Ухвала

від 30.03.2023 по справі 400/896/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

30 березня 2023 р.м. ОдесаСправа № 400/896/22

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

судді-доповідача - Шеметенко Л.П.

судді - Домусчі С.Д.

судді - Турецької І.О.

за участю секретаря - Говорунова М.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі заяву судді Домусчі С.Д. про самовідвід по справі № 400/896/22 за апеляційною скаргою Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року по справі за адміністративним позовом Громадської організації «Волонтерський рух «Спільна Мета» до Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Чорноморець», Коблівська сільська рада, про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні П`ятого апеляційного адміністративного суду перебуває справа № 400/896/22 за апеляційною скаргою Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року по справі за адміністративним позовом Громадської організації «Волонтерський рух «Спільна Мета» до Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації, треті особи - Товариство з обмеженою відповідальністю «Пансіонат Чорноморець», Коблівська сільська рада, про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва.

Апеляційний розгляд справи здійснюється колегією суддів у складі: головуючого судді - Шеметенко Л.П., суддів Домусчі С.Д., Турецької І.О.

30.03.2023 року суддею Домусчі С.Д. було заявлено самовідвід з метою уникнення будь-яких сумнівів в учасників судового процесу щодо неупередженості колегії суддів та об`єктивного розгляду даної справи.

Розглянувши подану заяву про самовідвід, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність задоволення зазначеної заяви, з огляду на наступне.

За правилами ч.ч. 1, 3 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 КАС України суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 КАС України.

Згідно вимог ст. 37 КАС України суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді у першій інстанції після скасування попередніх рішення, постанови або ухвали про закриття провадження в адміністративній справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї самої справи в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення, крім випадку, коли проведення врегулювання спору за участю судді було ініційовано суддею, але до закінчення встановленого судом в ухвалі про відкриття провадження у справі строку сторона заперечила проти його проведення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду, винесеного за результатами нового розгляду цієї справи.

Суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у цій адміністративній справі. Положення цієї частини не застосовуються у випадку розгляду заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами з підстав, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 361 цього Кодексу, Великою Палатою Верховного Суду.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини наявність безсторонності повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Відповідно до суб`єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Щодо суб`єктивного критерію, особиста безсторонність судді презумується, поки не надано доказів протилежного.

Стосовно об`єктивного критерію слід визначити, чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про безсторонність судді. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими. У цьому зв`язку Європейський Суд з прав людини неодноразово підкреслював, що навіть зовнішні прояви можуть мати певну важливість або, іншими словами, «правосуддя повинно не тільки чинитися, повинно бути також видно, що воно чиниться» (див. рішення Європейського суду з прав людини від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії» (De Cubber v. Belgium), Series A, № 86 та п. 106 рішення Європейського суду з прав людини по справі «Олександр Волков проти України» від 27 травня 2014 року).

Згідно ч. 1-3 ст. 39 КАС України за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід. За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

За правилами ч.ч. 1, 2 ст. 40 КАС України питання про самовідвід судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про самовідвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

У даній справі Громадська організація «Волонтерський рух «Спільна мета» звернулась до Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва забудови земельної ділянки в с. Коблеве, проспект Курортний, буд. 39, Коблівська територіальна громада, Миколаївський район, Миколаївська область, кадастровий номер 4820982200:09:000:0519, від 23 жовтня 2020 року, реєстраційний номер 105, видані Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації ТОВ «Пансіонат Чорноморець» для реконструкції пансіонату «Чорноморець»: нове будівництво спального корпусу № 2 та кафе на 350 місць.

Підставою позову позивач вказує те, що оскаржувані містобудівні умови та обмеження не відповідають містобудівному законодавству, містобудівній документації, будівельним нормам, стандартам і правилам.

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року у справі 400/896/22 визнано протиправними та скасовано містобудівні умови та обмеження від 23.10.2020 року № 105 для проектування об`єкта будівництва: «Реконструкція пансіонату «Чорноморець». Будівництво спального корпусу № 2 та кафе на 350 місць», за адресою: Миколаївська область, Березанський район, с. Коблево, пр. Курортний, 39, кадастровий номер земельної ділянки: 4820982200:09:000:0519, затверджені наказом Управління містобудування та архітектури Миколаївської обласної державної адміністрації від 23.10.2020 року № 71-од.

Суд першої інстанції надав оцінку питанню щодо порядку та процедури прийняття містобудівних умов та обмежень, а також їх відповідність вимогам Водного кодексу України, Земельному кодексу України.

Водночас, колегією суддів встановлено, що Громадська організація «Волонтерський рух «Спільна мета», з аналогічних підстав, що і у даній справі, звернулась до суду з позовом до Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації про скасування містобудівних умов та обмежень для проектування об`єкта будівництва забудови земельної ділянки в АДРЕСА_1 , кадастровий номер 4820982200:09:000:0201, від 23 жовтня 2020 року, реєстраційний номер 103, видані Департаментом містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації ТОВ «Пансіонат Чорноморець» для реконструкції пансіонату «Чорноморець» та будівництва спального корпусу № 6 (зі змінами).

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року у справі № 400/151/22 позов задоволено, визнано протиправними та скасовано містобудівні умови та обмеження від 23.10.2020 року № 103 для проектування об`єкта будівництва: «Реконструкція пансіонату «Чорноморець». Будівництво спального корпусу № 6», за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки: 4820982200:09:000:0201, затверджені наказом Управління містобудування та архітектури Миколаївської обласної державної адміністрації від 23.10.2020 року № 72-од, зі змінами, внесеними наказами Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації від 03.09.2021 року № 131-од, від 21.09.2021 року № 137-од, від 11.10.2021 року № 147-од.

Тобто, правовідносини у справах №№ 400/896/22, 400/151/22 виникли з аналогічних підстав, між одними і тими ж сторонами та стосуються дотримання порядку та процедури прийняття містобудівних умов та обмежень щодо реконструкції пансіонату «Чорноморець», водночас, щодо будівництва різних корпусів, а також їх відповідність вимогам Водного кодексу України, Земельному кодексу України.

Апеляційний розгляд справи № 400/151/22 здійснювався колегією суддів у складі: головуючого судді - Шляхтицького О.І., суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 21 березня 2023 року у складі: головуючого судді - Шляхтицького О.І., суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д. апеляційну скаргу Департаменту містобудування, архітектури, капітального будівництва та супроводження проєктів розвитку Миколаївської обласної державної адміністрації залишено без задоволення, а рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 вересня 2022 року у справі № 400/151/22 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, що відповідач видав ТОВ «Пансіонат Чорноморець» містобудівні умови та обмеження щодо забудови земельної ділянки в межах населеного пункту с. Коблево поза межами своїх повноважень, без перевірки відповідності намірів забудови земельної ділянки вимогам містобудівної документації на місцевому рівні (генеральному плану с. Коблево і плану зонування території (зонінг) с. Коблево).

Таким чином, суддя Домусчі С.Д. вже висловив у справі № 400/151/22 свою думку щодо дотримання порядку та процедури прийняття містобудівних умов та обмежень щодо реконструкції пансіонату «Чорноморець», а також їх відповідність вимогам Водного кодексу України, Земельному кодексу України, поряд з цим, ці питання підлягають дослідженню і у даній справі.

На підставі наведеного у сукупності, колегія суддів приходить до висновку, що зазначені обставини можуть призвести до виникнення в учасників справи сумніву щодо неупередженості та об`єктивності суду, який розглядає дану справу, оскільки у справі № 400/151/22 суддя Домусчі С.Д. вже висловив свою думку щодо питань, які підлягають дослідженню і у даній справі, та на яких ґрунтуються вимоги та заперечення учасників справи, а саме щодо дотримання порядку та процедури прийняття містобудівних умов та обмежень щодо реконструкції пансіонату «Чорноморець» (будівництва його різних корпусів), а також їх відповідність вимогам Водного кодексу України, Земельному кодексу України.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що для забезпечення умов, за яких в учасників справи та стороннього спостерігача не виникло б будь-яких сумнівів щодо розгляду даної справи безстороннім та неупередженим судом, заяву про самовідвід судді Домусчі С.Д. слід задовольнити та відвести суддю Домусчі С.Д. від розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 31, 36, 37, 39, 40, 248, 310, 321, 325 КАС України, -

У Х В А Л И В:

Заяву про самовідвід судді Домусчі С.Д. по справі № 400/896/22 - задовольнити.

Відвести суддю Домусчі С.Д. від участі у розгляді справи № 400/896/22.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судове рішення складено у повному обсязі 30.03.2023 р.

Суддя-доповідач: Л.П. Шеметенко

Суддя: С.Д. Домусчі

Суддя: І.О. Турецька