Ухвала

від 21.02.2023 по справі 372/206/19

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

-

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 372/206/19 Провадження № 11-кп/824/1821/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2 УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12018110230001102 щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Олександрівка Бобровицького району Чернігівської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9 ,обвинуваченого ОСОБА_8 ,захисника ОСОБА_10

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_11 просить вирок Обухівського районного суду Київської області від 12 липня 2022 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями на три роки.

Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, у зв`язку із закінченням строків давності, за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, а кримінальні провадження щодо вказаних правопорушень, закрити.

Цивільний позов прокурора задовольнити та стягнути з Приватного підприємства «ШЛЯХБУД «ТІТАН» на рахунок Виконавчого комітету Дерев`янської сільської ради Обухівського району Київської області матеріальну шкоду, у зв`язку з невиконанням умов договору № 11 від 16 березня 2017 року на загальну суму 142 005,56 грн та у зв`язку з невиконанням умов договору № 34 від 08 серпня 2017 року на загальну суму 88 336, 61 грн.

В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та звільнення від його відбуття та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді двох років позбавлення волі з позбавлення права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на один рік,

- за ч. 3 ст. 191 КК України у виді п`яти років позбавлення волі з позбавлення права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на два роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді п`яти років позбавлення волі з позбавлення права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на два роки.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частини закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, яким його визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, звільнити від кримінальної відповідальності та на підставі ч. 1 ст. 49 КК України закрити дане кримінальне провадження, а в частині кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 191 КК України закрити кримінальне провадження, так як встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Вироком Обухівського районного суду Київської області від 12 липня 2022 року ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191 Кримінального кодексу України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі, з позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, яка передбачає службове становище.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно з ст. 76 КК України його зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою ОСОБА_8 покладено на Оболонський районний відділ філії державної установи «Центр пробації» у м. Київ та Київській області.

Також ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 191 КК України у виді двох років обмеження волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді одного року обмеження волі, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст. ст. 70, 72 КК України ОСОБА_8 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді обмеження волі строком на два роки, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно до ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Контроль за поведінкою ОСОБА_8 покладено на Оболонський районний відділ філії державної установи «Центр пробації» у м. Київ та Київській області.

На підставі ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України ОСОБА_8 звільнено від призначеного судом покарання за ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Вироком також вирішене питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

За доводами апеляційної скарги прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не заперечуючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 191 КК України дійшов помилкового висновку про можливість застосування до нього положень ст. 75 КК України, оскільки вказане кримінальне правопорушення, згідно з приміткою до ст. 45 КК України є корупційним, що унеможливлює застосування звільнення від відбування покарання.

Крім того, прокурор звертає увагу на те, що суд, призначивши ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 191 КК України основне та додаткове покарання, не визначив строк додаткового покарання.

Поряд з цим, апелянт вказує на те, що суд залишив поза увагою цивільний позов сторони обвинувачення та не прийняв щодо нього жодного рішення.

За доводами апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_12 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним з підстав неправильного застосування закону Україні про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Апелянт звертає увагу на те, що суд першої інстанції під час ухвалення вироку не дотримався вимог ч. 1 ст. 75, ст. 45 КК України та не призначив реальну міру покарання відповідно до санкцій ч. ч. 2, 3 ст. 191 КК України.

Також прокурор вважає, що судом не було призначено ОСОБА_8 обов`язкове додаткове покарання, що передбачене ч. 2 ст. 191 та ч. 1 ст. 366 КК України.

Неправильними апелянт вважає також висновки суду про те, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України є злочином невеликої тяжкості, оскільки на момент вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, таке кримінальне правопорушення належала до злочинів середньої тяжкості, а на момент ухвалення вироку - до нетяжких злочинів.

Крім того, прокурор зазначає про те, що на момент ухвалення вироку, строки давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 191 КК України, не закінчились, так як такі строки переривались, оскільки обвинуваченим, після вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України було вчинено нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України.

Поряд з цим, апелянт звертає увагу на те, що ОСОБА_8 самостійно звернувся до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, та закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

У такому випадку, як вважає прокурор, суд в оскаржуваному вироку не повинен був застосовувати ч. 5 ст. 74 КК України та призначати обвинуваченому покарання, а повинен був обмежитися лише застосуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, на підставі якої звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку з закінченням строків давності, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України.

За доводами апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 звертає увагу на те, що 06 червня 2022 року стороною захисту подано клопотання про закриття цього кримінального провадження, в частині кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 191 КК України, яке він та прокурор підтримали у судовому засіданні.

В той же час, як зазначає обвинувачений, суд не розглянув таке клопотання та лише долучив його до матеріалів справи.

Крім того, апелянт вважає, що за наявності клопотання про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 366 та ч. 2 ст. 191 КК України, суд не міг вирішувати питання про його винуватість чи невинуватість у вчиненні цих кримінальних правопорушень.

Поряд з цим, ОСОБА_8 вказує на те, що в матеріалах справи відсутні докази його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Вважає, що в судовому засіданні не встановлено ані спричиненої шкоди, ані факту заволодіння вказаними в обвинувальному акті грошовими коштами, ані факту незаконного розпорядження цими коштами, ані, відповідно, обернення їх на свою користь. Жодним чином не доведено і наявності прямого умислу, як обов`язкової складової складу злочину, спрямованого на заволодіння грошовими коштами та видачу завідомо неправдивих офіційних документів.

Обвинувачений також вказує на показання свідка, яка працювала бухгалтером сільської ради с. Дерев`яна, яка не надала будь-яких свідчень, якіб слугували доказами вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Крім того, апелянт зазначає, що представник потерпілого, якийє сільським головою с. Дерев`яна Обухівського району Київської області підтвердив, що в 2017 році відповідно договору з ПП «Шляхбуд Тітан» виконувалися роботи по ремонту доріг в с. Дерев`яна, всього на чотирьох вулицях. Після закінчення робіт було проведено технічний нагляд та прийнято роботи, потім кошти було оплачено повністю. Ніяких нарікань до виконавця робіт в них не було, село задоволено виконаними роботами. Отже, не вважав свої права порушеними, оскільки, як в процесі так і по його завершенні, мав можливість в договірному порядку ставити питання про відповідальність як сторони по договору, чого у справі не встановлено, кримінального провадження не ініціював.

Як зазначає ОСОБА_8 , версія сторони обвинувачення про доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень фактично ґрунтується на висновку експерта № 12-5/235 від 19 жовтня 2018 року та висновку експерта № 12-5/236 від 19 жовтня 2018 року. Згідно таких висновків встановлена орієнтовна вартість невиконаних робіт за договорами із врахуванням інших витрат, прибутків, податків, які нараховуються на прямі витрати і може становити вказані суми, як вказано в висновках експертиз, однак є незрозумілим, які саме та в якій сумі витрати, прибутки, податки маються на увазі.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 будучи власником та директором ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН», маючи відповідно до статуту повноваження на укладення та підпис від імені ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» договорів, всіх господарських та фінансових документів, діючи відповідно до договору № 11 від 16 березня 2017 року на виконання підрядних робіт з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, вул. Сонячна в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області, укладеного між Дерев`янською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_13 , з однієї сторони, та ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» в особі директора ОСОБА_8 , з іншої сторони, відповідно до п.п. 1.1 якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе виконання робіт, в межах договірної ціни 578 930,40 гривень (п. 7.1), зобов`язується власними і залученими силами виконати і здати Замовнику роботи з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, вул. Сонячна в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області (п.п. 1.1, 2.1) в строк з 16 березня 2017 року по 31 грудня 2017 року (п. 12.1), достовірно знаючи та усвідомлюючи, що проведені у квітні 2017 року силами ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» роботи з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, вул. Сонячна в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області виконані неналежним чином із неналежною якістю, обсягом та вартістю робіт, у квітні 2017 року з метою заволодіння бюджетними коштами на свою користь, умисно, склав та видав офіційний документ, а саме - «Акт приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року» (форми КБ-2в), який містив завідомо недостовірні відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, вул. Сонячна в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області, а саме те, що фактична вартість проведених у грудні 2017 року робіт на вказаному об`єкті становить 436 924,84 гривень. Так, вказаний акт, складений та виданий ОСОБА_8 став підставою для перерахування на розрахунковий рахунок ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» від розпорядника бюджетних коштів Дерев`янської сільської ради грошових коштів за неналежно виконані роботи.

Розпорядником бюджетних коштів Дерев`янською сільською радою за виконання робіт з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, вул. Сонячна в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області перераховано на розрахунковий рахунок ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» кошти в розмірі 578 930,40 гривень. Зокрема, 21 березня 2017 року згідно платіжного доручення № 124 в розмірі 173 679,12 гривень, 18 квітня 2017 року згідно платіжного доручення № 185 в розмірі 405 251,28 гривень.

Встановлено, що обсяги та вартість виконаних будівельних робіт з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, вул. Сонячна в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області, за договором підряду № 11 від 16 березня 2017 року, не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-В) на суму 142 005,56 гривень.

Так, внаслідок умисних дій ОСОБА_8 , а саме неналежного виконання умов договору підряду № 11 від 16 березня 2017 року, тобто невідповідності обсягів та вартості виконаних робіт узгодженій проектно-кошторисній та фінансово-звітній документації, ОСОБА_8 , будучи власником та директором ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» заволодів грошовими коштами в сумі 142 005,56 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 згідно наказу протоколу № 1 загальних зборів засновників ПП «ШЛЯХБУД`ТІТАН» від 23 листопада 2009 року призначений на посаду директора ПП «ШЛЯХБУД`ТІТАН», згідно статуту, затвердженого загальними зборами учасників ПП «ШЛЯХБУД`ТІТАН» від 23 листопада 2009 року та нової редакції статуту ПП «ШЛЯХБУД`ТІТАН», затвердженого протоколом-рішенням № 01/2014 власників ПП «ШЛЯХБУД`ТІТАН» від 15 липня 2014 року, ОСОБА_8 має наступні повноваження:

- здійснює керівництво оперативною діяльністю підприємства в межах компетенції та прав, які визначено статутом;

- організовує роботу підприємства, забезпечує виконання поточних та перспективних планів;

- приймає рішення з питань реалізації послуг (продукції) на території України, за кордоном, також щодо ціноутворення;

- затверджує штатний розклад та посадові інструкції працівників підприємства;

- укладає та підписує від імені підприємства без довіреності договори (контракти, трудові договори) та забезпечує їх виконання;

- підписує від імені підприємства всі господарські та фінансові документи;

- має право без довіреності здійснювати будь-які дії від імені підприємства, які не суперечать статутним документам і представляє підприємство у всіх установах, організаціях як на Україні, так і за її межами, судових та інших органах;

- представляє підприємство у відносинах з організаціями України та інших країн у всіх питаннях діяльності підприємства, які не віднесені до виключної компетентності власника.

ОСОБА_8 , будучи директором ПП «ШЛЯХБУД`ТІТАН», діючи від імені зазначеної юридичної особи, діючи з прямим умислом, вчинив службове підроблення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 , уклав договір № 11 від 16 березня 2017 року між Дерев`янською сільською радою, в особі сільського голови ОСОБА_13 та ПП «ШЛЯХБУД`ТІТАН» щодо виконання робіт з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, вул. Сонячна в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області.

Відповідно до вищевказаного договору № 11 від 16 березня 2017 року між Дерев`янською сільською радою, в особі сільського голови ОСОБА_13 та ПП «ШЛЯХБУД`ТІТАН» в особі директора ОСОБА_8 (Підрядника), в обов`язки останнього входило:

- виконання робіт по даному договору відповідно до діючих норм та правил згідно кошторисної документації;

- в межах договірної ціни виконувати власними і залученими силами та засобами, всі передбачені договором й іншими додатками до договору роботи;

- оформити акти форми «КБ-2в по факту виконання робіт на основі національного стандарту ДСТУ БД.1.1-1:2013 «Правил визначення вартості будівництва», затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року № 293, введеного в дію з 01 січня 2014 року та узгодити їх з Замовником;

- ощадливе ведення робіт за умови забезпечення належної їх якості;

- розпочати виконання робіт протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання повідомлення (надання матеріалів, інструменту та необхідної документації) від замовника про початок таких робіт.

Так, ОСОБА_8 в порушення вимог вказаного договору не виконав в повному обсязі будівельно-монтажні роботи, не провів разом з замовником огляд та оцінку результатів виконаних робіт, у тому числі прихованих, і конструктивних елементів, та, виявивши невідповідність, не повідомив про це замовнику, внаслідок чого порушив умови договору № 11 від 16 березня 2017 року, та переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто маючи прямий умисел на видачу завідомо підробленого документу, підписав Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року за ф. КБ-2в на суму 578 930,40 грн, тим самим вніс до нього неправдиві відомості про обсяги та вартість виконаних ремонтно-будівельних робіт, підписав та завірив даний акт печаткою підприємства, чим надав йому юридичного значення, після чого передав для підписання іншій стороні, здійснивши його видачу.

Оскільки Акт виконання будівельних робіт являється офіційним документом, ОСОБА_8 , достовірно розуміючи, що він являється службовою особою, та переслідуючи корисливий мотив, а саме мету подальшого привласнення грошових коштів, вніс неправдиві відомості до офіційного документу, який він уповноважений підписувати, про фактичні обсяги будівельних робіт, матеріалів та послуг, що фактично виконаними, використаними та наданими відповідно у зазначених обсягах станом на квітень 2017 року виконані не були, а також витрат, які підрядник під час виконання будівельних робіт не поніс, чим вчинив службове підроблення.

Згідно висновку судової почеркознавчої експертизи №8-4/1817 від 06 листопада 2018 року підпис на сторінці «4» документа під назвою «АКТ № 1 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2017 року», який складений відповідно до договору № 11, про капітальний ремонт дороги, по вулиці. Хуторна, вулиці Сонячна в с. Деревяна, Обухівського району Київської області, в графі «М.П. Генпідрядник (підрядник)» навпроти «С.І. Сюр» виконаний ОСОБА_8 .

Крім того, ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді директора ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, діючи умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті привласнити бюджетні кошти, виділені на проведення робіт по капітальному ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області, повторно вчинив привласнення бюджетних коштів шляхом зловживання службовим становищем, чим заподіяв істотну шкоду державним інтересам, що спричинило тяжкі наслідки у формі заподіяння матеріальної шкоди на суму 88336,61 гривень.

Так, ОСОБА_8 здійснюючи свою діяльність від імені ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН», та діючи відповідно до договору № 34 від 08 серпня 2017 року на виконання підрядних робіт з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області, укладеного між Дерев`янською сільською радою в особі сільського голови ОСОБА_13 , з однієї сторони, та ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» в особі директора ОСОБА_8 , з іншої сторони, відповідно до п.п. 1.1. якого замовник доручає, а підрядник приймає на себе виконання робіт, в межах договірної ціни 299 991,60 гривень (п. 7.1), зобов`язується власними і залученими силами виконати і здати Замовнику роботи з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області (п.п. 1.1, 2.1) в строк з 08 серпня 2017 року по 31 грудня 2017 року (п. 12.1), достовірно знаючи та усвідомлюючи, що проведені у серпні 2017 року силами ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» роботи з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області виконані неналежним чином та з неналежною якістю, обсягом та вартістю робіт, у серпні 2017 року з метою незаконного обернення бюджетних коштів на свою користь, умисно, повторно склав та видав офіційний документ, а саме - «Акт приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2017 року» (форми КБ-2в), який містив завідомо недостовірні відомості щодо обсягів, видів та вартості фактично виконаних робіт з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області, а саме те, що фактична вартість проведених у серпні 2017 року робіт на вказаному об`єкті становить 204 368,59 гривень. Так, вказаний акт, складений та виданий ОСОБА_8 став підставою для перерахування на розрахунковий рахунок ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» від розпорядника бюджетних коштів Дерев`янської сільської ради грошових коштів за неналежно виконані роботи.

Розпорядником бюджетних коштів Дерев`янською сільською радою за виконання робіт з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області перераховано на розрахунковий рахунок ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» кошти в розмірі 292 705,20 гривень. Зокрема, 10 серпня 2017 року згідно платіжного доручення № 415 в розмірі 89 997,48 гривень, 04 вересня 2017 року згідно платіжного доручення № 457 в розмірі 202 707,72 гривень.

Встановлено, що обсяги та вартість виконаних будівельних робіт з капітального ремонту дороги за адресою: вул. Хуторна, в с. Дерев`яна, Обухівського району Київської області, за договором підряду № 34 від 08 серпня 2017 року, не відповідають обсягам та вартості, визначеним узгодженою проектно-кошторисною та фінансово-звітною документацією (дефектним актам, актам приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-«В) на суму 88 336,61 гривень.

Так, внаслідок умисних дій ОСОБА_8 , а саме неналежного виконання умов договору підряду № 34 від 08 серпня 2017 року, тобто невідповідності обсягів та вартості виконаних робіт узгодженій проектно-кошторисній та фінансово-звітній документації, ОСОБА_8 , будучи власником та директором ПП «ШЛЯХБУД «ТІТАН» заволодів грошовими коштами в сумі 88 336,61 гривень.

Під час апеляційного розгляду від захисника ОСОБА_14 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 надійшло клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційні скарги сторони обвинувачення та захисту частково та просила звільнити обвинуваченого ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, обвинувачений ОСОБА_8 змінив вимоги своєї апеляційної скарги та просив звільнити його від кримінальної відповідальності, захисник ОСОБА_10 підтримала клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши клопотання про звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги сторін провадження підлягають задоволенню в частині звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження з огляду на таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Із встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, які не оспорюються апелянтами, вбачається, що ОСОБА_8 у квітні 2017 року вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, а саме будучи службовою особою склав завідомо неправдиві документи.

Також 18 квітня 2017 року ОСОБА_8 вчинив заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та 10 серпня 2017 року, 04 вересня 2017 року - заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене повторно, вказані дії суд кваліфікував за ч. 2 ст. 191 КК України та за ч. 3 ст. 191 КК України відповідно.

В той же час, із оскаржуваного вироку вбачається, що суд звільнив ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України та за ч. 2 ст. 191 КК України з підстав закінчення строків притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених ст. 49 КК України.

Згідно з класифікацією, визначеною ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України є кримінальним проступком, а передбачене ч. 2 ст. 191 КК України віднесено до нетяжких злочинів.

Відповідно до положень ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років;п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у пункті 2 цієї частини.

Отже, на момент розгляду кримінального провадження як судом першої так і апеляційної інстанції закінчились строки притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366 КК України та за ч. 2 ст. 191 КК України.

Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 191 КК України суд посилається на кваліфікуючу ознаку - вчинення кримінального правопорушення повторно.

В той же час, відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.

Таким чином, оскільки ОСОБА_8 було звільнено за раніше вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 191 КК України, то дії ОСОБА_8 , які суд кваліфікував за ч. 3 ст. 191 КК України слід перекваліфікувати на ч. 2 ст. 191 КК України, тобто на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

Поряд з цим, оскільки кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 191 КК України були вчинені ОСОБА_8 10 серпня 2017 року та 04 вересня 2017 року, то на момент розгляду судом першої інстанції кримінального провадження передбачений законом строк давності притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності також сплинув.

При цьому вирок Обухівського районного суду Київської області від 12 липня 2022 року, яким ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, не набрав законної сили, у зв`язку із оскарженням прокурорами та обвинуваченим цього вироку в апеляційному порядку.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 підтримав клопотання свого захисника та просив звільнити його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до положень ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наявність у справі правових підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 зі змінами задовольнити, вирок Обухівського районного суду Київської області від 12 липня 2022 року скасувати та звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Поряд з цим, відповідно до ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому

Оскільки в даному кримінальном упровадженні ухвалено рішення про звільнення особи від кримінальної відповідальності із закриттям провадження по справі, отже цивільний позов сторони обвинувачення слід залишити без розгляду.

При цьому колегія суддів зазначає, що цивільний позивач не позбавлений можливості звернутись із аналогічним позовом у порядку цивільного судочинства.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу зі змінами обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.

Апеляційні скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_12 та прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 12 липня 2022 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у зв`язку із звільненням ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України на підставі ст. 49 КК України та перекваліфікацією дій ОСОБА_8 з ч. 3 ст. 191 КК України на ч. 2 ст. 191 КК України та звільненням його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України.

Цивільний позов залишити без розгляду.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4