Окрема думка

від 28.03.2023 по справі 163/2799/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 163/2799/21 Провадження №22-ц/802/47/23 Головуючий у 1 інстанції:Шеремета С. А. Доповідач: Здрилюк О. І.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

О К Р Е МА ДУМКА

28 березня 2023 року місто Луцьк

Судді Волинського апеляційного суду Карпук А. К. у справі № 163/2799/21 (провадження № 22-ц/802/895/22) за результатом розгляду апеляційної скарги позивачки ОСОБА_1 на рішення Любомльського районного суду Волинської області від 28 червня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Рівненського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та зобов`язання виплатити заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Згідно з ч. 3 ст. 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.

Враховуючи те, що я є членом колегії суддів у даній справі, вважаю за необхідне викласти окрему думку з дотриманням вимог, які ставляться до постанов апеляційного суду з викладенням своєї позиції щодо результату розгляду апеляційної скарги.

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:головуючого - судді Здрилюк О. І., суддів - Бовчалюк З. А., Карпук А. К., своєю постановою від 28 березня 2023 року апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 задовольнив, постановив: рішення Любомльського районного суду Волинської області від 28 червня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову; визнати незаконним і скасувати наказ Рівненського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області від 05.11.2021 № 50-к/тр в частині відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; стягнути з Рівненського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області на користь ОСОБА_1 7454 грн. 25 коп середнього заробітку за час відсторонення від роботи з 08.11.2021 по 10.12.2021; стягнути з Рівненського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області на користь ОСОБА_1 2270 гривень судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги; стягнути з Рівненського закладу дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області в дохід держави 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) гривень судового збору.

З результатами апеляційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Волинським апеляційним судом не погоджуюся з таких міркувань.

Суть справи

У грудні 2021 року позивач звернулася з позовом до суду , який мотивує тим, що вона працює кухарем, кухонним робітником у Рівненському закладі дошкільної освіти (дитячому садку) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області.

Наказом відповідача № 50-к/тр від 05.11.2021 її відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підставою відсторонення зазначено повідомлення від 04.11.2021 № 49.

Позивачка вважає зазначений наказ незаконним з таких підстав:

- відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення можливе лише у разі вчинення працівником дисциплінарного проступку, появи на роботі у стані сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкового медичного огляду, навчання, інструктажу та перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, або в інших випадках, передбачених законодавством. У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено щеплення від COVID-19;

- по своїй суті вакцинація/не вакцинація від COVID-19 не є медичним оглядом та є добровільною для усіх груп населення, у тому числі професійних. Відповідач фактично обмежив її конституційне право на працю, що є неприпустимим і є дискримінацією, адже жодної законодавчої вимоги про обов`язок працівника сфери освіти вакцинуватися проти коронавірусної хвороби на цей час немає, зміни до ст. 46 КЗпП України щодо надання роботодавцю права відстороняти від роботи з підстав відсутності у працівника вакцинації від короновірусу не вносилися. Конституційний Суд України у рішенні від 28 серпня 2020 року № 10 вказав, що обмеження конституційних прав може встановлюватися виключно законом, а встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України (п.3.2). Наказ МОЗ України та постанова КМ України, на які відповідач посилається в оспорюваному наказі, є підзаконними нормативними актами, тому їх норми не спроможні обмежувати конституційні права особи.

Позивачка зазначає, що 13 грудня 2021 року її допущено до роботи у зв`язку із висновком лікаря про наявність протипоказань до вакцинації.

Уточнивши позовні вимоги просила визнати незаконним і скасувати наказ відповідача від 05.11.2021 № 50-к/тр в частині її відсторонення від роботи з 08.11.2021 та зобов`язати відповідача оплатити на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08 листопада 2021 року по 10 грудня 2021 року.

Рішенням Любомльського районного суду Волинської області від 28 червня 2022 року в позові відмовлено.

Суд першої інстанції мотивував рішення тим, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 , як працівника закладу освіти, з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону.

З посиланням на рішення ЄСПЛ суд зазначив, що відсторонення позивачки від роботи є виправданим, оскільки проведено з огляду на пріоритетність забезпечення збереження здоров`я та життя чисельної кількості дітей. Викладені обставини також доводять, що позивач не була піддана дискримінації у зв`язку з ухиленням від щеплення.

У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, суд не вбачав підстав для допущення позивачки до роботи та стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України.

Аргументи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі позивачка, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати це рішення та ухвалити нове - про задоволення позову.

Зазначає, що суд не врахував положень частини 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення та вимог частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення»(далі - Закону №4004-XII) щодо внесення головним санітарним лікарем подання про відсторонення від роботи.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач спростовує доводи позивача.

Фактичні обставини справи

Судом встановлено, що позивачка на підставі наказу відповідача від 21 грудня 2019 року працює на посаді кухаря і кухонного робітника у Рівненському закладі дошкільної освіти (дитячий садок) «Світлинка» Рівненської сільської ради Любомльського району Волинської області, що стверджується копіями наказу і трудової книжки .

04 листопада 2021 року позивачці вручено письмове повідомлення директора Рівненського ЗДО «Світлинка» за № 49 про необхідність обов`язкового щеплення проти COVID-19.

У повідомленні зазначено, що оскільки з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників їх закладу, позивачці необхідно надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для такого щеплення.

05 листопада 2021 року директором Рівненського ЗДО «Світлинка» видано наказ № 50-к/тр «Про відсторонення від роботи невакцинованих працівників», яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати та ознайомлено позивачку із змістом наказу.

При розгляді зазначеної справи апеляційний суд дійшов висновку про допущення відповідачем порушень норм законодавства при винесенні оскарженого наказу про відсторонення позивачки від роботи та не вважав за доцільне перевіряти, чи була об`єктивна необхідність позивачки особисто контактувати з іншими людьми.

Зокрема, апеляційний суд зазначив про обмеження конституційних прав позивачки унаслідок проведеного відсторонення від роботи, вважав недотриманим порядок, передбачений Інструкцією №66, яка прийнята на забезпечення виконання положень Закону 4004-XII, який передбачає можливість відсторонення від роботи у таких випадках за умови внесення головним санітарним лікарем подання. Також вважав наказ від 05 листопада 2021 року виданим за відсутності правової підстави, оскільки відповідач при видачі оскарженого наказу керувався наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пунктом 416 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Проте, наказ МОЗ № 2153 та пункт 416 постанови КМУ № 1236, який доповнено постановою КМУ № 1096 (п.19), набрали чинності лише 08 листопада 2021 року.

Висловлюючи свою незгоду з результатами апеляційного розгляду, виходжу з такого:

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) при розгляді справи із подібними правовідносинами висловлено правові позиції, зокрема:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

[…] Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Обгрунтовуючи свої висновки колегія суддів апеляційного суду зазначила, що відповідач видав оскаржений наказ з посиланням, крім іншого, на наказ МОЗ, який станом на 05 листопада 2021 року не набув чинності, а також відсторонив позивачку від роботи без подання головного санітарного лікаря, тому вважав недоцільним перевіряти об`єктивну необхідність позивачки контактувати з іншими людьми.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції з посиланням на зазначені обставини, колегія суддів не звернула уваги на те, що хоча наказ і виданий відповідачем 05 листопада 2021 року, однак відсторонення позивачки відбулося з 08 листопада 2021 року, про що зазначено в наказі, тобто, з дня набрання чинності наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 та пунктом 41-6 постанови КМУ № 1236, який доповнено постановою КМУ № 1096.

Щодо наведених мотивів про те, що уповноважені посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби не звертались з поданням про відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи, як це передбачено приписами статей 27, 42 Закону4004-XII, то поза увагою колегії судді залишився зміст Преамбули , у якій зазначено, що цей Закон регулює суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, визначає відповідні права і обов`язки державних органів, підприємств, установ, організацій та громадян, встановлює порядок організації державної санітарно-епідеміологічної служби і здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні.

Нормами статті 7 Закону 4004-XII передбачено обов`язки підприємств, установ і організацій (в сфері забезпечення санітарного і епідеміологічного благополуччя населення).

Згідно з абзацом шостим частини першої статті 7 Закону 4004-XII, підприємства, установи та організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Приписами статті 42 Закону 4004-XII передбачені заходи щодо припинення порушення санітарного законодавства.

Згідно з пунктом «e» частини першої цієї статті, головні державні санітарні лікарі (їх заступники) застосовують такі заходи для припинення порушення санітарного законодавства: внесення власникам підприємств, установ, організацій або уповноваженим ними органам подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, зазначених у абзаці шостому частини першої статті 7 цього Закону.

Із системного аналізу зазначених норм належить дійти висновку, що внесення головним санітарним лікарем подання про відсторонення працівників від роботи є заходом, спрямованим на припинення порушення санітарного законодавства на підприємстві, установі, організації, у разі невиконання вимог законодавства, з однієї сторони, особою, яка зобов`язана пройти обов`язкове профілактичне щеплення, а з іншої сторони, керівником, який допускає бездіяльність і самостійно не виконує приписів законодавства щодо відсторонення такого працівника від роботи.

У даній справі роботодавець в особі Рівненського закладу дошкільної освіти виконав вимоги санітарного законодавства щодо відсторонення позивачки від роботи.

Водночас Інструкція № 66 врегульовує порядок внесення подання за умови невиконання роботодавцем вимог санітарного законодавства та обов`язку щодо відсторонення працівника, який ухиляється від проходження профілакчтиного щеплення.

Колегією суддів залишено поза увагою зміст посадових інструкцій кухаря закладу дошкільної освіти та кухонного працівника закладу дошкільної освіти, з яких вбачається, що позивачка у своїй роботі безпосередньо контактує з продукцією, водою, які будуть використовуватися (споживатися) вихованцями дошкільного закладу освіти, з посудом, в якій страви готуються та в якому подаються вихованцям, здійснює прибирання приміщень. Також не враховано тієї обставини, що позивачка, яка працює не тільки кухарем, але і кухонним робітником, за характером своєї роботи має прямі контакти із дітьми (загальновідомо, що для того щоб подати страви, або очисти посуд від залишків їжі, потрібно зайти у приміщення, до столів, де перебувають діти, подати та зібрати посуд) , а тому у зв`язку з відмовою її від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації підлягають врахуванню умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Також колегією не враховано, що на день відсторонення позивач не подала ні довідки про наявність протипоказань для щеплення, не сертифікату про проходження тесту, а також не висловила готовності вакцинуватись.

Оскільки постанова Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) ухвалена після розгляду справи судом першої інстанції, апеляційному суду необхідно було з урахуванням змісту цієї постанови перевірити обставини справи та докази, з яких вбачається про наявність умов для відсторонення позивачки від роботи, які визначені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що судове рішення належало залишити без змін.

Суддя А.К. Карпук