Постанова

від 24.03.2023 по справі 607/4633/20

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/4633/20Головуючий у 1-й інстанції Дзюбич В.Л. Провадження № 22-ц/817/24/23 Доповідач - Шевчук Г.М.Категорія -

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2023 року м. Тернопіль

Тернопільський апеляційний суд в складі:

Головуючої - Шевчук Г.М.

Суддів - Гірський Б. О., Хома М. В.,

секретаря - Сович Н.А.

за участі - за участі позивачки ОСОБА_1

представника відповідачів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 адвоката Яворського А.В.,

представника ОСОБА_4 адвоката Мельника Ю.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу №607/4633/20 за апеляційними скаргами представника ОСОБА_2 адвоката Яворського Андрія Васильовича, ОСОБА_4 , ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2022 року по справі №607/4633/20 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, визнання недійсним договору -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2020 року позивач ОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 , у якому із врахуванням заяв про зменшення позовних вимог просить стягнути з ОСОБА_2 на її користь матеріальну шкоду в сумі 8 475 682 грн., моральну шкоду в сумі 100 000 грн., визнання недійсним договору, а також судові витрати.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що 31 травня 2017 року між нею та її матір`ю ОСОБА_5 було укладено договір дарування магазину, за адресою: АДРЕСА_1 загальною площею 1515,8 кв.м. Цього ж дня їй було подаровано три земельні ділянки під вказаним магазином, з кадастровими номерами: 6110100000:12:012:0023, 6110100000:12:012:0024 і 6110100000:12:012:0028. 31 травня 2017 року приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу Ломакіна Л.В., внесла до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно відповідні записи про реєстрацію за позивачем права власності на подаровані їй об`єкти нерухомого майна. На момент підписання та подальшого нотаріального посвідчення договорів дарування, спірне нерухоме майно було вільним від будь-яких майнових прав на нього і претензій будь-яких третіх осіб, що вбачається із тексту договорів дарування. З метою використання подарованого їй магазину для здійснення підприємницької діяльності, вона 23 серпня 2017 року зареєструвалась в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань як фізична особа-підприємець із основним видом економічної діяльності 68.20 «Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна». 05 вересня 2017 року позивач з метою отримання доходу від свого нерухомого майна, надіслала на адресу свого брата ОСОБА_2 , який на той час безоплатно користувався приміщенням магазину, вимогу, в якій запропонувала укласти з нею договір оренди вказаного магазину, або ж звільнити його.

Відповідач їй повідомив про те, що 12 квітня 2017 року між ним та матір`ю - ОСОБА_5 було укладено договір оренди нерухомого майна, згідно якого належний позивачу магазин був переданий в оренду відповідачу ОСОБА_2 ще до укладення договору дарування від 31 травня 2017 року.

Стверджує, під тиском відповідача ОСОБА_2 , їх мати ОСОБА_5 підписала складені «заднім числом» документи з метою злочинного заволодіння подарованим позивачу нерухомим майном, а саме: договір оренди нерухомого майна №12/04/17 від 12 квітня 2017 року, згідно якого ОСОБА_5 передала магазин в оренду ОСОБА_2 за плату 7000 грн. на місяць, яка на думку позивача є збитковою із врахуванням податку на дохід від оренди майна.

При цьому, 20 жовтня 2017 року на її адресу надійшла письмова пропозиція укласти договір оренди нерухомості комерційного призначення від ОСОБА_6 , а також 24 жовтня 2017 року письмова «Пропозиція щодо укладення договору оренди магазину» від ОСОБА_7 , згідно яких дані особи пропонували їй укласти договір оренди приміщень магазину із щомісячною оплатою по 200 грн. за метр квадратний. Таким чином, позивач за проміжок часу з вересня 2017 року по лютий 2020 року могла отримати дохід у вигляді щомісячної орендної плати. Тому, вважає що відповідач ОСОБА_2 , який всупереч її волі безоплатно користувався приміщенням магазину по АДРЕСА_1 , завдав позивачу збитків у виді упущеної вигоди на вищевказану суму.

Також зазначає, що відповідачем ОСОБА_2 завдано їй моральну шкоду, яка полягає у глибоких душевних стражданнях, яких вона зазнала у зв`язку з грубим, суттєвим, демонстративним, зухвалим та очевидним порушенням її прав та свобод зі сторони відповідача на протязі більше ніж двох років. Крім того, внаслідок постійного морально психологічного тиску з боку відповідача на матір ОСОБА_5 , остання постійно підписує складені відповідачем документи, в яких зазначає про протиправне заволодіння позивачем спірним нерухомим майном.

Також, 26 серпня 2021 року від позивача до суду надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, у якій позивач зазначає, що у позовній заяві розмір завданої їй матеріальної шкоди розраховано за період з 06 вересня 2017 року по 01 березня 2020 року. Оскільки відповідач продовжує незаконно користуватись належним їй приміщенням магазину, просить додатково стягнути з відповідача ОСОБА_2 завдану матеріальну шкоду за період з 01 березня 2020 року по дату відкриття провадження у даній справі 02 серпня 2021 року, таким чином стягнувши з відповідача матеріальну шкоду в загальному розмірі 13 904 286 грн.

30 серпня 2021 року позивач ОСОБА_1 подала до суду заяву про визнання недійсним пов`язаного із предметом спору правочину, який суперечить закону, у якій зокрема просить ухвалюючи рішення у даній справі, визнати недійсним пов`язаний із предметом спору правочин, який суперечить закону, а саме договір дарування будівлі магазину з офісними приміщеннями №4738 від 05 жовтня 2020 року, посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Жовнір І.Т., згідно якого ОСОБА_2 подарував ОСОБА_4 магазин по АДРЕСА_1 , площею 1204,9 кв.м. та застосувати як правовий наслідок односторонню реституцію, повернувши зазначений магазин у власність дарувальника ОСОБА_2 . В обґрунтування заяви посилається на те, що відповідачу ОСОБА_2 станом на 08 червня 2020 року на праві власності належало наступне майно: нежитлове приміщення по АДРЕСА_2 , площею 44.8 кв.м.; нежитлове приміщення по АДРЕСА_2 , площею 2.9 кв.м.; нежитлове приміщення по АДРЕСА_2 , площею 45.1 кв.м.; земельна ділянка кадастровий номер 6125281700:02:001:0030, площею 0.1095 га, в с.Великі Гаї, Тернопільської області, для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель та споруд. Відповідач ОСОБА_2 з метою уникнення виконання свого зобов`язання перед позивачкою, вчинив дії щодо відчуження всіх належних йому на праві власності об`єктів нерухомого майна шляхом укладення договорів дарування вищевказаних об`єктів нерухомості своїй співмешканці ОСОБА_4 . Зазначений, договір дарування пов`язаний із предметом спору, оскільки укладений в той час, коли спір про стягнення матеріальної та моральної шкоди перебував на розгляді в суді. Вказала, що укладення вказаного договору спрямоване на уникнення від відповідальності у виді сплати коштів в її користь, оскільки відповідач ОСОБА_2 відчужив нерухоме майно на яке могло бути звернуто стягнення.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, визнання недійсним договору задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 матеріальну шкоду в сумі 3 130 327 (Три мільйона сто тридцять тисяч триста двадцять сім) гривень 43 копійки.

Визнано недійсним договір дарування будівлі магазину з офісними приміщеннями від 05 жовтня 2020 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Жовнір І.Т., зареєстрований в реєстрі за №4738, згідно якого ОСОБА_2 подарував ОСОБА_4 магазин по АДРЕСА_1 , площею 1204,9 кв.м.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 11418 (Одинадцять тисяч чотириста вісімнадцять) гривень сплаченого позивачем судового збору.

Стягнуто ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 15 000 (П`ятнадцять тисяч) гривень сплачених позивачем за проведення експертизи.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2022 року скасувати в частині відмови в стягненні з ОСОБА_2 на її користь матеріальну шкоду, спричинену в період з 6 вересня 2017 року по 13 лютого 2020 року в сумі 5 345 354, 57 грн. та моральну шкоду в сумі 100 000 грн. та ухвалити в цій частині нове рішення, яким задовольнити вказані вимоги.

Зокрема зазначає, що одним з головних доказів підписання Договору оренди вже після укладення 31 травня 2017 року між ОСОБА_5 ( ОСОБА_8 ) і ОСОБА_1 (Обдаровуваним) Договору дарування магазину по АДРЕСА_1 (але не єдиним доказом), є останній згаданий Договір, помилкову оцінку якого суд першої інстанції здійснив за невірного застосування норм матеріального права. Вказує, пунктом 6 Договору дарування магазину від 31 травня 2017 року містить гарантії ОСОБА_9 про те, що станом на дату його укладення предмет дарування, тобто магазин, не перебуває в наймі (оренді), іншому користуванні, та він є вільний від прав на нього будь-яких інших осіб.

Вказує, що дана обставина щодо підписання ОСОБА_5 , як нібито Орендодавцем, Договору оренди магазину вже після його передачі у її власність за Договором дарування від 31 травня 2017 року, зумовлює нікчемність цього Договору оренди, та не створює інших юридичних наслідків, крім пов`язаних з його нікчемністю.

Зазначає, що до позовної заяви у даній справі долучені копії листа Відповідача ОСОБА_2 від 22 вересня 2017р. «У Відповідь на повторну вимогу від 18 вересня 2017 року» та листа ОСОБА_5 від 22 вересня 2017 р. «У відповідь на запит від 18 вересня 2017 року». Відповідач ОСОБА_2 у згаданому своєму листі особисто повідомив таке: «Щодо надання нотаріально завірених копій договору оренди, акту прийому-передачі нерухомого майна та платіжних документів за договором. Відповідно до п. 10.6 договору (оренди), текст договору, а також будь-які матеріали, інформація та відомості, які стосуються договору, є конфіденційними і не можуть передаватися третім особам без попередньої письмової згоди іншої сторони договору. Строк дії конфіденційності за цим договором складається зі строку дії цього договору та 3 (трьох) років після закінчення дії договору. Зауважу, що, відповідно до ст. 629 ЦК України, договір є обов`язковим для виконання сторонами. З огляду на це, я не можу надати Вам нотаріально завірені копії договору та документів, пов`язаних із його виконанням, без попередньої письмової згоди ОСОБА_5 ».

Вказує, що тотожна позиція щодо конфіденційності для неї тексту договору оренди магазину від нібито 12 квітня 2017 року міститься також у отриманому нею листі від 22 вересня 2017 року.

Вказує, що посилаючись на відсутність у неї згоди зі сторони Відповідача у даній справі ОСОБА_2 на передачу їй договору оренди магазину від нібито 12.04.2017р., ОСОБА_5 так і не передала їй цього правочину, щоб вона не мала змоги подати його відповідній експертній установі з метою встановлення справжньої дати його підписання.

Як зазначає апелянт, текст Договору оренди магазину по АДРЕСА_1 від нібито 12.04.2017р. (насправді виготовлений «заднім» числом після 06.09.2017р.), який даний Відповідач заборонив ОСОБА_5 передати їй як новому власнику магазину, не спричинив до виникнення у неї прав та обов`язків Орендодавця даного магазину, як і не свідчить про наявність у ОСОБА_2 після 06.09.2017р. прав користування приміщенням магазину із посиланням на такий договір оренди.

Окрім того, як зазначає апелянт, ухвалюючи рішення про часткову відмову у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції не рахував висновків, наведених в постанові Верховного Суду від 30 вересня 2021 року у справі № 922/3928/20 щодо стягнення заподіяних збитків. Також суд безпідставно не задовольнив вимоги ,щодо стягнення моральних збитків.

В апеляційній скарзі ОСОБА_4 просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2022 року в частині визнання недійсним договору дарування будівлі магазину з офісними приміщеннями від 05 жовтня 2020 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , оскільки вважає його незаконним та необґрунтованим, та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у задоволенні даних вимог відмовити.

Зокрема зазначає, що Позовні вимоги позивачки не ґрунтуються на договорі даруванні від 05.10.2020. Від визнання його недійсним не залежить вирішення спору.

На думку апелянта, предметом спору у даній справі є стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, а також моральної шкоди, у зв`язку із, на думку позивачки, незаконним зайняттям приміщення магазину. Визнати недійсним договір дарування від 05.10.2020 позивачка просить, щоб забезпечити виконання можливого рішення у даній справі, в разі задоволення її позову. А відтак, це не стосується предмету спору у цій справі, а стосується радше майбутніх відносин, пов`язаних із виконанням рішення суду у даній справі, в разі задоволення позову. Суд першої інстанції повинен був відмовити позивачці в прийнятті заяви визнання недійсним пов`язаного із предметом спору правочину, який суперечить закону, з підстав що договір дарування від 05.10.2020 не пов`язаний із предметом спору, та відповідно в залученні її у справу в якості співвідповідача.

Зазначає, що предмет спору (матеріально-правова вимога стосовно якої позивачка просить суд ухвалити судове рішення) у даній цивільній справі позивачкою визначено як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди, а також моральної шкоди, у зв`язку із, на її думку, незаконним зайняттям приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_1 .

Вказує, що стосовно нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 позивачка не висунула жодної вимоги, тому можливе судове рішення про задоволення позову в частині стягнення з відповідача шкоди не може вплинути на приватне право власності. Ухвалення рішення відносно нерухомого майна по Живова 47 м. Тернопіль стане безпідставним та необґрунтованим втручанням у захищене приватне право володіння, користування та розпорядження особою своєю власністю.

Вважає, що в позивача відсутній легітимний інтерес за позовними вимогами про визнання недійним договору дарування від 05.10.2020. На думку апелянта подання заяви про визнання недійсним договору дарування від 05.10.2020 є передчасним, оскільки рішення яке б набрало законної сили про стягнення коштів з відповідача в неплатоспроможній сумі є відсутнім. Так як і є відсутнім встановлений факт неплатоспроможності відповідача. Відтак, при таких обставинах в позивача не може бути й теоретично легітимного інтересу допоки не вирішено даної справи в користь позивачки, а відповідач не набуде статусу неплатоспроможності (ЛЕГІТЙМНІСТЬ (лат. legitimus - відповідний до закону, правовий)) і повернення майна відповідачу для виконання цього рішення буде єдиним варіантом. Стверджує, що факту порушення у зв`язку з укладенням договору дарування від 05.10.2020, прав та охоронюваних законом інтересів позивача не встановлено, а отже підстави для задоволення заяви про визнання договору дарування недійсним відсутні.

Також вважає позовні вимоги про стягнення 13 904 286 грн. 00 коп. упущеної вигоди надуманими, тобто не є доконаним фактом виникнення зобов`язання (делікт, використання приміщення без достатніх правових підстав, невиконання зобов`язання, тощо).

Крім того, на думку апелянта, посилання ОСОБА_1 на те, що договір дарування майна від 05.10.2020 є фіктивним в силу ст. 234 ЦК України є безпідставні, оскільки у п. 50 Постанови Верховного Суду від 31.03.2021 у справі №201/2832/19 зазначено, що ознака вчинення його лише для вигляду повинна бути властива діям обох сторін правочину. Якщо одна сторона діяла лише для вигляду, а інша - намагалася досягти правового результату, такий правочин не може бути фіктивним. Вказує, що вона намагалась і досягнула правового результату, а саме ОСОБА_10 передав їй як своїй дружині та матері його дитини, у дар майно, а саме було передано приміщення магазину за адресою: АДРЕСА_1 ; вона оформила та зареєструвала за собою право власності, і здійснює права власника даного майна, що підтверджується зокрема, договором дарування від 05.10.2020, витягом з державного реєстру нерухомого майна від 05.10.2020 та договорами оренди приміщення із актами приймання-передачі майна в оренду.

Крім того вважає, що ОСОБА_1 не може бути позивачем за позовними вимогами про визнання недійним договору дарування від 05.10.2020. з посиланням на те, що у разі задоволення позову, у відповідача виникне обов`язок сплатити їй кошти, а оскільки він їх немає, то потрібно визнати недійсним договір дарування майна від 05.10.2020 і повернути майно відповідачу, щоб остання могла за його рахунок виконати свої вимоги. За вказаних обставин, як зазначає апелянт, заявлені позовні вимоги фактично не є способом захисту прав та інтересів, оскільки не призводять до відновлення порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, тому що ні станом на 05.10.2020, ні станом на дату прийняття судом рішення у даній справі, вчинення оспорюваного договору не порушує жодних прав та інтересів позивача, оскільки такі в нього ще не виникли.

Вказує, що договір дарування від 05.10.2020 жодним чином не порушує права та інтереси ОСОБА_1 , так як ОСОБА_2 жодних зобов`язань станом на 05.10.2020 перед нею не мав. Цей договір не є пов`язаним із предметом спору, оскільки від визнання недійсним такого не залежить вирішення спору. Крім того зазначає, що їхня сім`я заробляє достатньо коштів, щоб виконати можливе рішення суду про задоволення позову.

В апеляційній скарзі ОСОБА_2 вважає рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23.06.2022 у даній справі незаконним та необґрунтованим, просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити повністю в задоволені позовних вимог ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_4 про відшкодування матеріальної шкоди в розмірі 3 130 327 грн. 43 кой. та про визнання недійсним договору дарування будівлі магазину з офісними приміщеннями від 05 жовтня 2020 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Жовнір І.Т., зареєстрований в реєстрі за №4738.

Зокрема зазначає, що суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог, оскільки змінив підстави позовних вимог. Адже позивачка підставами своїх вимог зазначала виникнення між сторонами у справі саме деліктних відносин і на їх підставі просила застосувати до відповідача відповідальність у вигляді збитків (упущеної вигоди). В той же час суд не встановив наявність між сторонами деліктних відносин, а встановив наявність договірних (орендних) відносин між ними, і всупереч цьому застосував до них відповідальність у вигляді збитків (упущеної вигоди).

Вказує, що судом першої інстанції всупереч вимог закону, застосовано до відповідача інший засіб впливу, ніж як використання права орендодавця на стягнення неустойки в розмірі подвійної плати за користування орендованим майном (ч.2 ст.785 ЦК України).

Вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги той факт, що рішення суду, яким було встановлено факт припинення 14.02.2020 договору оренди від 12.04.2017, набрало законної сили лише 08.09.2021. В той час, як приміщення відповідачем звільнено ще 16.07.2021. До цього часу, між відповідачем і позивачем тривав спір щодо пролонгації договору на новий строк, і відповідач когнітивно був впевнений, що договір оренди є пролонгований, оскільки в строк визначений договором, ОСОБА_1 не подала заперечень щодо продовження орендних правовідносин. Відтак, цим підтверджується факт того, що відповідач не здійснював умисних дій щодо неповернення орендованого приміщення, що виключає застосування до нього будь-якого виду відповідальності.

Зазначає, що у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки у розмірі доходів, які б могли бути реально отримані. Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов`язання. Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Наразі, суму упущеної вигоди позивачем обраховано виходячи з розміру орендної плати, яку вона нібито могла би отримати від іншого орендаря у випадку своєчасного звільнення відповідачем орендованого майна після припинення договору оренди.

Крім того, вважає, що розмір упущеної вигоди міг бути порахований лише за результатами судово-економічної експертизи і лише на підставі первинних документів про понесення збитків, а не оціночно-будівельної. Зважаючи на те, що експерт ОСОБА_11 не є експертом по судово-економічній галузі, а тому суд не мав права брати його розрахунки, тим більше побудованих на припущеннях.

Долучений висновок експерта є недопустимим доказом, не може підтверджувати понесення збитків, і не може судом братися до уваги.

Вказує, що позивачем не доведено, що нею безспірно було б отримано суму у розмірі 3 130 327,43 гри. за визначений період з 14.02.2020 по 15.07.2021, оскільки розрахунок збитків на підставі недопустимого висновку експерта не може вважатись сумою реальних доходів. При цьому отримання збитків у вигляді упущеної вигоди, не може підтверджуватися висновком експерта, а потребує документального підтвердження та доказування з боку позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_4 позивачка ОСОБА_1 просить залишити рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2022 року у справі №607/4633/20 (в частині задоволеної позовної вимоги про визнання недійсним договору дарування будівлі магазину з офісними приміщеннями від 05 жовтня 2020 року, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Жовнір І.Т., зареєстрованого в реєстрі за №4738) без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_4 - без задоволення.

Відзив обґрунтований тим, що сукупність наведених обставин доводить той факт, що відповідач ОСОБА_2 під час укладення договору дарування будівлі магазину з офісними приміщеннями від 05 жовтня 2020 року на користь дружини ОСОБА_4 діяв очевидно недобросовісно, зловживаючи своїми цивільними правами на шкоду правам позивача ОСОБА_1 , оскільки відчуження належного йому майна відбулося з метою недопущення звернення стягнення на його майно як можливого боржника, що дає суду законні підстави для задоволення позову в цій частині.

Вважає, що в частині, яка стосується визнання недійсним Договору дарування магазину від 05.10.2020р. рішення суду першої інстанції є абсолютно обґрунтованим, оскільки судом повно і всебічно з`ясовані обставини, на які сторони посилалися як на підставу своїх вимог і заперечень, і які мають значення для вірного вирішення спору.

Також в згадуваній частині рішення є також і законним, оскільки судом, при дотриманні норм процесуального права, вірно застосовані норми матеріального права, з урахуванням при цьому висновків щодо застосування таких норм, викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі № 369/11268/16-ц (провадження № 14-260цс19).

Вказує, що встановивши факт дарування відповідачем ОСОБА_2 05.10.2020р. відповідачці ОСОБА_4 всього належному йому до того нерухомого майна, а також голослівність нічим не підтверджених тверджень сторони відповідача про наявність у нього можливості виконати рішення суду у даній справі про стягнення на користь позивачки завданої у великому розмірі (понад три мільйони гривень) матеріальної шкоди, суд першої інстанції цілком законно, визнав недійсним Договір дарування магазину від 05.10.2020р., в якому, до того ж, згідно пункту 4, Відповідачі оцінили його вартість всього лише у сумі 49 000.00 грн.

Зазначає, що суд лише повернув даний магазин у власність Відповідача ОСОБА_2 , відновивши при цьому становище, яке існувало до порушення прав на отримання від ОСОБА_2 завданої позивачці матеріальної шкоди.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідача ОСОБА_2 позивачка ОСОБА_1 просить залишити без задоволення апеляційну скаргу представника ОСОБА_2 , - адвоката Яворського А.В. в частині оскарження рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2022 року у справі №607/4633/20 про задоволення позовних вимог, а оскаржуване рішення в цій частині - без змін.

Відзив обґрунтований тим, що відповідач в супереч волі позивача, після закінчення строку дії договору, продовжував користуватись приміщенням магазину по АДРЕСА_1 , без відповідної на те правової підстави».

Вказує, що за умови поширення на неї дії умов цього Договору оренди, в любому випадку користування її магазином зі сторони ОСОБА_2 після закінчення строку його дії, тобто з 14 лютого 2020 року та по 15 липня 2021 року є безпідставним, та призводить до виникнення у даного Відповідача зобов`язання щодо відшкодування завданої матеріальної шкоди.

Зазначає, що не відповідають дійсності твердження сторони ОСОБА_2 , нібито не доведено наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками.

Спростовуючи вірність вказаного твердження, звертає увагу суду на наявні серед матеріалів справи численні докази, подані його стороною, для доведення вище згаданих фактів.

Вказує, що наявність збитків доведено як наявними письмовими пропозиціями від ОСОБА_6 і ОСОБА_7 , в яких вони пропонують передати їм в оренду відповідної площі приміщення мого магазину, так і висновком судового експерта Комашко Р.В. від 26 жовтня 2021 року, згідно із яким визначена ймовірна вартість неодержаного доходу (упущеної вигоди) внаслідок неможливості використання приміщення магазину, який можна було отримати шляхом здачі його в оренду в період з 06.09.2017р. по 15.07.2021р.

Звертає увагу, що сторона ОСОБА_2 , а ні в суді першої інстанції, а ні у своїй апеляційній скарзі у даній справі, не просить суд визнати висновок експерта Комашко Р.В. необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви і призначити повторну експертизу, доручивши її іншому експертові (експертам), як це передбачено частиною другою статті 113 ЦПК України.

Вважає, що дані обставини вказують на безпідставність заперечень сторони ОСОБА_2 проти визнання судом висновку експерта Комашко Р.В. належним і допустимим доказом.

Вказує, що згідно нотаріально посвідченого Договору дарування магазину від 31 травня 2017 року між нею та ОСОБА_5 існує домовленість про те, що вона приймає в дар магазин, який не перебуває в оренді (наймі).

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_1 апеляційну скаргу підтримала з мотивів викладених в ній, апеляційні скарги ОСОБА_2 , ОСОБА_4 просить залишити без задоволення.

Представники ОСОБА_2 , ОСОБА_4 - ОСОБА_12 та ОСОБА_13 апеляційні скарги підтримали з мотивів викладених в них, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 просять залишити без задоволення.

Перевіривши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну у скаргу ОСОБА_2 слід задовольнити частково, апеляційні скарги ОСОБА_4 , ОСОБА_1 залишити без задоволення.

В силу вимог ст. 367 ч. 1 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до положень частини першої статті 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Згідно із ч. 1 ст. 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках (ч. 1 ст. 13 ЦПК України).

Судом встановлено, що 31 травня 2017 року між позивачем ОСОБА_1 та ОСОБА_5 було укладено договір дарування магазину серії НМО 735765, загальною площею 1515,8 кв.м, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Ломакіною Л.В., зареєстровано в реєстрі за №482. У пункті 6 договору зазначено, що дарувальник свідчить, що на момент укладення цього договору вказаний магазин не перебуває під арештом чи забороною відчуження, у заставі (в тому числі податковій), не є внеском до статутного фонду юридичних осіб, судового спору по ньому немає, від прав третіх осіб він вільний; відносно нього не укладено будь-яких договорів по відчуженню; він не переданий у найм (оренду), тимчасове чи довічне користування.

Також 31 травня 2017 року між вказаними сторонами були укладені три договори дарування земельних ділянок, а саме: кадастровий номер 6110100000:12:012:0023, площею 0,0317 га, цільове призначення: іншої комерційної діяльності; кадастровий номер 6110100000:12:012:0024 площею 0,0318 га, цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі та кадастровий номер 6110100000:12:012:0028, площею 0,0300 га, цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 .

Вказані договори дарування були зареєстровані у встановленому законом порядку, що вбачається із Витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 88560902, № 88561487, № 88561813, № 88562155 від 31 травня 2017 року.

На на час розгляду справи право власності на вищевказане нерухоме майно у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно зареєстровано за позивачем ОСОБА_1

05 вересня 2017 року представник ОСОБА_1 , ОСОБА_14 надіслав вимогу на адресу АДРЕСА_1 , магазин « ІНФОРМАЦІЯ_1 », у якій просив укласти договір оренди належного ОСОБА_1 на праві власності будівлі магазину, або звільнити його від свого майна, та передати законному власнику по акту приймання-передачі.

Схожі за змістом вимоги та пропозиції були надіслані відповідачу 18 вересня 2017 року, 12 лютого 2018 року, 13 грудня 2019 року, 28 лютого 2020 року.

Зазначені вимоги позивача задоволені не були із тих підстав, що спірне нерухоме майно орендується ОСОБА_2 на підставі укладеного договору оренди нерухомого майна №12/04/17 від 12 квітня 2017 року, який було укладено між ОСОБА_5 (орендодавець) та ОСОБА_2 (орендар), ще до укладення договору дарування позивачу зазначеного приміщення магазину по АДРЕСА_1 .

Згідно копії договору оренди нерухомого майна № 12/04/17 від 12 квітня 2017 року, укладеного між ОСОБА_5 та відповідачем ОСОБА_15 , орендодавець передає, а орендар приймає у строкове платне користування нерухоме майно - нежитлове приміщення, площею 1515,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , орендна плата - 7 000 грн, строк оренди - 2 роки 10 місяців. Додаток № 1 до вказаного договору становить акт приймання-передачі нежитлового приміщення, площею 1515,8 кв.м., яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 від 12 квітня 2017 року.

Відповідно до відповіді на запит від 18 вересня 2017 року, наданої ОСОБА_5 22 вересня 2017 року між нею та ОСОБА_2 дійсно укладений договір оренди нежитлового приміщення № 12/04/17, яке знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .

Згідно договору суборенди нежитлового приміщення від 12 квітня 2017 року, відповідач ОСОБА_2 передав ОСОБА_16 у суборенду частину нежитлового приміщення, площею 250 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , строком на 2 роки 10 місяців. Пунктом 1.4 вказаного договору передбачено, що орендоване приміщення знаходиться в користуванні Орендаря на підставі договору оренди нерухомого майна від 12 квітня 2017 року. Згідно акту прийому-передачі приміщення від 12 квітня 2017 року, ОСОБА_2 передав, а ОСОБА_16 прийняв нежитлове приміщення площею 250 кв.м., за адресою АДРЕСА_1 .

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 вересня 2018 року у справі № 607/15555/17 за позовом ОСОБА_5 до ОСОБА_1 , ОСОБА_17 , треті особи на стороні відповідачів, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору: приватний нотаріус Тернопільського районного нотаріального округу Тернопільської області Мастенко Н. П., приватний нотаріус Тернопільського міського нотаріального округу Тернопільської області Ломакіна Л.В., приватний нотаріус Тернопільського районного нотаріального округу Тернопільської області Кравець Т. В., ТзОВ «Дорога родина» про визнання недійсними договорів дарування та державної реєстрації вказаних договорів позов задоволено частково, визнано недійсними договори дарування, укладені 31 травня 2017 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , за якими ОСОБА_5 безоплатно передала у власність ОСОБА_1 належні їй на праві власності магазин, загальною площею 1515,8 кв.м., що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 та земельні ділянки з кадастровими номерами 6110100000:12:012:0023, 6110100000:12:012:0024 і 6110100000:12:012:0028. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Тернопільського апеляційного суду від 18 січня 2019 року вирішено рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 вересня 2018 року у справі № 607/15555/17 в частині відмови у задоволенні позову ОСОБА_5 про визнання недійсними договору дарування житлового будинку та договору дарування земельної ділянки, укладених 29 березня 2017 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , скасувати і постановити в цій частині нове рішення. Позов ОСОБА_5 про визнання недійсними договору дарування земельних ділянок та договору житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , укладених 29 березня 2017 року між ОСОБА_1 та ОСОБА_5 , задовольнити. Визнано недійсними договори дарування житлового будинку та земельних ділянок, укладених 29 березня 2017 року між ОСОБА_5 та ОСОБА_1 , а також скасовано державну реєстрацію права власності на вищезазначене майно за позивачем ОСОБА_1 .

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 27 березня 2019 року вирішено постанову Тернопільського апеляційного суду від 18 січня 2019 року скасувати, справу передати на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 27 червня 2019 року постановлено заяву ОСОБА_5 про відмову від позову - задовольнити. Прийняти відмову позивача від позову. Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 вересня 2018 визно нечинним та закрито провадження по справі. Заяву ОСОБА_1 про поворот виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 вересня 2018 року у цивільній справі № 607/15555/17 - задоволено.

Постановою Верховного Суду у складі Цивільного касаційного суду від 16 вересня 2020 року у справі № 607/15555/17 ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 27 червня 2019 року, в частині задоволення заяви про поворот виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду від 14 вересня 2018 року у цивільній справі № 607/15555/17 скасовано, відмовлено позивачу у задоволенні заяви про поворот виконання рішення Тернопільського міськрайонного суду від 14 вересня 2018 року у цивільній справі № 607/15555/17. Роз`яснено ОСОБА_1 , що належним і ефективним способом захисту її майнових прав, які були порушені внаслідок ухвалення рішення суду, є звернення з відповідним віндикаційним позовом до суду.

Витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності підтверджено, що 03 вересня 2019 року за ОСОБА_1 зареєстровано на праві приватної власності магазин, загальною площею 1515, 8 кв.м. за адресою АДРЕСА_1 , земельні ділянки кадастровий номер: 6110100000:12:012:0023, 6110100000:12:012:0024, 6110100000:12:012:0028 на виконання рішення Тернопільського апеляційного суду справа № 607/15555/17 від 27 червня 2019 року.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 14 серпня 2020 року у справі № 607/9960/18 позовну заяву ОСОБА_1 до ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_18 , ОСОБА_19 про усунення перешкод у користуванні нежитловим приміщенням, задоволено. Усунуто ОСОБА_1 перешкоди у користуванні належним їй на праві власності нежитловим приміщенням магазином, загальною площею 1515,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом зобов`язання ОСОБА_16 звільнити зазначене приміщення магазину.

Додатковим рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 травня 2021 року по справі №607/9960/18 судом вирішено усунути ОСОБА_1 перешкоди у користуванні належним їй на праві власності нежитловим приміщенням магазину, загальною площею 1515,8 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом зобов`язання ОСОБА_15 звільнити зазначене приміщення магазину.

Постановою Тернопільського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 та ОСОБА_16 залишено без задоволення, а рішення Тернопільського міськрайонного суду від 14 серпня 2020 року та додаткове рішення Тернопільського міськрайонного суду від 20 травня 2021 року залишено без змін.

Також, як слідує з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 01 жовтня 2020 року за кодом ЄДРПОУ 42768852 зареєстрована юридична особа - товариство з обмеженою відповідальністю «ТАЛАН ТЕР» вул. Живова, 47, м. Тернопіль, керівник ОСОБА_5 , дата запису - 23 січня 2019 року.

Відповідно до акту приймання-передачі нерухомого майна, що вноситься до статутного капітану ТОВ «ТАЛАН ТЕР» від 14 лютого 2019 року ОСОБА_5 передала, а ТОВ «ТАЛАН ТЕР», в особі керівника прийняло нерухоме майно, а саме магазин, загальною площею 1515,8 м2, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , та земельні ділянки площею 0,0318 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0024, площею 0,0317 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0023, площею 0,03 га, кадастровий номер 6110100000:12:012:0028.

Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 25 червня 2021 року, справа №607/16805/20, задоволено позовні вимоги ОСОБА_1 про витребування майна з чужого незаконного володіння. Витребувано від ТОВ «ТАЛАН ТЕР» на користь ОСОБА_1 магазин за адресою: АДРЕСА_1 ; земельні ділянки: кадастровий номер 6110100000:12:012:0023, площею 0,0317 га, цільове призначення: іншої комерційної діяльності; кадастровий номер 6110100000:12:012:0024 площею 0,0318 га, цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі та кадастровий номер 6110100000:12:012:0028, площею 0,0300 га, цільове призначення: для будівництва та обслуговування будівель торгівлі, які знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 .

Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення упущеної вигоди суд першої інстанції вірно виходив з наявності правових підстав для стягнення коштів за період з з 14 лютого 2020 року по 15 липня 2021 року та обґрунтовано відмовив в частині стягненні збитків за період з 06 вересня 2017 року по 13 лютого 2020 року враховуючи наявність між сторонами договірних відносин згідно договору оренди №12/04/17 від 12 квітня 2017 року, який діяв до 13 лютого 2020 року. Однак колегія суддів не погоджується з сумою стягнення, а тому рішення суду слід змінити зменшивши суму стягнення.

Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).

Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Частиною першою статті 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.

За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Згідно із статтею 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

У частині другій статті 22 ЦК України визначено, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Тобто, збитки - це об`єктивне зменшення будь-яких майнових благ кредитора, яке пов`язане з утиском його інтересів, як учасника певних суспільних відносин, що виражається у зроблених ним витратах, у втраті або пошкодженні його майна, у втраті доходів, які він повинен був отримати.

Як зазначено вище, збитки як правова категорія включають в себе й упущену (втрачену) вигоду (lucrum cessans), яка відрізняється від реальних збитків (damnum emergens) тим, що реальні збитки характеризують зменшення наявного майна потерпілого (проведені витрати, знищення і пошкодження майна тощо), а у разі упущеної вигоди наявне майно не збільшується, хоча і могло збільшитися, якби не правопорушення. Тобто упущена вигода відображає різницю між реально можливим у майбутньому потенційно отриманим майном та вже наявним майном.

Для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди необхідна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) протиправної поведінки особи (боржника); 2) збитків, заподіяних такою особою; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи і збитками; 4) вини особи, яка заподіяла збитки, у тому числі встановлення заходів, вжитих кредитором для одержання такої вигоди. За відсутності одного із елементів складу цивільного правопорушення не настає відповідальності з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди.

Такий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 31 липня 2019 року у справі № 910/15865/14 та від 30 вересня 2021 року у справі № 922/3928/20.

При цьому протиправною вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи (така поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці - діях або бездіяльності). Під збитками розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага тощо. Причинний зв`язок між протиправною поведінкою та заподіяними збитками виражається в тому, що протиправні дії заподіювача є причиною, а збитки є наслідком такої протиправної поведінки. Вина заподіювача збитків є суб`єктивним елементом відповідальності і полягає в психічному ставленні особи до вчинення нею протиправного діяння і проявляється у вигляді умислу або необережності.

Відповідно до статті 22 ЦК України у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті збитки, які б могли бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання.

Тому звернення з вимогою про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди покладає на кредитора (позивача) обов`язок також довести, окрім наведеного, реальну можливість отримання визначених ним доходів, тобто, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила можливості їх отримання.

Вимоги про відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди мають бути належним чином обґрунтовані, підтверджені конкретними підрахунками і доказами про реальну можливість отримання позивачем відповідних доходів, але не отриманих через винні дії відповідача.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 07 листопада 2018 року у справі № 127/16524/16-ц (провадження № 61-22106св18).

Доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. Якщо неодержання кредитором очікуваних доходів є наслідком недбалої поведінки самого кредитора, така упущена вигода не підлягає відшкодуванню (подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 06 грудня 2019 року у справі № 908/2486/18, від 15 жовтня 2020 року у справі № 922/3669/19 та від 16 червня 2021 року у справі № 910/14341/18).

Тлумачення змісту частини другої статті 22 ЦК України свідчить, що упущена вигода, будучи складовою поняття збитки, на відміну від реальних збитків, фактичну вартість яких можна виявити на основі оцінки прямих майнових втрат, завданих особі, пов`язана з тим реальним приростом, збільшенням її майнової сфери, якого можна було б очікувати за звичайних обставин, якби ці обставини не були порушені неправомірною поведінкою боржника.

У частині третій статті 623 ЦК України закріплено норму, яка регламентує ціни на товари, роботи, послуги тощо, які використовуються для обчислення збитків, зокрема, збитки визначаються з урахуванням ринкових цін, що існували на день добровільного задоволення боржником вимоги кредитора у місці, де зобов`язання має бути виконане, а якщо вимога не була задоволена добровільно, - у день пред`явлення позову, якщо інше не встановлено договором або законом. Суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ринкові ціни, що існували на день ухвалення рішення.

Відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди має свою специфіку, обумовлену низкою факторів, що зумовлено, зокрема, особливістю правової природи категорії збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки в момент вчинення правопорушення упущена вигода є лише можливою (майбутньою), а не наявною майновою втратою, а її розмір допустимо встановити лише приблизно, із деякими припущеннями, адже досить складним є визначення розміру тих втрат, які ще не сталися (не наступили фізично), позаяк невідомо, які чинники могли б мати вплив на прибуток.

Тож у з`ясуванні критеріїв, яким слід керуватися при визначені (обрахунку) розміру збитків у вигляді упущеної вигоди, суд зважає на сутність правової природи категорії упущена вигода, принципи на яких ґрунтується виконання зобов`язання з відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, а також функції, які повинен виконувати інститут відшкодування шкоди.

При визначенні (обчисленні) розміру упущеної вигоди першочергове значення має врахування критерію звичайних обставин (умов цивільного обороту), за яких кредитор мав достатні очікування на отримання відповідного доходу в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

При цьому звичайними обставинами (умовами цивільного/господарського обороту) фактично є типові (нормальні) обставини (умови) комерційного обігу (функціонування ринку), а не теоретично, потенційно можливі, особливо сприятливі ситуації, що мали місце під час неналежного виконання боржником своїх обов`язків.

Іншим критерієм, який необхідно враховувати при визначенні (розрахунку) розміру упущеної вигоди, є критерій розумності витрат. Сутнісний зміст цього критерію та необхідність його урахування при розрахунку упущеної вигоди обумовлений загальними засадами цивільного законодавства - керівними ідеями, з яких мають виходити усі без виключення учасники цивільних відносин.

Слід зазначити, що визначаючи розмір збитків у вигляді упущеної вигоди, необхідно також враховувати функцію, яку повинно виконувати відповідне відшкодування. Такою функцією передусім є компенсаційна функція, яка виходить з неприпустимості збагачення потерпілої сторони зобов`язання (кредитора) та визначає своїм завданням компенсацію кредитору дійсних негативних наслідків порушення його прав. Іншими словами відновлення майнового стану кредитора за рахунок боржника має здійснюватися із розрахунку еквівалентності, співмірності між собою відшкодування та збитків.

Судом першої інстанції встановлено, що відповідач ОСОБА_2 користувався нежитловим приміщенням магазином, загальною площею 1 515,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору оренди, укладеного 12 квітня 2017 року з попереднім власником ОСОБА_5 .

Так, пунктом 3.1.1 договору оренди нерухомого майна №12/04/17 від 12 квітня 2017 року, укладеного між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 передбачено, що орендодавець зобов`язаний передати об`єкт оренди орендарю по акту приймання - передачі в термін 10 календарних днів з моменту підписання даного договору, в стані, що відповідає умовам даного договору. Підписання акту приймання-передачі свідчить про фактичну передачу об`єкту в оренду. Пунктом 4.1 зазначеного договору сторони ( ОСОБА_5 та ОСОБА_2 ) передбачили, що сума орендної плати за один місяць користування об`єктом оренди складає 7000 гривень. Пунктом 7.2, 7.3 даного договору сторони передбачили, що строк оренди за цим договором складає 2 роки 10 місяців та починає свій перебіг з дня передачі об`єкта оренди орендарю по акту прийому-передачі. Якщо за два місяці до закінчення терміну дії даного договору, сторони продовжують виконувати його умови і будь-яка із сторін не виявить бажання його припинити то договір вважається поновленим на два календарних роки на цих же умовах.

Відповідно до акту приймання-передачі від 12.04.2017 року, підписаного орендарем та орендодавцем, орендодавець ( ОСОБА_5 ) передала, а орендар ОСОБА_2 ) прийняв нежитлове приміщення площею 1515,8 кв.м., яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

У постанові Тернопільського апеляційного суду від 08 вересня 2021 року по справі №607/9960/18, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про те, що перед закінченням терміну дії договору оренди нерухомого майна від 12.04.2017 року №12/04/17, що діяв два роки та десять місяців, у встановлений строк, новий власник даного нерухомого майна - ОСОБА_1 , відмовилася від подальшого продовження даного договору, а тому договір оренди від 12.04.2017 року №12/04/17 не є продовженим та відповідач ОСОБА_2 безпідставно користується належним ОСОБА_1 нерухомим майном. При цьому, суд першої інстанції правильно не прийняв до уваги твердження представників відповідача про те, що відповідач ОСОБА_2 не чинить позивачу перешкод у користуванні спірним майном, оскільки здійснює користування ним на підставі укладеного із колишнім власником нежитлового приміщення магазину по АДРЕСА_1 , договору оренди нерухомого майна від 12.04.2017 року №12/04/17, який вважає чинним, оскільки позивач, як новий власник орендованого ним майна неодноразово попереджала його про необхідність звільнення приміщення, або ж про укладення із нею нового договору оренди, із погодженням із нею усіх істотних умов такого правочину, у тому числі орендної плати.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції що зі змісту зібраних у справі доказів, зокрема договору оренди від 12.04.2017 року, а також з рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області по справі №607/9960/18 від 14 серпня 2020 року, ухвали Тернопільського апеляційного суду 08 вересня 2021 року, які набрали законної сили, слід дійти висновку про те, що відповідач ОСОБА_2 користувався нежитловим приміщенням магазином, загальною площею 1 515,8 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі договору оренди, укладеного 12 квітня 2017 року з попереднім власником ОСОБА_5 . При цьому, судами встановлено факт порушення прав позивача ОСОБА_1 як власника спірного нежитлового приміщення магазину з боку відповідача ОСОБА_2 , який без її згоди та погодження всіх істотних умов договору вважав продовженим договір оренди зазначеного майна від 12 квітня 2017 року, тому продовжував користуватись даним приміщенням після закінчення строку дії договору, який закінчився 13 лютого 2020 року.

Доводи апеляційної скарги,що пунктом 6 договору дарування від 31 травня 2017 року визначено відсутність факту перебування спірного магазину в оренді станом на дату його дарування, а тому він є нікчемним не заслуговують на увагу колегії суддів, оскільки не спростовують висновків суду про наявність між сторонами договору оренди №12/04/17 від 12 квітня 2017 року, та договірних зобов`язань згідно договору оренди, що встановлено в справі №607/9960/18, та не є обставиною, яка свідчить про недійсність даного договору оренди.

Відповідно до ч.1 ст. 770 ЦК України, у разі зміни власника речі, переданої у найм, до нового власника переходять права та обов`язки наймодавця.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , що договір оренди нерухомого майна № 12/04/17 від 12.04.2017 року, який укладений між ОСОБА_5 та ОСОБА_2 є нікчемним, оскільки укладався заднім числом колегія суддів не приймає до уваги як безпідставні, що ґрунтуються на припущеннях позивача.

Враховуючи наявність між сторонами договірних відносин на підставі договору оренди №12/04/17 від 12 квітня 2017 року, який діяв до 13 лютого 2020 року суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що позовні вимоги в частині стягнення упущеної вигоди за період з 06 вересня 2017 року по 13 лютого 2020 року до задоволення не підлягають.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що договір суборенди нежитлового приміщення від 12 квітня 2017 року, укладеного між ОСОБА_2 та ОСОБА_16 щодо частини спірного приміщення магазину по АДРЕСА_1 , у відповідності положень статей 761, 774 ЦК України, є похідним від договору оренди (найму) і може зберігати свою чинність виключно протягом строку дії договору (оренди) найму. У разі втрати чинності договором оренди припиняються права наймача на орендоване майно, зокрема право на передання його в суборенду. Відтак договір суборенди припиняється одночасно з припиненням договору оренди, незалежно від підстав його припинення. Дія договору суборенди поза межами договору оренди суперечить природі договору оренди.

Зазначена правова позиція знайшла своє відображення у постанові ВС від 16 березня 2018 року у справі №910/17082/17.

Отже строк дії вищевказаного договору суборенди закінчився разом із закінченням строку дії договору оренди №12/04/17 від 12 квітня 2017 року.

Судом встановлено, що права позивача ОСОБА_1 , як власника приміщення магазину по АДРЕСА_1 порушено, оскільки незважаючи на те, що строк дії договору оренди №12/04/17 від 12 квітня 2017 року, закінчився 13 лютого 2020 року, відповідач ОСОБА_2 продовжував користуватись належним позивачу на законних підставах майном, незважаючи на заперечення нового власника майна щодо продовження строку вищевказаного договору оренди.

З матеріалів справи вбачається, що про заперечення нового власника майна щодо продовження строку дії договору оренди від 12 квітня 2017 року, відповідачу ОСОБА_2 було відомо ще задовго до закінчення строку дії зазначеного договору, про що свідчать вимоги та пропозиції, які були надіслані відповідачу 18 вересня 2017 року, 12 лютого 2018 року, 13 грудня 2019 року, 28 лютого 2020 року.

Незважаючи на вимоги ОСОБА_1 відповідач всупереч волі позивача, після закінчення строку дії договору, продовжував користуватись приміщенням магазину по АДРЕСА_1 , без відповідної на те правової підстави,а тому доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 , що він вважав договір оренди продовженим колегія суддів не приймає до уваги як необґрунтовані.

Наявність в матеріалах справи доказів передачі належного позивачу на праві власності магазину, загальною площею 1515,8 кв.м, що знаходиться за адресою АДРЕСА_1 , до статутного капітану ТОВ «ТАЛАН ТЕР», на підставі акту приймання-передачі нерухомого майна від 14 лютого 2019 року, не може бути підставою, для відмови у задоволенні позовних вимог в частині стягнення завданих позивачу збитків за період з 14 лютого 2020 року по 15 липня 2021 року, оскільки рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області встановлено, що спірне майно вибуло з володіння позивача ОСОБА_1 поза її волею та за відсутності договірних відносин між нею та ТОВ «ТАЛАН ТЕРН». Крім того, факт передачі приміщення магазину до статутного капіталу ТОВ «ТАЛАН ТЕР», не спростовує факту неправомірного користування даним майном відповідачем ОСОБА_15 .

При визначенні суми упущеної вигоди позивач посилалась на висновок експерта №ЕС-1727-1-1873.21 за результатами проведення судової оціночно-будівельної експертизи, складений 26 жовтня 2021 року судовим експертом Комашко Р.В., згідно якого сумарна площа приміщень будівлі, які можна здати в оренду становить 1334,3 кв.м., з яких на 1 (першому) поверсі 404,5 кв.м., а на 2 (другому), 3 (третьому) та мансардному 929,8 кв.м. При цьому, середнє значення орендної плати за кв.м. 1 (першого) поверху становить 203,6 грн. за кв.м.; 2 (другого) поверху 181,2 грн. за кв.м. Коефіцієнт, що враховує операційні витрати (відсоток операційних витрат від потенційного валового доходу для універсальних офісно-торгових об`єктів середнє значення становить - 18%) 0,82, коефіцієнт заповнюваності (відсоток недовантаження, для універсальних офісно-торгових об`єктів середнє значення становить - 11%) 0,89.

Задовольняючи частково позовні вимоги суд першої інстанції прийшов до висновку, що внаслідок протиправних дій відповідача, які полягають у самовільному зайнятті приміщення магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 у період з 14 лютого 2020 року по 15 липня 2021 року без належної на те правової підстави, позивачу ОСОБА_1 було заподіяно збитки у вигляді неодержаного доходу (упущеної вигоди), який можна було отримати шляхом здачі його в оренду, на загальну суму 3 130 327,43 грн. з розрахунку (203,6*404,5+181,2*929,8)*17,1*0,82*0,89 = 3 130 327,43 грн. (з яких: 203,6 середньомісячна орендна плата за кв.м. 1 (першого) поверху; 181,2 - середньомісячна орендна плата за кв.м. 2 (другого) поверху; 17,1 кількість місяців, 0,82 - коефіцієнт, що враховує операційні витрати, 0,89 - коефіцієнт заповнюваності).

Колегія суддів погоджується з висновком суду, щодо підстав стягнення упущеної вигоди та періоду стягнення з 14 лютого 2020 року по 15 липня 2021 року, однак не погоджується з сумою стягнення, оскільки судом при обчисленні розміру упущеної вигоди взято загальну площу приміщення 1334,3 кв.м., яку можна здати в оренду, при цьому поза увагою суду залишилась та обставина, що позивачем не доведено наявність упущеної вигоди, щодо всієї площі магазину яку можна здати в оренду.

Колегія суддів зазначає, що при визначенні розміру збитків у вигляді упущеної вигоди слід керуватися такими критеріями її розрахунку (обчислення) як: 1) звичайні обставини (умови цивільного обороту); 2) розумні витрати; 3) компенсаційність відшкодування збитків.

Європейський Суд з прав людини вказав, що коли мова заходить упущеної вигоди (lucrum cessans), її існування має бути встановлено з упевненістю, і не повинно ґрунтуватися тільки на здогадах або ймовірності (Centro Europa 7 S. r.l. і Ді Стефано C. Italy [GC], no. 38433/09, § 219 in fine, ECHR 2012).

На підтвердження суми завданих збитків (неодержаного доходу) позивач ОСОБА_1 надала суду письмову пропозицію ФОП ОСОБА_6 щодо укладення договору оренди нерухомості комерційного призначення від 20 жовтня 2017 року від згідно якої остання мала намір орендувати 350 кв.м. строком на 2 роки в магазині належному ОСОБА_1 за адресою АДРЕСА_1 , з орендною платою за 1кв.м.-200 грн. та письмову пропозицію щодо укладення договору оренди магазину від ФОП ОСОБА_7 від 24 жовтня 2017 року, згідно якої пропонувала позивачу ОСОБА_1 укласти договір оренди приміщень магазину на 3 роки площею 400 кв.м. із щомісячною оплатою по 200 грн. за метр квадратний ( т.4 а.с.52-53).

Колегія суддів зазначає, що письмова пропозиція ФОП ОСОБА_6 щодо укладення договору оренди нерухомості комерційного призначення від 20 жовтня 2017 року про намір орендувати 350 кв.м. строком на 2 роки в магазині належному ОСОБА_1 не приймається до уваги як доказ підтвердження завданих збитків (неодержаного доходу), оскільки вона не могла бути реалізована в зазначений період так як спірний магазин згідно договору оренди № 12/04/17 від 12.04.2017 року по 14 лютого 2020 року знаходився в користуванні ОСОБА_1 , а ФОП ОСОБА_6 мала намір класти договір в 2017 р. тільки на 2 роки.

Однак, колегія суддів, вважає належним доказом підтвердження завданих збитків (неодержаного доходу) - письмову пропозицію щодо укладення договору оренди магазину від ФОП ОСОБА_7 від 24 жовтня 2017 року, згідно якої пропонувала позивачу ОСОБА_1 укласти договір оренди приміщень магазину на 3 роки площею 400 кв.м. із щомісячною оплатою по 200 грн. за метр квадратний. (т.4 а.с.52-53) оскільки договір оренди магазину № 12/04/17 від 12.04.2017 року діяв до 14 лютого 2020 року і після його закінчення дана пропозиція могла бути реалізована оскільки ФОП ОСОБА_7 мала намір класти договір в 2017 р. на 3 роки.

Доказуючи наявність упущеної вигоди, кредитор має довести факти вжиття певних заходів щодо одержання таких доходів. (подібні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 06 грудня 2019 року у справі № 908/2486/18, від 15 жовтня 2020 року у справі № 922/3669/19 та від 16 червня 2021 року у справі № 910/14341/18).

Позивачем не доведено факту вжиття заходів щодо отримання доходів від оренди всієї площі приміщення магазину та не доведено наявність упущеної вигоди в зазначеному нею розмірі. Не містять таких доказів і матеріали справи.

Таким чином позивачем при доказуванні упущеної вигоди доведено тільки факт вжиття нею заходів щодо одержання таких доходів, а саме наміром укласти договір оренди на 400кв.м. в належному їй на праві власності приміщенні.

У зв`язку з наведеним, розрахунок суми неодержаного доходу (упущеної вигоди) внаслідок неможливості використання 400 кв.м. приміщення магазину, за адресою: АДРЕСА_1 , який можна було отримати шляхом здачі його в оренду в період з 14 лютого 2020 року по 15 липня 2021 року становить (203,6*400)*17,1*0,82*0,89 = 1016337 грн. (з яких: 203,6 середньомісячна орендна плата за кв.м. 1 (першого) поверху; 17,1 кількість місяців, 0,82 - коефіцієнт, що враховує операційні витрати, 0,89 - коефіцієнт заповнюваності).

Таким чином, внаслідок протиправних дій відповідача, які полягають у самовільному зайнятті приміщення магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 у період з 14 лютого 2020 року по 15 липня 2021 року без належної на те правової підстави, позивачу ОСОБА_1 було заподіяно збитки у вигляді неодержаного доходу (упущеної вигоди), який можна було отримати шляхом здачі 400 кв.м. в оренду, на загальну суму1016337 грн.

Враховуючи вищенаведене рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2022 року слід змінити в частині стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 матеріальної шкоди в сумі 3 130 327 (Три мільйона сто тридцять тисяч триста двадцять сім) гривень 43 копійки зменшивши суму стягнення до 1016337 грн.

Доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_2 , що відповідно до положень ч.2 ст. 785 ЦК України якщо наймач не виконує обов`язку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за найм речі за час прострочення, а тому позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення упущеної вигоди до задоволення не підлягають колегія суддів не приймає до уваги, оскільки зазначені норми закону не позбавляють права позивача звернутись до суду з позовом про стягнення збитків.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції ,що висновок експерта та вказані у ньому розрахунки є належним чином вмотивованим та не викликають сумнівів в його правильності, а тому доводи апеляційної скарги відповідача, що суд безпідставно взяв до уваги висновок експертизи як неналежний доказ колегія суддів не приймає до уваги як необґрунтовані.

Матеріали справи не містять розрахунків відповідача та останній не просив призначити в справі судову експертизу.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції ,що вимоги позивача про стягнення упущеної вигоди за попередні періоди, які заявлені позивачем до відшкодування, задоволенню не підлягають, оскільки до 14 лютого 2020 року відповідач ОСОБА_2 користувався спірним приміщенням магазину правомірно, на підставі договору оренди № 12/04/17 від 12.04.2017 року.

Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову в частині відшкодування моральної шкоди в сумі 100000 грн , суд першої інстанції правильно виходив з того, що ОСОБА_1 не доведено належними та допустимими доказами факт заподіяння їй шкоди та її розмір, а також причинний зв`язок між діями відповідача та настанням шкоди.

Відповідно до статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї самої та у зв`язку із приниженням її честі, гідності а також ділової репутації; моральна шкода відшкодовується грішми, а розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом з урахуванням вимог розумності і справедливості.

Аналіз статей 11 та 23 ЦК України дозволяє зробити висновок, що за загальним правилом підставою виникнення зобов`язання про компенсацію моральної шкоди є завдання моральної шкоди іншій особі. Зобов`язання про компенсацію моральної шкоди виникає за таких умов: наявність моральної шкоди; протиправність поведінки особи, яка завдала моральної шкоди; наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою особи яка завдала моральної шкоди та її результатом - моральною шкодою; вина особи, яка завдала моральної шкоди.

Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.

Відповідно до частини третьої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відмовляючи позивачу у відшкодуванні моральної шкоди, на спричинення якої він посилався, суд першої інстанції на підставі належної оцінки зібраних у справі доказів і встановлених на їх підставі обставин, дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність позовних вимог, оскільки позивач, в силу покладеного на нього процесуального обов`язку, обумовленого статтею 81 ЦПК України, не надав доказів на підтвердження наявності заподіяної йому моральної шкоди, причинного зв`язку між шкодою і протиправними діяннями відповідача, а тому доводи апеляційної скарги, що суд безпідставно відмовив в задоволенні вимог про стягнення моральної шкоди колегія суддів не приймає до уваги як необґрунтовані.

Задовольняючи позовні вимоги про визнання недійсним договору дарування суд першої інстанції вірно виходив з того, що відповідач ОСОБА_2 під час укладення договору дарування будівлі магазину з офісними приміщеннями від 05 жовтня 2020 року на користь дружини ОСОБА_4 діяв очевидно недобросовісно, зловживаючи своїми цивільними правами на шкоду правам позивача ОСОБА_1 , оскільки відчуження належного йому майна відбулося з метою недопущення звернення стягнення на його майно як можливого боржника, що дає суду законні підстави для задоволення позову в цій частині. При цьому суд, дійшов висновку, що внаслідок протиправних дій відповідача, які полягають у самовільному зайнятті приміщення магазину, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 у період з 14 лютого 2020 року по 15 липня 2021 року без належної на те правової підстави, позивачу ОСОБА_1 було заподіяно збитки у вигляді неодержаного доходу (упущеної вигоди), який можна було отримати шляхом здачі його в оренду.

Судом встановлено, що згідно договору дарування будівлі магазину з офісними приміщеннями від 05 жовтня 2020 року, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Жовнір І.Т., відповідач ОСОБА_2 безоплатно передав у власність відповідача ОСОБА_4 магазин з офісними приміщеннями, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , площею 1204,9 кв.м.

Обґрунтовуючи позовні вимоги в цій частині позивач зазначила, що відповідач ОСОБА_2 з метою уникнення виконання свого зобов`язання перед нею, вчинив дії щодо відчуження всіх належних йому на праві власності об`єктів нерухомого майна шляхом укладення договорів дарування вищевказаних об`єктів нерухомості відповідачу ОСОБА_4 . Крім того, договір дарування пов`язаний із предметом спору, оскільки укладений в той час, коли спір про стягнення матеріальної та моральної шкоди перебував на розгляді в суді.

Згідно ч.3 ст.264 ЦПК України, ухвалюючи рішення у справі, суд, за заявою позивача, поданою до закінчення підготовчого провадження, може визнати недійсним повністю чи у певній частині пов`язаний із предметом спору правочин, який суперечить закону, якщо позивач доведе, що він не міг включити відповідну вимогу до позовної заяви із не залежних від нього причин.

Фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином. Фіктивний правочин визнається судом недійсним (частина перша, друга статті 234 ЦК України).

Тлумачення статті 234 ЦК України свідчить, що для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину.

У разі, якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний. Отже, фіктивний правочин характеризується тим, що сторони вчиняють такий правочин лише для виду, знаючи заздалегідь, що він не буде виконаним; вчиняючи фіктивний правочин, сторони мають інші цілі, ніж ті, що передбачені правочином. Фіктивним може бути визнаний будь-який правочин, якщо він не має на меті встановлення правових наслідків. Ознака вчинення його лише для вигляду повинна бути властива діям обох сторін правочину. Якщо одна сторона діяла лише для вигляду, а інша - намагалася досягти правового результату, такий правочин не може бути фіктивним. Позивач, який звертається до суду з позовом про визнання правочину фіктивним, повинен довести суду відсутність в учасників правочину наміру створити юридичні наслідки.

Аналогічний висновок викладений у постановах Верховного Суду України від 21 січня 2015 року у справі № 6-197цс14, Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25 квітня 2018 року у справі № 921/757/16-г/7, Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду від 31 березня 2021 року у справі № 201/2832/19 (провадження № 61-14079св20), на яку міститься посилання у касаційній скарзі.

Дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.

При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині (частина друга статті 13 ЦК України).

Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах (частина третя статті 13 ЦК України).

Рішенням Конституційного Суду України від 28 квітня 2021 року № 2-р(II)/2021 у справі № 3-95/2020(193/20) визнано, що частина третя статті 13, частина третя статті 16 ЦК України не суперечать частині другій статті 58 Конституції України та вказано, що «оцінюючи домірність припису частини третьої статті 13 Кодексу, Конституційний Суд України констатує, що заборону недопущення дій, що їх може вчинити учасник цивільних відносин з наміром завдати шкоди іншій особі, сформульовано в ньому на розвиток припису частини першої статті 68 Основного Закону України, згідно з яким кожен зобов`язаний не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей. Водночас словосполука «а також зловживання правом в інших формах», що також міститься у частині третій статті 13 Кодексу, на думку Конституційного Суду України, за своєю суттю є засобом узагальненого позначення одразу кількох явищ з метою уникнення потреби наведення їх повного або виключного переліку. Здійснюючи право власності, у тому числі шляхом укладення договору або вчинення іншого правочину, особа має враховувати, що реалізація свободи договору як однієї із засад цивільного законодавства перебуває у посутньому взаємозв`язку з установленими Кодексом та іншими законами межами здійснення цивільних прав, у тому числі права власності. Установлення Кодексом або іншим законом меж здійснення права власності та реалізації свободи договору не суперечить вимогам Конституції України, за винятком ситуацій, коли для встановлення таких меж немає правомірної (легітимної) мети або коли використано юридичні засоби, що не є домірними. У зв`язку з тим, що частина третя статті 13 та частина третя статті 16 Кодексу мають на меті стимулювати учасників цивільних відносин до добросовісного та розумного здійснення своїх цивільних прав, Конституційний Суд України дійшов висновку, що ця мета є правомірною (легітимною)».

Приватно-правовий інструментарій не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення сплати боргу (коштів, збитків, шкоди) або виконання судового рішення про стягнення боргу (коштів, збитків, шкоди), що набрало законної сили. Про зловживання правом і використання приватно-правового інструментарію всупереч його призначенню проявляється в тому, що: особа (особи) «використовувала/використовували право на зло»; наявні негативні наслідки (різного прояву) для інших осіб (негативні наслідки являють собою певний стан, до якого потрапляють інші суб`єкти, чиї права безпосередньо пов`язані з правами особи, яка ними зловживає; цей стан не задовольняє інших суб`єктів; для здійснення ними своїх прав не вистачає певних фактів та/або умов; настання цих фактів/умов безпосередньо залежить від дій іншої особи; інша особа може перебувати у конкретних правовідносинах з цими особами, які «потерпають» від зловживання нею правом, або не перебувають); враховується правовий статус особи /осіб (особа перебуває у правовідносинах і як їх учасник має уявлення не лише про обсяг своїх прав, а і про обсяг прав інших учасників цих правовідносин та порядок їх набуття та здійснення; особа не вперше перебуває у цих правовідносинах або ці правовідносини є тривалими, або вона є учасником й інших аналогічних правовідносин).

Договір як приватно-правова категорія, оскільки є універсальним регулятором між учасниками цивільних відносин, покликаний забезпечити регулювання цивільних відносин, та має бути направлений на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Приватно-правовий інструментарій (зокрема, вчинення договору не для регулювання цивільних відносин та не для встановлення, зміни або припинення цивільних прав та обов`язків) не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для невиконання публічних обов`язків, звільнення майна з під арешту в публічних відносинах або уникнення арешту та/або можливої конфіскації. Тому правопорядок не може залишати поза реакцією такі дії, які хоч і не порушують конкретних імперативних норм, але є очевидно недобросовісними та зводяться до зловживання правом.Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 30 вересня 2021 року у справі № 381/2296/18 (провадження № 61-10001св21) зроблено висновок, що «фіктивний правочин характеризується тим, що сторони вчиняють такий правочин лише для виду, знають заздалегідь, що він не буде виконаний, вважає, що така протизаконна ціль, як укладення особою договору дарування майна зі своїм родичем з метою приховання цього майна від конфіскації чи звернення стягнення на вказане майно в рахунок погашення боргу, свідчить, що його правова мета є іншою, ніж та, що безпосередньо передбачена правочином (реальне безоплатне передання майна у власність іншій особі), а тому цей правочин є фіктивним і може бути визнаний судом недійсним. Позивач вправі звернутися до суду із позовом про визнання договору недійсним, як такого, що направлений на уникнення звернення стягнення на майно боржника, на підставі загальних засад цивільного законодавства (пункт 6 статті 3 ЦК України) та недопустимості зловживання правом (частина третя статті 13 ЦК України), та послатися на спеціальну норму, що передбачає підставу визнання правочину недійсним, якою може бути як підстава, передбачена статтею 234 ЦК України, так і інша, наприклад, підстава, передбачена статтею 228 ЦК України. Такий висновок відповідає висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 03 липня 2019 року, за наслідками розгляду цивільної справи № 369/11268/16-ц (касаційне провадження № 14-260цс19), у якому Велика Палата Верховного Суду не відступила від висновків, викладених у постановах Верховного Суду України від 19 жовтня 2016 року (провадження № 6-1873цс16), від 23 серпня 2017 року у справі № 306/2952/14-ц та від 09 вересня 2017 року у справі № 359/1654/15-ц».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 09 лютого 2022 року у справі № 446/1942/19 (провадження № 61-16300св21) зазначено, що «однією із основоположних засад цивільного законодавства є добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) і дії учасників цивільних правовідносин мають бути добросовісними. Тобто, відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення. Згідно із частинами другою та третьою статті 13 ЦК України при здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Не допускаються дії особи, що вчиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах. Цивільно-правовий договір (в тому числі й договір дарування) не може використовуватися учасниками цивільних відносин для уникнення сплати боргу або виконання судового рішення (в тому числі, вироку). Боржник (дарувальник), який відчужує майно на підставі безвідплатного договору на користь своєї матері після пред`явлення до нього позову банку про стягнення заборгованості, діє очевидно недобросовісно та зловживає правами стосовно кредитора, оскільки уклав договір дарування, який порушує майнові інтереси кредитора і направлений на недопущення звернення стягнення на майно боржника. Тому правопорядок не може залишати поза реакцією такі дії, які хоч і не порушують конкретних імперативних норм, але є очевидно недобросовісними та зводяться до зловживання правом. Як наслідок, не виключається визнання договору недійсним, направленого на уникнення звернення стягнення на майно боржника, на підставі загальних засад цивільного законодавства (пункт 6 статті 3 ЦК України) та недопустимості зловживання правом (частина третя статті 13 ЦК України)».

У постанові Верховного Суду в складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 15 вересня 2021 року у справі № 606/1636/18 (провадження № 61-13833св19) зроблено висновок, що «приватно-правовий інструментарій не повинен використовуватися учасниками цивільного обороту для уникнення сплати боргу (коштів, збитків, шкоди) або виконання судового рішення про стягнення боргу (коштів, збитків, шкоди), що набрало законної сили. Про зловживання правом і використання приватно-правового інструментарію всупереч його призначенню проявляється в тому, що: особа (особи) «використовувала/використовували право на зло»; наявні негативні наслідки (різного прояву) для інших осіб (негативні наслідки являють собою певний стан, до якого потрапляють інші суб`єкти, чиї права безпосередньо пов`язані з правами особи, яка ними зловживає; цей стан не задовольняє інших суб`єктів; для здійснення ними своїх прав не вистачає певних фактів та/або умов; настання цих фактів/умов безпосередньо залежить від дій іншої особи; інша особа може перебувати у конкретних правовідносинах з цими особами, які «потерпають» від зловживання нею правом, або не перебувають); враховується правовий статус особи/осіб (особа перебуває у правовідносинах і як їх учасник має уявлення не лише про обсяг своїх прав, а і про обсяг прав інших учасників цих правовідносин та порядок їх набуття та здійснення; особа не вперше перебуває у цих правовідносинах або ці правовідносини є тривалими, або вона є учасником й інших аналогічних.

Вирішуючи питання про наявність підстав для визнання недійсним правочину внаслідок укладення договору, зміст якого суперечить ЦК України, суд першої інстанції врахував, що: 1) відповідач відчужив майно після пред`явлення до нього позову про стягнення збитків; 2) майно відчужене на підставі безвідплатного договору; 3) майно відчужене на користь близького родича; 4) після відчуження спірного майна у відповідача відсутнє інше майно, за рахунок якого він може відповідати за своїми зобов`язаннями перед кредитором.

Так момент вчинення договору (у даній справі - 05 жовтня 2020 року, тобто після пред`явлення позову та у період після ухвалення рішення Тернопільського міськрайонного суду від 14 серпня 2020 року у справі № 607/9960/18, яким задоволено позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про усунення перешкод у користуванні нежитловим приміщенням (магазином по АДРЕСА_1 ).

Особа, на користь якої відповідач вчинив оспорюваний договір ( ОСОБА_4 у письмовому поясненні від 24 жовтня 2021 року зазначила, що є дружиною відповідача ОСОБА_2 );

Майно відчужене на підставі безвідплатного договору (згідно п.4 договору дарування магазину з офісними приміщеннями від 05 жовтня 2020 року, сторони оцінили його на суму 49 000 грн.).

У відповідача відсутнє інше нерухомого майно після відчуження спірного майна, за рахунок якого ОСОБА_2 може відповідати за своїми зобов`язаннями перед ОСОБА_1 .

Суд першої інстанції вірно зазначив, що сукупність наведених обставин доводить той факт, що відповідач ОСОБА_2 під час укладення договору дарування будівлі магазину з офісними приміщеннями від 05 жовтня 2020 року на користь дружини ОСОБА_4 діяв очевидно недобросовісно, зловживаючи своїми цивільними правами на шкоду правам позивача ОСОБА_1 , оскільки відчуження належного йому майна відбулося з метою недопущення звернення стягнення на його майно як можливого боржника, що дає суду законні підстави для задоволення позову в цій частині.

Доводи відповідача про те, що договір дарування від 05 жовтня 2020 року жодним чином не порушує права та інтереси ОСОБА_1 , оскільки ОСОБА_2 , жодних зобов`язань станом на 05 жовтня 2020 року перед позивачем не мав, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки судом встановлено, що строк дії договору оренди приміщення магазину по АДРЕСА_3 від 12 квітня 2017 року, закінчився 14 лютого 2020 року, тому саме із вказаної дати у відповідача виникли грошові зобов`язання щодо відшкодування завданих збитків.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_4 , що ОСОБА_2 є фізичною особою-підприємцем та у нього наявна достатня сума коштів для погашення грошового зобов`язання у випадку задоволення позовних вимог у даній справі, колегія суддів не приймає до уваги як необґрунтовані оскільки вони ґрунтуються на припущеннях та не підтверджені допустимими доказами.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Керуючись ст. ст. 141, 367, 374, 376, 381, 382, 383, 384, 389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну у скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Апеляційні скарги ОСОБА_4 , ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 червня 2022 року змінити в частині стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 матеріальної шкоди в сумі 3 130 327 (Три мільйона сто тридцять тисяч триста двадцять сім) гривень 43 копійки, зменшивши суму стягнення до 1 016 337 (одного мільйона шістнадцять тисяч триста тридцять сім) грн.

В решті рішення суду залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено 28 березня 2023 року.

Головуюча: Г. М. Шевчук

Судді: Б. О. Гірський

М. В. Хома