Окрема думка

від 03.04.2023 по справі 166/1286/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 166/1286/21 Провадження №22-ц/802/17/23 Головуючий у 1 інстанції:Фазан О. З. Доповідач: Здрилюк О. І.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

О К Р Е МА ДУМКА

03 квітня 2023 року місто Луцьк

Судді Волинського апеляційного суду Карпук А. К. у справі № 166/1286/21 (провадження № 22-ц/802/17/23) за результатом розгляду апеляційної скарги позивачки ОСОБА_1 на рішення Ратнівського районного суду Волинської області від 08 лютого 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Річицького ліцею Забродівської сільської ради Ковельського району Волинської області, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Забродівська сільська рада Ковельського району Волинської області, про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення та допущення до роботи.

Згідно з ч. 3 ст. 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.

Враховуючи те, що я є членом колегії суддів у даній справі, вважаю за необхідне викласти окрему думку з дотриманням вимог, які ставляться до постанов апеляційного суду з викладенням своєї позиції щодо результату розгляду апеляційної скарги.

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:головуючого - судді Здрилюк О. І., суддів - Бовчалюк З. А., Карпук А. К., своєю постановою від 03 квітня 2023 року апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_2 задовольнив, постановив: рішення Ратнівського районного суду Волинської області від 08 лютого 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову; визнати незаконним і скасувати наказ Річицького ліцею Забродівської сільської ради Ковельського району Волинської області від 08 листопада 2021 року №68-к/тр про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; допустити ОСОБА_1 до роботи; стягнути з Річицького ліцею Забродівської сільської ради Ковельського району Волинської області на користь ОСОБА_1 2270 гривень судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги.

З результатами апеляційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Волинським апеляційним судом не погоджуюся з таких міркувань.

Суть справи

У листопаді 2021 року позивач ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом, який мотивує тим, що вона працює вчителем початкових класів в Річицькому ліцеї Забродівської сільської ради.

Наказом відповідача № 68-к/тр від 08.11.2021 її відсторонено від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підставою відсторонення зазначено повідомлення від 28.10.2021 з відмовою про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19.

Уточнивши позовні вимоги, просила визнати незаконним і скасувати наказ відповідача № 68-к/тр від 08.11.2021 про відсторонення її від виконання обов`язків та допустити до роботи.

Позивачка вважає зазначений наказ незаконним з таких підстав:

- відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення можливе лише у разі вчинення працівником дисциплінарного проступку, появи на роботі у стані сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкового медичного огляду, навчання, інструктажу та перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, або в інших випадках, передбачених законодавством. У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено щеплення від COVID-19;

- по своїй суті вакцинація/не вакцинація від COVID-19 не є медичним оглядом та є добровільною для усіх груп населення, у тому числі професійних. Відповідач фактично обмежив її конституційне право на працю, що є неприпустимим і є дискримінацією, адже жодної законодавчої вимоги про обов`язок працівника сфери освіти вакцинуватися проти коронавірусної хвороби на цей час немає, зміни до ст. 46 КЗпП України щодо надання роботодавцю права відстороняти від роботи з підстав відсутності у працівника вакцинації від короновірусу не вносилися. Конституційний Суд України у рішенні від 28 серпня 2020 року № 10 вказав, що обмеження конституційних прав може встановлюватися виключно законом, а встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України (п.3.2). Наказ МОЗ України та постанова КМ України, на які відповідач посилається в оспорюваному наказі, є підзаконними нормативними актами, тому їх норми не спроможні обмежувати конституційні права особи.

Рішенням Ратнівського районного суду Волинської області від 08 лютого 2022 року в позові відмовлено.

Судове рішення мотивоване тим, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 , як працівника закладу освіти, з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону.

З посиланням на рішення ЄСПЛ та практику Верховного Суду, суд зазначив, що відсторонення позивачки від роботи означало втрату заробітної плати і як наслідок позбавлення засобів існування. Однак це було прямим наслідком її рішення свідомо обрати такий шлях для себе особисто, відмовитися від виконання юридичного обов`язку, метою якого є захист здоров`я учасників освітнього процесу у закладі, в якому працює позивачка. Викладені обставини також доводять, що позивач не була піддана дискримінації у зв`язку з ухиленням від щеплення.

Суд вважав виправданим втручання у право позивачки в контексті статті 8 Конвенції, оскільки проведене з метою попередження поширення хвороби серед учасників освітнього процесу.

У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вкаують на правомірність відсторонення ОСОБА_1 від роботи, місцевий суд не вбачав підстав для допущення позивачки до роботи.

Арґументи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі позивачка, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати це рішення та ухвалити нове про задоволення позову.

Зазначає, що суд не врахував положень частини 6 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» в частині отримання письмового лікарського підтвердження про відмову від обов`язкового профілактичного щеплення та вимог частини 2 статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» щодо внесення головним санітарним лікарем подання про відсторонення від роботи.

Фактичні обставини справи

Судом встановлено, що позивачка працює вчителем початкових класів у Річицькому ліцеї Забродівської сільської ради Ковельського району Волинської області, що стверджується копією трудової книжки.

28 жовтня 2021 року позивачці вручено письмове повідомлення директора Річицького ліцею про необхідність обов`язкового щеплення проти COVID-19.

У повідомленні зазначено, що оскільки з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників їх закладу, позивачці необхідно до 05.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для такого щеплення. Попереджено, що при ненаданні таких документів у зазначений строк позивачку з 08.11.2021 буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.

08 листопада 2021 року навчальним закладом видано наказ № 68-к/тр, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 08 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати, з яким позивачка ознайомлена 08.11.2021 .

При розгляді зазначеної справи апеляційний суд дійшов висновку про допущення відповідачем порушень норм законодавства при винесенні оскарженого наказу про відсторонення позивачки від роботи та не вважав за доцільне перевіряти кількість соціальних контактів працівника, можливість організації дистанційної чи надомної роботи, умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження проти COVID-19.

Зокрема, апеляційний суд вказав про обмеження конституційних прав позивачки унаслідок проведеного відсторонення від роботи, вважав недотриманим порядок, передбачений Інструкцією №66, яка прийнята на забезпечення виконання положень Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» (далі Закону № 4004-ХІІ) , який передбачає можливість відсторонення від роботи у таких випадках за умови внесення головним санітарним лікарем подання. Також вважав наказ від 08 листопада 2021 року виданим за відсутності правової підстави, оскільки відповідач зазначив підставою видачі наказу повідомлення з відмовою позивачки про обов`язкове профілактичне щеплення від 28.10.2021 , однак на цю дату законодавство не вимагало обов`язкової вакцинації проти COVID-19. Зокрема, наказ МОЗ № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» (далі наказ МОЗ № 2153) та пункт 416 постанови КМУ № 1236, який доповнено постановою КМУ № 1096), набрали чинності лише 08 листопада 2021 року.

Висловлюючи свою незгоду з результатами апеляційного розгляду, виходжу з такого:

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) при розгляді справи із подібними правовідносинами висловлено певні правові позиції, зокрема:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

[…]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Обгрунтовуючи свої висновки колегія суддів апеляційного суду зазначила, що відповідач видав оскаржений наказ з посиланням на таку підставу його прийняття, як повідомлення від 28.10.2021 з відмовою про обов`язкове профілактичне щеплення, а вимога про щеплення обґрунтована, крім іншого, посиланням на наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 № 2153, який станом на 05 листопада 2021 року не набув чинності, відсторонення позивачки від роботи проведено без подання головного санітарного лікаря. Також апеляційний суд вважав, що роботодавець не обґрунтовував необхідності відсторонення тим, що позивачка створювала загрози для оточуючих на роботі, які вимагали втручання в її право на повагу до приватного життя, тому вважав недоцільним перевіряти об`єктивну необхідність позивачки контактувати з іншими людьми.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції з посиланням на зазначені обставини, колегія суддів не звернула уваги на те, що хоча у наказі і зазначено підставою його видачі повідомлення з відмовою позивачки від вакцинації, однак, при виданні наказу відповідач керувався положеннями статті 46 КЗпП України, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ № 2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2000 № 1236, які були чинними на час видачі наказу і передбачали необхідність відсторонення від роботи працівників закладів освіти за відсутності щеплення від інфекційної хвороби. Щодо висновку колегії суддів про незаконність оскарженого наказу у зв`язку з відсутністю вказівки в наказі МОЗ про відсторонення працівників з 08.11.2021 , тобто, з дня набуття чинності, то цей наказ, як і будь-який інший нормативно-правовий акт, підлягав до виконання саме з дня набрання ним чинності, оскільки інше в наказі МОЗ не вказано.

Наведені колегією суддів мотиви про те, що уповноважені посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби не звертались з поданням про відсторонення позивачки ОСОБА_1 від роботи, як це передбачено приписами Інструкції № 66 , прийнятої забезпечити реалізацію положень Закону № 4004-ХІІ не узгоджуються із змістом Закону № 4004-ХІІ. Зокрема, Преамбула передбачає, що цей Закон регулює суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, визначає відповідні права і обов`язки державних органів, підприємств, установ, організацій та громадян, встановлює порядок організації державної санітарно-епідеміологічної служби і здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні.

Згідно з абзацом шостим частини першої статті 7 Закону 4004-XII, підприємства, установи та організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Приписами статті 42 Закону 4004-XII передбачені заходи щодо припинення порушення санітарного законодавства.

Згідно з пунктом «e» частини першої цієї статті, головні державні санітарні лікарі (їх заступники) застосовують такі заходи для припинення порушення санітарного законодавства: внесення власникам підприємств, установ, організацій або уповноваженим ними органам подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, зазначених у абзаці шостому частини першої статті 7 цього закону.

Із системного аналізу зазначених норм належить дійти висновку, що внесення головним санітарним лікарем подання про відсторонення працівників від роботи є заходом, спрямованим на припинення порушення санітарного законодавства на підприємстві, установі, організації, у разі невиконання вимог законодавства, з однієї сторони, особою, яка зобов`язана пройти обов`язкове профілактичне щеплення, а з іншої сторони, керівником, який допускає бездіяльність і самостійно не виконує приписів законодавства щодо відсторонення такого працівника від роботи.

У даній справі роботодавець в особі Річицького ліцею Забродівської сільської ради виконав вимоги закону щодо відсторонення позивачки від роботи.

Водночас Інструкція № 66 врегульовує порядок внесення подання за умови невиконання роботодацем обов`язку щодо відсторонення працівника, який ухиляється від проходження профілактичного щеплення.

Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв`язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судового рішення судом першої інстанції. Саме до розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду зупинялось провадження у даній справі апеляційним судом.

Вказана правова позиція Великої Палати Верховного Суду не змінена на час розгляду справи апеляційним судом, тому підлягала врахуванню при розгляді цієї справи, з обставин якої вбачається про наявність умов для відсторонення позивачки від роботи, які визначені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Зокрема, загальновідомою обставиною є те, що позивачка, яка є вчителем молодших класів, за характером своєї роботи має прямі соціальні контакти із дітьми (загальновідомо, що вчитель початкових класів мусить безпосередньо контактувати з учнями таких класів), а тому у зв`язку з відмовою її від проходження щеплення від COVID-19 вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що судове рішення належало залишити без змін.

Суддя А.К. Карпук