Ухвала

від 07.03.2023 по справі 947/5380/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/406/23

Справа № 947/5380/23 1-кс/947/1915/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.03.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника власника майна - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ПО ТРЕЙД» - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2023 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №72023160000000008, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2023 у кримінальному провадженні №72023160000000008, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України, задоволено клопотання детектива відділу детективів ТУ БЕБ в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна та накладено арешт шляхом заборони будь-кому розпоряджатися ними до скасування арешту у порядку, встановленому чинним Кримінальним процесуальним кодексом України на видаткову частину розрахункових рахунків відкритих ТОВ «ПО ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 38105253) у АТ КБ «Глобус» (МФО 380526) № НОМЕР_1 (Українська гривня), № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_1 (євро) для проведення розрахунків (за виключенням видаткових частин обов`язкових платежів в бюджет та державні цільові фонди).

Крім того, зобов`язано АТ КБ «Глобус» (МФО 380526) надати детективу Територіального управління БЕБ в Одеській області ОСОБА_8 , довідку, в якій зазначено суму залишку грошових коштів на вказаних вище розрахункових рахунках ТОВ «ПО ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 38105253) відкритих для вказаного підприємства в АТ КБ «Глобус» (МФО 380526) на момент накладення арешту.

Рішення слідчого судді обґрунтоване наявністю правових підстав для накладення арешту, оскільки існує необхідність в забезпеченні його збереження.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді представник власника майна ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, оскільки вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою, незаконною, постановленою з грубим порушенням норм матеріального і процесуального права, не проаналізовано та не надано належну правову оцінку доказам.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що клопотання слідчого про арешт майна накладене необґрунтовано та з єдиною метою - паралізувати законну господарську діяльність підприємства, оскільки в ухвалі слідчого судді від 15.02.2023 безпідставно продубльовано необґрунтовані та жодним чином не доведені твердження, що вказане майно відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України. Зазначає, що грошові кошти у безготівковій на банківських рахунках не підпадають під визначення речових доказів, оскільки не є матеріальними об`єктами, які можуть зберегти сліди злочинів. Наголошує, що в ухвалі слідчого судді взагалі не розкрито, яким чином грошові кошти в безготівковій формі, що знаходяться на рахунках можуть зберегти на собі сліди злочину та містити відомості, які можуть бути використані як доказ. Звертає увагу, що в оскаржуваному рішенні не зазначено жодної обставини, яка б вказувала або підтверджувала причетність ТОВ «ПО ТРЕЙД» до будь-якої незаконної діяльності. Вказує, що відповідно до КПК України не передбачено такого документу як аналітичний продукт та взагалі в даній категорії справ вимагає обов`язкового проведення судової експертизи і лише сертифіковані експерти мають право, згідно діючого законодавства робити висновок про наявність або відсутність будь-якої заборгованості перед державним бюджетом України.

Просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, в якій відмовити в задоволенні клопотання детектива про накладення арешту на рахунки.

Одночасно разом з поданою апеляційною скаргою представник власника майна ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження, оскільки про оскаржуване рішення дізналась лише 20.02.2023 при звернені до працівників банківської установи відносно здійснення фінансових операцій з коштами.

Згідно ч. 3 ст. 395 КПК України якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, або якщо вирок було ухвалено без виклику особи, яка його оскаржує, в порядку, передбаченому статтею 382 цього Кодексу, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Оскаржувана ухвала слідчого судді постановлена 15.02.2023 без участі власника майна і його представника отримана останньою зі слів 20.02.2023, що з урахуванням положень ч. 3 ст. 395 КПК України, свідчить про дотримання апелянтом строку на апеляційне оскарження, а тому цей строк поновлення не потребує.

Позиції учасників апеляційного розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, представника власника майна, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали судового провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Положеннями статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відділом детективів (на правах самостійного відділу) Територіального управління БЕБ в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №72023160000000008, внесеному до ЭРДР 26.01.2023, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Так відповідно до аналітичного продукту від 26.01.2023 №2/23.13-03-03 Відділу аналізу інформації та управління ризиками ТУ БЕБ в Одеській області, встановлено, що в період з 01.01.2021 по 08.11.2022 року службові особи ТОВ «ПО ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 38105253) реалізували за готівкові кошти імпортований та придбаний підприємством товар на загальну суму 530345129,09 грн. без відображення в податковому обліку, що призвело до несплати податку на додану вартість на суму 88390854,80 грн.

Встановлено, що ТОВ «ПО ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 38105253) основне місце обліку в ГУ ДПС в Одеській області з 29.06.2022, попереднє місце обліку ГУ ДПС у м. Києві, основний вид діяльності: оптова торгівля іншими товарами господарського призначення. Податкова адреса: м. Одеса, Приморський р-н, вул. Куликове поле, 1, кв.127. Згідно поданого фінансового звіту малого підприємства запаси за 9 місяців 2022 року склали 2 489, 6 тис. грн. Згідно поданої податкової декларації з ПДВ від`ємне значення склало 544,2 тис. гривень. Керівник, головний бухгалтер та засновник - ОСОБА_9 (ІПН НОМЕР_2 ). Загальна чисельність працівників становить 4 особи (середня з/п 7,9 тис. грн.). Зареєстрований платником ПДВ 01.02.2019. Сума реєстраційного ліміті в СЕА ПДВ складає 5645584 грн.

Загальний обсяг реалізації за весь період діяльності (ПЗ) 170 388 223,66 грн., загальний обсяг придбання за весь період діяльності (ПК) 46975723,64 грн., податок за митними деклараціями 128830781,68 грн.

Згідно із даними Єдиного реєстру податкових накладних, протягом 2020 - 2022 років ТОВ «ПО ТРЕЙД» здійснювалось придбання різних груп товарів на території України та за її межами.

Також, згідно матеріалів кримінального провадження, зокрема, виписки з бази даних «Податковий Блок» у підприємства ТОВ «ПО ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 38105253) відкрито рахунки № НОМЕР_1 (Українська гривня), № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_1 (євро) у АТ КБ «Глобус» (МФО 380526).

Таким чином в органу досудового розслідування є достатні підстави вважати що грошові кошти розміщені на банківських рахунках: № НОМЕР_1 (Українська гривня), № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_1 (євро) у АТ КБ «Глобус» (МФО 380526) є матеріальними об`єктами, які містять відомості, які можуть бути використані як доказ фактів чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі є предметами, що були об`єктом кримінально протиправних дій, та набутими кримінально протиправним шляхом, тобто відповідають критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України.

В подальшому 14.02.2023 детектив звернувся до суду з клопотанням про арешт майна, оскільки на теперішній час виникла необхідність у накладенні арешту на перелічені вище банківські рахунки, на яких знаходяться грошові кошти, які є предметом вчинення вказаного кримінального правопорушення.

Задовольняючи подане клопотання слідчий суддя зазначив, що існує необхідність в забезпечення збереження речових доказів.

Натомість колегія суддів не погоджується з таким висновком слідчого судді, яким задоволено клопотання сторони обвинувачення та накладено арешт на вказане майно, з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява №31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А №296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява №48191/99, п.п. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», п.п. 69 і 73, Series A №52). Отже, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A №98).

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98КПК України.

Відповідно до ст. 100 КПК України, на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, слідчий суддя, суд накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.

Згідно ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 10 ст. 170 КПК України арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Разом з тим, як вбачається з наданих матеріалів, детектив, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчий суддя, в свою чергу, у відповідності до ст. 94 КПК України, належним чином не оцінив ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

На думку колегії суддів, клопотання сторони обвинувачення щодо арешту вказаного майна не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, оскільки зазначені в клопотанні детектива підстава та мета, не відповідають дійсним обставинам справи.

Так, в матеріалах, які додані до клопотання, не міститься жодного доказу того, що вказане в клопотанні майно відповідає, критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, а в матеріалах справи взагалі відсутня постанова про визнання банківських рахунків речовим доказом, що свідчить про недостатність достатнього обґрунтування, якому чи яким із критеріїв ч. 1 ст. 98 КПК України відповідає вказане вище майно.

Тобто, правова підстава, передбачена ч. 3 ст. 170 КПК України, на наявність якої посилається сторона обвинувачення у своєму клопотанні, відсутня.

Що стосується іншої мети зазначеної в клопотанні сторони обвинувачення, а саме можливості арешту майна з підстав, передбачених ч. 4 ст. 170 КПК України, тобто застосування в подальшому спеціальної конфіскації майна, то, колегія суддів апеляційного суду звертає увагу на наступне.

Згідно ч. 4 ст. 170 КПК України, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або третьої особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно підлягатиме спеціальній конфіскації у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України.

Статтею 96-2 КК України, передбачено, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріально забезпечення злочину або винагороди за його вчинення; 3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знак і не міг знати про їх незаконне використання.

Однак, як вбачається з наданих матеріалів та тексту самого клопотання, не може бути накладено арешт на зазначене майно і з метою забезпечення спеціальної конфіскації, оскільки жодних даних, які б відповідали правовій підставі накладення арешту на майно, передбаченій ч. 4 ст. 170 КПК України, в клопотанні сторони обвинувачення не приведено та в доданих до нього матеріалах не міститься. При цьому, детективом належним чином не доведено наявність обставин, викладених у ст. 96-2КПК України.

Водночас у судовому засіданні прокурором повідомлено, що на теперішній час жодній особі не повідомлено про підозру.

Таким чином, слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення вимог п.п. 5, 6 ч. 2 ст. 173 КПК України, не оцінив розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження та наслідки арешту майна для його власника.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу органу досудового розслідування, що аналітичний продукт від 26.01.2023 на який посилається сторона обвинувачення є результатом роботи інформаційно-аналітичних підрозділів Бюро економічної безпеки України для внесення відомостей до ЄРДР, а не висновком судової експертизи та не є єдиним доказом для доведеності вини та основною підставою для накладення арешту на майно.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що арешт, накладений на банківські рахунки ТОВ «ПО ТРЕЙД», фактично паралізував господарську діяльність товариства, що може призвести до негативних наслідків та суттєвих матеріальних збитків.

Зазначені обставини всупереч вимог п. 4 ч. 2 ст. 173 КПК України не враховані слідчим суддею при вирішенні питання про арешт майна та його наслідки накладення арешту для ТОВ «ПО ТРЕЙД».

Встановлені апеляційний судом обставини є такими, що порушуватимуть справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом, і завданням цього кримінального провадження.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Приймаючи до уваги встановлені апеляційним судом процесуальні порушення з боку слідчого судді, аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу власника майна необхідно задовольнити. оскаржувану ухвалу слідчого судді - скасувати, постановивши нову ухвалу, якою відмовити у задоволені клопотання детектива.

Керуючись статтями 170-173, 309, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «ПО ТРЕЙД» - адвоката ОСОБА_7 - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15.02.2023 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні №72023160000000008, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання детектива відділу детективів ТУ БЕБ в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 про арешт майна на видаткову частину розрахункових рахунків відкритих ТОВ «ПО ТРЕЙД» (код ЄДРПОУ 38105253) у АТ КБ «Глобус» (МФО 380526) № НОМЕР_1 (Українська гривня), № НОМЕР_1 (долар США), № НОМЕР_1 (євро) для проведення розрахунків (за виключенням видаткових частин обов`язкових платежів в бюджет та державні цільові фонди) - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4