Постанова

від 01.03.2023 по справі 160/7252/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

01 березня 2023 року м. Дніпросправа № 160/7252/22Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Білак С.В. (доповідач), суддів: Шальєвої В.А., Олефіренко Н.А., розглянувши в письмовому провадженні адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2022 року в адміністративній справі №160/7252/22 (суддя у 1 інстанції Єфанова О.В.) за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби Консорціум ТТ КОМПАНІ про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби Консорціум ТТ КОМПАНІ, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 06.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-09-010108-b «Капітальний ремонт акумуляторної установки понижувальної підстанції швидкісного трамваю "Вечірній бульвар" комунального підприємства "Швидкісний трамвай" в Саксаганському районі м. Кривого Роту» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)»(ID моніторингу:UА-М-2022- 04-13-000005).

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Північного офісу Держаудитслужби від 06.05.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-09-010108-b «Капітальний ремонт акумуляторної установки понижувальної підстанції швидкісного трамваю "Вечірній бульвар" комунального підприємства "Швидкісний трамвай" в Саксаганському районі м. Кривого Роту» (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація)» (ID моніторингу:UА-М-2022- 04-13-000005). Стягнуто на користь Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації судовий збір в розмірі 2481,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким відмовити у задоволені позову.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що позивачем було допущено ряд грубих порушень Закону №922-VII при проведені процедури закупівлі, через що і було винесено спірний висновок.

В відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до даних електронної системи по закупівлі «Капітальний ремонт акумуляторної установки понижувальної підстанції швидкісного трамваю "Вечірній бульвар" комунального підприємства "Швидкісний трамвай" в Саксаганському районі м. Кривого Рогу» (Ідентифікатор закупівлі:UA-2021-11-09-010108-b) представниками органу моніторингу Північного офісу Держаудитслужби здійснено моніторинг вказаної закупівлі (1D моніторингу:UА-М-2022-04-13-000005), проведеної департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі-замовник, департамент, об`єкт контролю, позивач).

За результатами вказаного моніторингу відповідачем складено та 06.05.2022 року в електронній системі оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі, в якому передбачено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій КОНСОРЦІУМ «ТТ КОМПАНІ» встановлено порушення частини 1 статті 31, частини 11 статті 29 Закону.

На підставі Висновку, позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів виходить з наступного.

Стосовно висновків відповідача щодо не відповідності тендерної пропозиції переможця КОНСОРЦІУМ «ТТ КОМПАНІ» вимогам п. 8 Додатку 3 до тендерної документації, слід зазначити наступне.

Відповідно до вимог п. 8 Додатку 3 тендерної документації замовника при виконанні робіт, що є предметом закупівлі повинні застосовуватись заходи із захисту довкілля, передбачені законодавством України. Учасник повинен надати в складі пропозиції лист у довільній формі, в якому гарантує, що передбачатиме застосування заходів із захисту довкілля при виконанні робіт за Договором із зазначенням цих заходів.

Так у складі тендерної пропозиції переможцем КОНСОРЦІУМ «ТТ КОМПАН1» надано лист у довільній формі від 19.11.2021 року № 021/225 про заходи із захисту довкілля.

Згідно з пунктом 35 частини першої статті 1 Закону учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Пунктом 5 тендерної документації визначено, що учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію; окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб - резидентів; окрема юридична особа, створена шляхом об`єднання юридичних осіб (резидентів та нерезидентів); об`єднання юридичних осіб - нерезидентів із створенням або без створення окремої юридичної особи.

Водночас частинами третьою та четвертою статті 118 Господарського кодексу України (далі - Г`К України) визначено, що об`єднання підприємств є юридичною особою. Об`єднання підприємств утворюються на невизначений строк або як тимчасові об`єднання.

У свою чергу, консорціум - тимчасове статутне об`єднання підприємств для досягнення його учасниками певної спільної господарської мети (реалізації цільових програм, науково- технічних, будівельних проектів тощо). Консорціум використовує кошти, якими його наділяють учасники, централізовані ресурси, виділені на фінансування відповідної програми, а також кошти, що надходять з інших джерел, в порядку, визначеному його статутом. У разі досягнення мети його створення консорціум припиняє свою діяльність (частина четверта статті 120 ГК України).

Варто також зазначити, що відповідно до частини четвертої статті 123 ГК України підприємства-учасники не відповідають за зобов`язаннями об`єднання, якщо інше не передбачено установчим договором або статутом об`єднання.

Ураховуючи зазначене, та беручи до уваги тимчасовий характер діяльності консорціуму, у випадку, якщо учасником процедури закупівлі є консорціум утворений відповідно до норм ГК України, лист у довільній формі про заходи із захисту довкілля надає консорціум при виконанні робіт за Договором підприємством-учасником консорціуму.

У складі тендерної пропозиції Переможцем КОНСОРЦІУМ «ТТ КОМПАНІ» надано лист у довільній формі від 19.11.2021 року № 021/225 про заходи із захисту довкілля. Лист надано саме Учасником, на бланкі юридичної особи КОНСОРЦІУМ «ТТ КОМПАНІ», за підписом генерального директора Консорціуму «ТТ КОМПАНІ» Колошка В. О., яким гарантує, що під час виконання робіт, що є предметом закупівлі: Капітальний ремонт акумуляторної установки понижувальної підстанції швидкісного трамваю "Вечірній бульвар" комунального підприємства "Швидкісний трамвай" в Саксаганському районі м. Кривого Рогу (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), будуть застосовуватись заходи із захисту довкілля підприємством-учасником консорціуму ТОВ «ЕЛЕКТРОТРАНСБУД», при цьому у листі також, на виконання умов тендерної документації зазначено і перелік відповідних заходів із захисту довкілля.

Також необхідно зазначити, що Північним офісом Держаудитслужби не взято до уваги, що У складі тендерної пропозиції Учасником Консорціумом «ТТ КОМПАНІ» надано ліцензію, сертифікат системи екологічного менеджмента, сертифікат системи менеджменту охорони здоров`я та безпеки праці, сертифікат системи менеджменту якості, сертифікат системи екологічного менеджменту одного з учасників консорціуму ТОВ «ЕЛЕКТРОТРАНСБУД».

Так, у разі якщо переможцем процедури закупівлі визнане об`єднання учасників, згідно з частиною шостою статті 33 нової редакції Закону № 922-VIII, договір про закупівлю укладають між замовником та об`єднанням учасників переможцем процедури закупівлі. Згідно з пунктом 2 частини другої статті 41 цього Закону, переможець процедури закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та якщо про це було зазначено в тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі або вимагав замовник під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі. Якщо переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, то копію ліцензії або дозволу надає один з учасників такого об`єднання.

З урахуванням вищевказаного, лист Консорціуму «ТТ КОМПАНІ» поданий у довільній формі від 19.11.2021 року № 021/225 про заходи із захисту довкілля, у складі тендерної пропозиції відповідає вимогам п. 8 Додатку 3 тендерної документації Замовника.

Стосовно висновків відповідача щодо не відповідності тендерної пропозиції Переможця КОНСОРЦІУМ «ТТ КОМПАНІ» вимогам п. 1 Додатку 1 до тендерної документації та примітки до Додатку 8 до тендерної документації, слід зазначити наступне.

Відповідно до пункту 1 тендерної документації Замовника «Наявність в учасника обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» Додатку № 1 учасники мають надати довідку за формою згідно Додатку 8, що містить інформацію про наявність у учасника основних б>дівельни\ машин, механізмів, обладнання та технологій, необхідних для виконання Договору про закупівлю, із зазначенням: найменування машин, механізмів, та обладнання, технологій, їх кількість, термін експлуатації, відомості про технічний стан та правові підстави наявності матеріально-технічної бази (власна, власність субпідрядника, орендується (лізинг, надання послуг тощо), необхідно зазначити № та дату договору оренди або лізингу тощо і найменування організації, в якій залучаються будівельні машини, механізми та обладнання тощо.

Учасник - переможець закупівлі Консорціум «ТТ КОМПАНІ» у своїй пропозиції надав довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 19.11.2021 року № 021/219 за формою згідно Додатку 8 тендерної документації, та на підтвердження інформації викладеної в довідці надано копії дійсних та чинних, протягом всього строку дії договору про закупівлю договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо з додатками (зазначеними у договорі) на запропоновані машини, механізми, устаткування, обладнання та технології, а також листи- підтвердження орендодавця (або лізингодавця, або надавача послуг, тощо) щодо не заперечення використання його машин, механізмів обладнання та технології для виконання робіт учасником за предметом закупівлі на весь термін робіт.

У висновку Північного офісу Держаудитслужби зазначено, що у довідці від 19.11.2021 року № 021/219 визначено, що на підставі договорів оренди буде залучено навантажувач гусеничний, спеціальний вантажний автокран та бульдозер (п.1-3 довідки від 19.11.2021 року № 021/219). Однак, інформація щодо найменування організації, в якої орендуються вказані машини та механізми, відсутня, що не відповідає умовам п. 1 Додатку 1 до ТД та примітки до Додатку 8 до ТД.

Необхідно зазначити, що в наданій довідці в колонці 6 «Правові підстави» відображено правова підстава - Оренда, та вказані номери та дати укладання договорів оренди залучених навантажувача гусеничного, спеціального вантажного автокрану та бульдозеру, а саме: договір № 10-21 від 10 вересня 2021 року, договір № 5-10:21 від 05 жовтня 2021 року, договір № 10-21 від 10 вересня 2021 року.

Також учасником - переможцем закупівлі Консорціум «ТТ КОМПАНІ» у своїй пропозиції надано копії вищезазначених договорів, з яких визначено, що за договором оренди спецтехніки № 5-10:21 від 05 жовтня 2021 року, укладеного між ФОП ОСОБА_1 та ТОВ «ЕЛЕКТРОТРАНСБУД», орендується спеціальний вантажний автокран 10-20Е-С на підтвердження надано свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, а за договором оренди спецтехніки № 10-21 від 10 вересня 2021 року, укладеного між ФОП ОСОБА_2 та ТОВ «ЕЛЕКТРОТРАНСБУД», орендується навантажувач гусеничний та бульдозер, а отже інформація щодо найменування організації, в якої орендуються вказані машини та механізми надана в повному обсязі у наданих договорах оренди спецтехніки, на підтвердження надані технічні паспорти за номером ІС № 013915, ІС № 053911.

Необхідно зазначити, що не зазначення інформації в довідці щодо найменування організації з якою укладено договір оренди, не призвело до порушення умов тендерної документації та відповідає всім її вимогам, не впливає на зміст тендерної пропозиції, оскільки підтверджує можливість надання послуг, що є предметом закупівлі та жодним чином не впливає на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази Консорціуму «ТТ КОМПАНІ», оскільки ця інформація зокрема зазначена в договорах оренди від 10.09.2021 року № 10-21 та № 5-10; 21 від 05 жовтня 2021 року.

Тобто, учасником підтверджено свою відповідність кваліфікаційному критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, а також спроможність виконати умови договору у разі перемоги у процедурі закупівлі.

Зазначені у висновку Північного офісу Держаудитслужби невідповідності тендерної пропозиції учасника вимогам тендерної документації не жодним чином не вплинули на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни.

Тобто відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника Консорціуму «ТТ КОМПАНІ» у розумінні ст. 31 Закону.

Стосовно висновків відповідача щодо не відповідності тендерної пропозиції переможця КОНСОРЦІУМ «ТТ КОМПАНІ» вимогам п. 2.2 Додатку 1 до тендерної документації, слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 2.2 Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що виконання учасником аналогічних договорів підтверджується документально, шляхом надання копій таких договорів з додаткам^ (зазначеними у договорі), укладених за останні три роки відносно дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, копії довідок про вартість виконаних робіт за такими договорами (форма КБ-3), копії актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В). До договорів необхідно надати оригінали позитивних листів відгуків від замовників (контрагентів), з якими було укладено договори із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про належне виконання договору, ПІБ та контактний телефон виконавця. Ані умовами ТД, не вбачається окремої вимоги у якому вигляді мають бути зазначені ПІБ та контактний тел. Виконавця.

У висновку Північного офісу Держаудитслужби зазначено, що переможцем у складі пропозиції надано відгуки, в яких відсутня інформація щодо контактного телефону виконавця, чим не виконано вимоги п. 2.2 Додатку 1 до ТД.

Разом з тим, учасником - переможцем закупівлі Консорціумом «ТТ КОМПАНІ» у складі тендерної пропозиції надано листи-відгуки, а саме:

-лист-відгук від 08.07.2020 № 2057-29/2020, наданий КП «Київміськсвітло»;

-лист-відгук від 30.03.2020 № 16/329/1, наданий КП «Київпастранс».

У вищезазначених листах-відгуках, наданих на бланках юридичних осіб, та підписаних уповноваженими особами (виконавцями) наявна інформація щодо контактних телефонів (зазначені на бланках).

Також необхідно зазначити, що до 01.09.2021 року діяв національний стандарт ДСТУ 4163- 2003, який поширювався на організаційно-розпорядчі документи (далі -документи) - постанови, розпорядження, накази, положення, рішення, протоколи, акти, листи тощо, створювані в результаті діяльності: органів державної влади України, органів місцевого самоврядування; підприємств, установ, організацій та їх об`єднань усіх форм власності (далі - організацій).

Відповідно до п.5.23 ДСТУ 4163-2003 підпис документу складається з назви посади особи, яка підписує документ (повної, якщо документ надруковано не на бланку), особистого підпису, ініціалу (-ів) і прізвища, а отже на відміну від діючого на сьогоднішній день ДСТУ 4163:2020 не вимагалось зазначення відомостей про виконавця документу та його службового номеру телефону.

З урахуванням вищевикладеного, необхідно зазначити що у наданих у складі тендерної пропозиції учасника листах-відгуках наявна інформація про контрагентів, з якими було укладено договори із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору, інформації про належне виконання договору, та контактні телефони.

Стосовно висновків відповідача щодо не відповідності тендерної пропозиції Переможця КОНСОРЦІУМ «ТТ КОМПАНІ» вимогам п. З Додатку 1 до тендерної документації, слід зазначити наступне.

Відповідно до п. 3 Додатку 1 учасник у складі тендерної пропозиції надає довідку за формою згідно Додатку 9, яка містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання Договору про закупівлю.

На підтвердження інформації, викладеної в Довідці, учаснику необхідно надати: копії/оригінали трудових книжок (перша, передостання та остання із заповнених сторінок), або копії /оригінали наказів про призначення/сумісництво, або копії/оригінали трудових договорів або копії/оригінали договорів цивільно-правового характеру, або інших документів, які підтверджують факт наявності правовідносин учасника з вказаними особами згідно із чинним законодавством України. Як вбачається інших окремих вимог до цивільно-правового договору тендерна документація не містить.

У висновку Північного офісу Держаудитслужби хибно зазначено, що Переможцем не надано документу, який би підтверджував факт наявності правовідносин учасника з інженером з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_3 згідно із чинним законодавством України, що не відповідає умовам п. З Додатку 1 до ТД.

Так переможцем КОНСОРЦІУМ «ТТ КОМПАНІ», відповідно до ТД у повному обсязі підтверджено відповідність встановленому кваліфікаційному критерію, у тому числі у складі тендерної пропозиції надано довідку за формою згідно Додатку 9 від 19.11.2021 року № 021/217, яка містить інформацію про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, необхідні для виконання Договору про закупівлю. У пункті 2 вищезазначеної довідки міститься інформація про інженера з проектно-кошторисної роботи ОСОБА_3 .

На підтвердження інформації, викладеної в Довідці, відповідно до вимог тендерної документації, учасником надано копію цивільно-правового договору від 27.09.2021 року №01/10-1, укладеного між ТОВ «ЕЛЕКТРОТРАНСБУД», в особі директора Полгородника Д.В., та ОСОБА_3 , предметом якого є підготовка проектно-кошторисної документації по об`єкту: «Капітальний ремонт акумуляторної установки понижувальної підстанції швидкісного трамваю «Вечірній бульвар» комунального підприємства «Швидкісний трамвай» в Саксаганському районі м. Кривого Рогу» з 27.09.2021 по 31.10.2021 року.

Цивільно-правовий договір (договір цивільного-правового характеру)- це угода між організацією (підприємством, установою тощо) і громадянином на виконання останнім певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці Водночас, за цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а її результати, котрі визначають після закінчення роботи і оформляють актами приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких здійснюється їх оплата.

23 вересня 2021 року Департаментом капітального будівництва було оголошено процедуру закупівлі по об`єкту: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт акумуляторної установки понижувальної підстанції швидкісного трамваю "Вечірній бульвар" комунального підприємства "Швидкісний трамвай" в Саксаганському районі м. Кривого Рогу (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), де приймав участь КОНСОРЦІУМ «ТТ КОМПАНІ».

За результатами проведення відкритих торгів пропозиції всіх учасників були відхиленні.

9 листопада 2021 року замовником було повторно оголошено процедуру закупівлі по зазначеному об`єкту з аналогічною очікуваною вартістю та технічною специфікацією.

З наданого у складі тендерної пропозиції цивільно-правового договору від 27.09.2021 року № 01/10-1, вбачається, що Виконавець ( ОСОБА_3 ), в період з 27.09.2021 по 31.10.2021 року зобов`язаний підготувати проектно-кошторисну документацію по об`єкту: «Капітальний ремонт акумуляторної установки понижувальної підстанції швидкісного трамваю «Вечірній бульвар» комунального підприємства «Швидкісний трамвай» в Саксаганському районі м. Кривого Рогу», а Замовник прийняти та оплатити цю роботу по акту прийому виконаних робіт. Тобто, вищезазначеним договором не встановлено строк дії цивільно-правового договору, а встановлено період часу виконання підготування проектно-кошторисної документації. А отже учасником підтверджено факт необхідних знань та досвіду для виконання Договору про закупівлю.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Відповідно до ч.4 ст.243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Керуючись статтями 241-245, 250, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2022 року в адміністративній справі №160/7252/22 - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 20.07.2022 року в адміністративній справі №160/7252/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий - суддяС.В. Білак

суддяВ.А. Шальєва

суддяН.А. Олефіренко