Постанова

від 28.03.2023 по справі 160/15906/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

28 березня 2023 року м. Дніпросправа № 160/15906/22(суддя Неклеса О.М., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Іванова С.М., Сафронової С.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2022 року у справі №160/15906/22 за позовом комунального некомерційного підприємства «Дніпровський центр первинної допомоги №3» Дніпровської міської ради до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - комунальне підприємство «Автопідприємство санітарного транспорту» Дніпровської міської ради про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальне некомерційне підприємство «Дніпровський центр первинної допомоги №3» Дніпровської міської ради 21 лютого 2022 року звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби згідно з яким, з урахування уточнень, просить визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-07-28-004347-а від 28.07.2022 року.

Позов обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, а визначений відповідачем спосіб усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором не передбачений чинним законодавством, що є підставою для визнання вказаного висновку про результати моніторингу протиправним та його скасування. Позивач зауважив, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2022 року позов задоволено повністю.

Рішення суду мотивовано тим, що у спірних відносинах мало місце правомірне застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки послуги спеціалізованого санітарного транспорту у необхідних замовнику обсягах можуть бути надані лише одним підприємством - КП «Автопідприємство санітарного транспорту», що підтверджено наданими позивачем документами, а отже має місце випадок, передбачений пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність конкуренції з технічних причин, і ці обставини підтверджено замовником документально. За наведених обставин суд вважає висновок відповідача про те, що на порушення пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем безпідставно застосовано переговорну процедуру із закупівлі послуг спеціалізованого санітарного транспорту таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, є необґрунтованим і безпідставним. Також, суд першої інстанції зробив висновок про те, що з резолютивної частини висновку позивач не має можливості встановити, чи потрібно йому звертатись до суду з метою визнання договору недійсним чи ні, а сам факт спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірного висновку в частині коригування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог закону в частині змісту вимоги як акта індивідуальної дії.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції відповідач, зазначаючи про порушення судом норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що замовником документально не підтверджено відсутність конкуренції з технічних причин для застосування переговорної процедури закупівлі, а тому позивачем в порушення пункту 2 частини 2 статті 40 Закону як замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру із закупівлі послуг спеціалізованого санітарного транспорту. Відповідач зазначає про те, що посилання позивача на лист Постійної комісії з питань охорони здоров`я населення, соціального захисту населення та міжнародних зв`язків Дніпровської міської ради № 21/122 ПК/03 від 03.12.2021 року і лист Регіонального сервісного центру МВС в Дніпропетровській області від 01.12.2021 р. №31/4-3603 як підстави для застосування переговорної процедури закупівлі є безпідставними, оскільки зазначені листи містять виключно інформаційний характер. Також, відповідач з посиланням на сторінки мережі Інтернет зазначає про наявність конкуренції на ринку послуг відносно яких було оголошено процедуру закупівлі.

Згідно з відзивом на апеляційну скаргу, позивач зазначаючи про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції з`ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що Південним офісом Держаудитслужби відповідно до вимог статті 8 Закону № 922-VIII, статей 2, 5 Закону №2939-XII, підпункту 2 пункту 4 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, що затверджено наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, на підставі наказу Південного офісу Держаудитслужби від 29.09.2022 № 240 за дорученням Державної аудиторської служби України від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 (копія якого надана до суду) здійснено моніторинг відкритих торгів КНП «ДЦПМСД» № 3 ДМР за предметом: ДК021:2015:85140000-2: Послуги у сфері охорони здоров`я різні (Послуги спеціалізованого санітарного транспорту), яку проведено КНП «ДЦПМСД» № 3 ДМР(оголошення про проведення відкритих торгів UА-2022-07-28-004347-а), очікуваною вартістю 353 655,72 грн з ПДВ, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 22.09.2022 року, у відповідності до норм частини третьої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922, що не заперечується позивачем.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу була Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.09.2022 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (а.с. 20-21).

У пункті 1 Констатуючої частини висновку зазначено, що надане замовником пояснення не підтверджує наявність умови застосування переговорної процедури закупівлі згідно з пунктом 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки замовником документально не підтверджено відсутність конкуренції з технічних причин для застосування переговорної процедури закупівлі. Таким чином, на порушення пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» замовником безпідставно застосовано переговорну процедуру із закупівлі послуг спеціалізованого санітарного транспорту.

Відповідно до пункту 2 Констатуючої частини висновку, за результатами аналізу питання наявності умов застосування переговорної процедури встановлено порушення пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі». В іншій частині порушень не встановлено.

Частиною 3 Констатуючої частини висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»(далі - Закон № 2939-XII).

Згідно із статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно із положеннями статті 10 Закону № 2939-ХІІ, передбачено право державного фінансового контролю органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно із частиною 2 статті 15 Закону № 2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон №922-VIII), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Частиною 1 статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до ч.6 статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

З матеріалів справи з`ясовано, що Південним офісом Держаудитслужби за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.09.2022 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини шостої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», яким встановлено порушення Замовником вимог пункту 2 частини другої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» і безпідставне застосовання переговорної процедури із закупівлі послуг спеціалізованого санітарного транспорту.

Відповідно до ч. 1 статті 13 Закону №922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Частиною 2 статті 13 Закону №922-VIII визначено, як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону те, що замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Згідно з частиною 1 статті 40 Закону №922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону №922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі, якщо роботи, товари чи послуги можуть бути виконані, поставлені чи надані виключно певним суб`єктом господарювання за наявності одного з таких випадків:

предмет закупівлі полягає у створенні або придбанні витвору мистецтва або художнього виконання;

укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного або мистецького конкурсу;

відсутність конкуренції з технічних причин, яка має бути документально підтверджена замовником;

існує необхідність захисту прав інтелектуальної власності;

укладення договору з постачальником "останньої надії" на постачання електричної енергії або природного газу.

Відповідно до частин 4, 5 статті 40 Закону №922-VIII за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

У статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» №2210-ІІІ від 11.01.2001 року визначено поняття «економічної конкуренції (конкуренції)», відповідно до якого - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

З вищенаведених норм права випливає, що застосування замовником переговорної процедури закупівлі є виключним випадком, який застосовується за відсутності альтернативних постачальників закупівлі, коли проведення відкритих торгів є недоцільним. При цьому, обов`язок обґрунтувати існування таких виключних умов покладається на замовника.

Разом із цим, як правильно зауважив суд першої інстанції, законодавством не встановлено конкретного переліку документів, які б слугували підтвердженням відсутності конкуренції з технічних причин.

Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України у листі № 3304-04/60124-06 від 03.10.2020 року зазначило, що згідно з частиною шостою статті 40 Закону повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. При цьому замовник самостійно визначає документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі (а.с.22-24).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2022-07-28-004347-а визначив умови застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме визначено відсутність конкуренції з технічних причин (а.с.13-15).

У повідомленні позивач обґрунтував застосування переговорної процедури тим, що згідно з листами Постійної комісії з питань охорони здоров`я, соціального захисту населення та міжнародних зв`язків Дніпровської міської ради VІІ скликання, Департаменту охорони здоров`я населення Дніпропетровської міської ради, Регіонального сервісного центру МВС в Дніпропетровській області та м.Дніпро, КП «Автопідприємство санітарного транспорту» ДМР є єдиним постачальником послуг з перевезення хворих транспортними засобами спецпризначення, які перебувають в розпорядженні підприємства в кількості та за технічними показниками в обсязі, достатньому для виконання заявленого обсягу послуг замовника, що є підставою для встановлення факту відсутності конкуренції за цією закупівлею з технічних причин на ринку аналогічних послуг в м.Дніпро.

При цьому позивач зазначив, що документами, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі є: 1. Завірена копія листа Регіонального сервісного центру МВС в Дніпропетровській області від 01.12.2021 р. №31/4-3603 (а.с.18). 2. Завірена копія листа Постійної комісії з питань охорони здоров`я, соціального захисту населення та міжнародних зв`язків Дніпровської міської ради УІІ скликання від 03.12.2021 р. № 21/122 ПК/03 (а.с.16-17). 3. Завірена копія Статуту Комунального підприємства «Автопідприємство санітарного транспорту» Дніпровської міської ради. 4. Завірена копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. 5. Завірена копія ліцензії на право здійснення діяльності «Медична практика» Комунального підприємства «Автопідприємство санітарного транспорту» ДМР серія АЕ № 571775 від 11.12.2014 року (а.с.19) 6. Проект Договору про закупівлю автопослуг з завіреною копією наказу Комунального підприємства «Автопідприємство санітарного транспорту» Дніпровської міської ради №104 від 23.06.2022 р. до проекту Договору на тарифи користування спецавтотранспорту, погодженими Департаментом охорони здоров`я населення Дніпровської міської ради. 7. Розрахунок очікуваної вартості автопослуг.

Також суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що Договір № 565 від 16.08.2022 року, який був укладений за наслідками переговорної процедури не є договором оренди конкретного автомобіля, а є договором про закупівлю послуг спеціалізованого санітарного транспорту. Згідно з п.п. 1.1, 1.2, 3.1, предметом Договору є послуги спеціалізованого санітарного транспорту (ДК 021:2015 - 85140000-2: Послуги у сфері охорони здоров`я різні) на загальну суму 353 655,72 грн (а.с.52-55).

Договором не обмежена кількість та вид транспорту, що буде надаватись за його умовами.

Відповідно до п. 6.1.3. Договору замовник надає графік про час роботи автотранспорту, який, в разі необхідності, можна змінювати за обопільною письмовою згодою сторін.

Враховуючи специфіку роботи КНП «ДЦПМСД №3» ДМР, під час виконання покладених на нього завдань існує необхідність у користуванні послугами спеціалізованого санітарного транспорту у кількості та обсягах, яка залежить від фактичної ситуації, яка не є сталою.

При цьому, у листі Постійної комісії з питань охорони здоров`я населення, соціального захисту населення та міжнародних зв`язків Дніпровської міської ради № 21/122 ПК/03 від 03.12.2021 зазначено, що Комунальне підприємство «Автопідприємство санітарного транспорту» Дніпровської міської ради є єдиним суб`єктом господарської діяльності в м. Дніпро, який має у своєму розпорядженні необхідну та достатню кількість транспортних засобів спецпризначення для виконання послуг з перевезення хворих автотранспортом швидкої медичної допомоги із супроводжувальним медичним персоналом з урахуванням спеціального організаційного та технічного характеру таких послуг (а.с.16-17).

З аналізу наведених вище норм права та з огляду на встановлені у цій справі обставини, суд першої інстанції зробив правильний висновок про те, що у спірних відносинах мало місце правомірне застосування переговорної процедури закупівлі, оскільки послуги спеціалізованого санітарного транспорту у необхідних замовнику обсягах можуть бути надані лише одним підприємством - КП «Автопідприємство санітарного транспорту», що підтвердженого наданими позивачем документами, а отже має місце випадок, що передбачений пунктом 2 частини 2 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутність конкуренції з технічних причин, і ці обставини підтверджено замовником документально.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що саме по собі посилання відповідачем в апеляційній скарзі на сторінки мережі Інтернет, як обставини що підтверджують наявність конкуренції на ринку послуг відносно яких було оголошено процедуру закупівлі, є безпідставним, оскільки відповідач як контролюючий орган не здійснив аналіз предмету закупівлі №UА-2022-07-28-004347-а від 28.07.2022 року та можливості надання таких послуг конкурентоспроможними підприємствами посилання на які наявне в Інтернет мережі.

Зважаючи на те, що законодавством не встановлено конкретного переліку документів, які б слугували підтвердженням відсутності конкуренції з технічних причин та відповідач, як контролюючий орган не довів факту наявності конкуренції, яка б відповідала вимогам предмету закупівлі №UА-2022-07-28-004347-а від 28.07.2022 року, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок Південного офісу Держаудитслужби від 29.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі №UА-2022-07-28-004347-а від 28.07.2022 року є протиправним та підлягає скасуванню.

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 грудня 2022 року у справі №160/15906/22 - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 28 березня 2023 року.

Головуючий - суддяВ.Є. Чередниченко

суддяС.М. Іванов

суддяС.В. Сафронова