі - ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проектування, очікуваною вартістю 4900 000,00 грн. (а.с.13-15).

На участь у вказаній процедурі закупівлі подано тендерні пропозиції наступних учасників: Приватне підприємство Приватне виробничо-комерційне підприємство «Пегас» (код ЄДРПОУ 30897727), Товариство з обмеженою відповідальністю «Проектно-технічний центр «УКРБУДПРОЕКТ» (код ЄДРПОУ 34910814) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» (код ЄДРПОУ 43055409) (а.с.16).

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій 11.10.2022 відбулось розкриття тендерних пропозицій серед яких зокрема й тендерна пропозиція ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» (а.с.17).

Під час розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» позивачем, як замовником встановлено певні невідповідності в документах, що подані у тендерній пропозиції, у зв`язку із чим, на підставі положень частини 16 статті 29 Закону №922-VIII, замовником було оприлюднено вимогу до такого учасника щодо усунення виявлених невідповідностей (а.с.50). Так, у вказаній вимозі зазначені наступні невідповідності:

- У листі-гарантії щодо технології та якості виконуваних робіт не вказана назва об`єкта та види робіт (лист Учасника №0111/37 від 01.10.2022);

- Не надані свідоцтва про чергове підвищення кваліфікації на інженерно-будівельне проектування в частині кошторисної документації на працівника ОСОБА_1 і на інженера-геодезиста ОСОБА_2 , що вимагається ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 додатку 2 Тендерної документації;

-У Довідці про субпідрядників (лист №0111/17 від 01.10.2022), а також у Листі-зобов`язанні від 01.10.2022 №0111/33 відсутня назва об`єкту.

Крім того, було роз`яснено, що учаснику процедури закупівлі - ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» необхідно виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель, протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У свою чергу, у строк встановлений Законом №922-VIII учасником ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» було усунуто виявлені невідповідності (надано лист пояснення №0111/53 від 18.10.2022, довідка про субпідрядників/співвиконавців №0111/51 від 18.10.2022, лист-гарантія №0111/52 від 18.10.2022) (а.с.52-56).

19.10.2022 протоколом уповноваженої особи КП «Управління капітального будівництва» зокрема встановлено, що за результатами аукціону найбільш економічно вигідною є тендерна пропозиція ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» на суму 4 868 336,28 грн. з ПДВ, через що останнє визнано переможцем відкритих торгів за предметом закупівлі: виконання проектних та вишукувальних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м. Запоріжжя» (а.с.20-21).

19.10.2022 позивачем було опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» (а.с.18-19).

03.11.2022 між КП «Управління капітального будівництва» та ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» укладено та підписано договір №014/22/09 на виконання проектних та вишукувальних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м. Запоріжжя» з додатками до нього (а.с.63-97).

Наказом начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 24.10.2022 №49-з«Про початок моніторингу закупівель» на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а (а.с.120).

Порушення, виявлені під час моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а, зафіксовані у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.11.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель 07.11.2022 (а.с.121-122).

Відповідно до пункту 2 констатуючої частини вказаного висновку: «За результатами моніторингу встановлено порушення ч.16 ст.29 Закону №922 в частинні неправомірного надання переможцю торгів вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих у тендерній пропозиції, які за своєю суттю не відповідають положенням вказаної законодавчої норми. В ході аналізу питання відповідності вимог ТД Замовника вимогам Закону №922 встановлено факт включення до ТД вимог, які суперечать положенням ст. 17 Закону №922, чим порушено ч. 3 ст. 22 Закону №922. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляд тендерних пропозицій, правомірності визначення переможця закупівлі, укладання договору про закупівлю, порушень не встановлено.»

У пункті 3 констатуючої частини висновку про результати моніторингу зазначено: «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору та забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

10.11.2022 КП «Управління капітального будівництва» звернулось до відповідача за роз`ясненням змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі щодо порушень при проведені закупівлі робіт і перевірки наданих учасниками документів (а.с.59-61).

Листом від 11.11.2022 відповідач надав позивачу інформацію аналогічну викладеній у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 04.11.2022 (а.с.62).

Вважаючи висновок відповідача від 04.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Розглянувши матеріали справи, повно, всебічно, об`єктивно дослідивши надані у справі докази, надавши їм юридичну оцінку суд приходить до наступних висновків.

Відповідно до частини 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Приписами частини 2 статті 19 Конституції Українивстановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з частиною першою статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 2 Положення № 43 передбачено, що Держаудитслужба у своїй діяльності керуєтьсяКонституцієюта законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон № 922-VIII (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політикуу сферідержавного фінансового контролю,тайого міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Частиною 2 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7цього Закону.

Відповідно до частин 3, 4 статті 8 Закону №922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складаєтапідписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системізакупівельпротягом трьох робочих днів з дня його складання.

Частиною 7 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, щоувисновку обов`язково зазначаються:

-найменування, місцезнаходженнятаідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємцівтагромадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

- назва предмета закупівлііззазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (уразі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота)таназви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності)тайого очікувана вартість;

- унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системоюзакупівель,та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлюуразі застосування переговорної процедури закупівлі;

- опис порушення (порушень) законодавствау сфері публічних закупівель,виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

- зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавствау сфері публічних закупівель.

Увисновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десятастатті 8 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 19статті 8 Закону № 922-VIIIформа висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

Як встановлено зі змісту оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушення позивачем законодавства, а саме порушення частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII в частинні неправомірного надання переможцю торгів вимоги про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, поданих у тендерній пропозиції, які за своєю суттю не відповідають положенням вказаної законодавчої норми та частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII в частині включення до ТД вимог, які суперечать положенням статті 17 Закону № 922-VIII.

Щодо висновків відповідача про допущені позивачем порушення суд зазначає таке.

Частинами 1, 2 статті 26 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених устатті 17цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 30 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасникневідповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16цього Закону.

Тобто, замовник має відхилити тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиціяневідповідає умовам тендерної документації чи учасникневідповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Водночас, статтею 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної базитатехнологій;

- наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знаннятадосвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

- наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Так, частиною 1 статті 17 Закону №922-VIII визначені підстави для відмови в участіупроцедурі закупівлі.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участіупроцедурі закупівлітазобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участіупереговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначенихупунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в визначених випадках.

Тобто, замовник відхиляє тендерну пропозиціюуразі, якщо саме учасник процедури закупівліневідповідає встановленим кваліфікаційним критеріям та/або наявні підстави для відмови в участіупроцедурі закупівлі.

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 16 статті 29 Закону №922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.

Таким чином, замовник зобов`язаний розмістити в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у фактично поданих учасником інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону №922-VIII, оскільки, у протилежному випадку, тендерна пропозиція такого учасника підлягатиме відхиленню на підставі пункту 1 частини 1 статті 31 цього Закону.

З матеріалів справи вбачається, що при розкритті тендерної пропозиції учасника закупівлі ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» позивачем, як замовником встановлено певні невідповідності в документах, що подані у тендерній пропозиції, у зв`язку із чим, керуючись положеннями частини 16 статті 29 Закону 922-VIII останнім було оприлюднено вимогу щодо усунення таких невідповідностей.

Дослідивши надану до матеріалів справи копію вимоги про усунення невідповідності в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону 922-VIII, судом встановлено, що така містить 3 невідповідності, а саме:

- У листі-гарантії щодо технології та якості виконуваних робіт не вказана назва об`єкта та види робіт (лист Учасника №0111/37 від 01.10.2022);

- Не надані свідоцтва про чергове підвищення кваліфікації на інженерно-будівельне проектування в частині кошторисної документації на працівника ОСОБА_1 і на інженера-геодезиста ОСОБА_2 , що вимагається ст.17 Закону України «Про архітектурну діяльність», п.2 додатку 2 Тендерної документації;

- У Довідці про субпідрядників (лист №0111/17 від 01.10.2022), а також у Листі-зобов`язанні від 01.10.2022 №0111/33 відсутня назва об`єкту.

Так, пункт другий вимоги про усунення невідповідності в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям має безпосереднє відношення до пункту 2 частини 2 статті 16 Закону 922-VIII, оскільки запитувані позивачем документи можуть підтвердити наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Відтак, позивач мав право на розміщення вищевказаної вимоги, що не заперечується сторонами.

Щодо додатково встановлених позивачем неточностей в частині не зазначення третьою особою у Довідці про субпідрядників (лист №0111/17 від 01.10.2022), у Листі-зобов`язанні від 01.10.2022 №0111/33, а також у Листі-гарантії щодо технології та якості виконуваних робіт №0111/37 від 01.10.2022 назви об`єкту суд зазначає, що такі недоліки носять суто формальний характер, пов`язані лише з оформленням тендерної пропозиції та жодним чином негативно не впливають на предмет закупівлі та не створюють будь-яких негативних наслідків.

Відтак, дії позивача щодо включення до вимоги про усунення невідповідності в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям пунктів 1, 3, на думку суду свідчать лише про намагання позивача добросовісно та належним чином виконувати покладені на нього обов`язки шляхом приведення документації до повної відповідності вимогам чинного законодавства.

Разом з тим суд зазначає, що на виконання висунутої позивачем вимоги, третьою особою у передбачений Законом №922-VIII строк було усунуто виявлені невідповідності, будь яких зауважень чи претензій від ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» до позивача заявлено не було. Доказів зворотного суду не надано.

Щодо тверджень відповідача про включення позивачем до тендерної документації вимог, які не відповідають положенням статті 17 Закону №922-VIII в частині вимоги про надання довідки про відсутність/наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальних проваджень щодо фізичної особи, фізичної особи-підприємця, посадових та службових осіб учасника, видану органом прокуратури України, що датована поточним роком, суд звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 5 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених упунктах 2,4,5частини другої статті 40 цього Закону) зокрема в разі, якщо фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку.

Згідно з пунктом 2 частини 2 статті 22 Закону№922-VIII у тендерній документації зазначаються зокрема такі відомості один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно достатті 16цього Закону, підстави, встановленістаттею 17цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України"Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 3 статті 22 Закону№922-VIII зокрема передбачено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Частиною 4 статті 22 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною 5 статті 17 Закону №922-VIII передбачено, шо замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

Таким чином, Закон України «Про доступ до публічної інформації» здійснює правове регулювання в частині опублікування відкритих даних.

Водночас, у зв`язку із повномасштабною військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони та відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану» і Указу Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» на території України було введено воєнний стан, який діяв і на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до положень статті 64 Конституції України в умовах воєнного стану можуть бути обмежені деякі конституційні права і свободи громадян, зокрема право на вільне збирання, зберігання, використання і поширення інформації в будь-який спосіб.

Таким чином, право на доступ до інформації в умовах воєнного стану може підлягати обмеженням, насамперед для захисту інтересів національної безпеки та територіальної цілісності держави.

На підставі викладеного, розпорядниками публічної інформації було обмежено доступ до певних документів і даних, що міститься у відкритих державних реєстрах.

Суд акцентує увагу, що у період воєнного стану у зв`язку із обмеженням доступу до публічної інформації у позивача, як замовника, була відсутня можливість перевірити інформацію, що міститься у відкритих державних реєстрах щодо наявності або відсутності факту засудження посадових осіб ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з яких не знято або не погашено у встановленому законом порядку

Крім того суд зауважує, що підпункт 3 пункту 1.1.1 частини 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» передбачає, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження документів/інформації, передбачених цією тендерною документацією, а саме: Інформації, що підтверджує відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону відповідно до Додатку 4 до тендерної документації;

Учасник надає довідку про відсутність/наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальних проваджень щодо фізичної особи, фізичної особи-підприємця. посадових та службових осіб учасника, видану органом прокуратури України, що датована поточним роком.

Водночас у Додатку 4 до тендерної документації відсутня вимога до учасників процедури закупівлі щодо надання у складі тендерної пропозиції довідки про відсутність/наявність в Єдиному реєстрі досудових розслідувань кримінальних проваджень щодо фізичної особи, фізичної особи-підприємця, посадових та службових осіб учасника, видану органом прокуратури України, що датована поточним роком.

Відтак, суд дійшов висновку, що зазначення позивачем у підпункті 3 пункту 1.1.1 частини 1 розділу 3 «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» про необхідність надання вищевказаної довідки є лише одним із способів підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством, можливість зазначення яких чітко передбачена пунктом 2 частини 2 статті Закону№922-VIII.

Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз`яснення, про наявність дискримінації.

На підставі вищенаведеного у сукупності суд дійшов висновку, що встановлені відповідачем порушення мають суто формальний характер та жодним чином не пов`язані із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Водночас суд вважає за необхідне наголосити, що відповідно до оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а за результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, розгляд тендерних пропозицій, правомірності визначення переможця закупівлі, укладання договору про закупівлю, порушень не встановлено.

Крім того, при дослідженні оскаржуваного висновку встановлено, що відповідач у його констатуючій частині зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема здійснити заходи щодо розірвання договору.

Так, при вирішенні питання щодо правомірності вимоги відповідача про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо розірвання договору та забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені такі порушення та оприлюднення протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про вжиття таких заходів, суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок №552).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

Обґрунтованість, відповідно до статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

Системний аналіз приписів статті 8 Закону №922-VIII, розділу ІІІ Порядку №552 та встановлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Крім того, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.08.2020 у справі №160/11304/19.

Так, судом встановлено, що у висновку від 04.11.2022 про результати моніторингу закупівлі зокрема зазначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму усунення таких порушень, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо розірвання договору та забезпечення притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Суд зазначає, що такий спосіб усунення виявлених порушень, як розірвання договору, може призвести до порушення прав та інтересів ТОВ «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що договір укладений з третьою особою є виконаним та частково оплаченим, про що свідчать надані до матеріалів справи копії документів, а саме:

- Додаткова угода №2 від 14.02.2023 до договору №014/22/09 від 03.11.2022 (а.с.171);

- Графік виконання робіт (а.с.172);

- Акт здачі прийняття робіт (надання послуг) №ОУ-0000016 від 27.12.2022 (а.с.173);

- Виписки по банківському рахунку від 01.12.2022 (а.с.174);

- Експертний звіт №13/2511-12/22 з додатками (а.с.175-178).

Враховуючи вищевикладене, суд зауважує, що захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, що наразі є виконаним та майже сплаченим, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. При цьому, суд враховує принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Відповідно до частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Водночас суд наголошує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору.

Статтею 10 Закону №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте, ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів. Крім того, відповідно до статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої ним шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд також звертає увагу на те, що в ході проведення моніторингу закупівель відповідачем не було встановлено, що порушення має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено відомостей щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням своїм становищем з боку учасників торгів.

При цьому, суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

В свою чергу, зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України, проте, судом встановлено відсутність належного обґрунтування спірного висновку.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у спірних правовідносинах відповідачем зроблено не було.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель, відповідач обрав такі заходи усунення виявлених порушень, які не можуть бути виконані позивачем, що свідчить про нечіткість, невизначеність та неповноту висновку.

Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Відповідна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19, від 23.04.2020 у справі №160/5735/19, від 11.06.2020 у справі № 160/6502/19.

Зважаючи на вищевикладене, суд вважає, що спірний висновок про результати моніторингу закупівель від 04.11.2022, який оприлюднено в електронній системі закупівель 07.11.2022 не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третьої особи, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, а тому підлягає скасуванню.

Щодо інших посилань учасників справи, суд зазначає, що вони не впливають на правильність вирішення спору по суті.

У рішення ЄСПЛ по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно із пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Згідно з приписами частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 ст.77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2 ст.77 КАС України).

На підставі системного аналізу положень законодавства України, доказів, наявних в матеріалах справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС Українипри задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2 481,00грн., що підтверджується платіжним дорученням №267 від 17.11.2022 (а.с.107).

Відтак, судовий збір у розмірі 2 481,00 грн. підлягає відшкодуванню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, яким прийнято протиправне рішення.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8-10, 14, 90, 139, 143, 241-246, 250 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 60-Б; код ЄДРПОУ 04054151) до Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129; код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Архітектурно-конструкторське бюро «Південь-буд» (69001, м. Запоріжжя, вул. Перемоги 2, оф.102; код ЄДРПОУ 43055409) про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, який оприлюднено у системі публічних закупівель Prozorro 07.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-16-001859-а (Виконання проектних та вишукувальних робіт по об`єкту: «Капітальний ремонт вулиці Будинок відпочинку з благоустроєм прилеглої території з облаштуванням велодоріжок у м. Запоріжжя»).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (69057, м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 129; код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального підприємства «Управління капітального будівництва» (69037, м. Запоріжжя, вул. Незалежної України, 60-Б; код ЄДРПОУ 04054151) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 481,00грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня 00 копійок).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його (її) проголошення, а якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 28.03.2023.

Суддя І.В.Садовий