Окрема думка

від 27.03.2023 по справі 159/7739/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 159/7739/21 Провадження №22-ц/802/21/23 Головуючий у 1 інстанції:Лесик В. О. Доповідач: Здрилюк О. І.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

О К Р Е МА ДУМКА

27 березня 2023 року місто Луцьк

Судді Волинського апеляційного суду Карпук А. К. у справі № 159/7739/21 (провадження № 22-ц/802/21/23) за результатом розгляду апеляційної скарги відповідача - Опорного освітнього закладу "Навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - гімназія" смт. Голоби" на рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 лютого 2022 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Опорного освітнього закладу "Навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - гімназія" смт. Голоби", третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Гуманітарний відділ виконавчого комітету Голобської селищної ради, про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та стягнення невиплаченої заробітної плати.

Згідно з ч. 3 ст. 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.

Враховуючи те, що я є членом колегії суддів у даній справі, вважаю за необхідне викласти окрему думку з дотриманням вимог, які ставляться до постанов апеляційного суду з викладенням своєї позиції щодо результату розгляду апеляційної скарги.

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:головуючого - судді Здрилюк О. І., суддів - Бовчалюк З. А., Карпук А. К., своєю постановою від 27 березня 2023 року апеляційну скаргу відповідача - Опорного освітнього закладу «Навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - гімназія» смт. Голоби» частково, постановив: рішення Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 лютого 2022 року в частині вирішення питання про заробітну плату скасувати та ухвалити у цій частині нове судове рішення; стягнути з Опорного освітнього закладу «Навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - гімназія» смт. Голоби» на користь ОСОБА_1 58970 грн 30 коп. середнього заробітку за час відсторонення від роботи за період з 08.11.2021 по 05.03.2022; у решті рішення суду залишити без змін.

З результатами апеляційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Волинським апеляційним судом не погоджуюся з таких міркувань.

Суть справи

У грудні 2021 року позивач звернулася з позовом до суду , який мотивує тим, що працює на посаді вчителя хімії Опорного освітнього закладу "Навчально-виховний комплекс "Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - гімназія" смт. Голоби".

05 листопада 2021 року наказом директора №145/к/тр була відсторонена від роботи з 08.11.2021 на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати і як підставу зазначено - повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 28.10.2021.

Вважає такий наказ незаконним, а відсторонення її від роботи неправомірним з таких підстав:

- відповідач належним чином не обґрунтував причини відсторонення від роботи,

- завчасно не попередив про зміну істотних умов праці,

- стаття 46 КЗпП України не передбачає відсторонення працівника від роботи у зв`язку з не проходження вакцинації від COVID-19,

- прийняте рішення не передбачене ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».

Просила визнати незаконним і скасувати наказ № 145/к/тр від 05.11.2021 про відсторонення від роботи, зобов`язати відповідача виплатити невиплачену за час відсторонення заробітну плату.

Рішенням Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 22 лютого 2022 року позов задоволено.

Скасовано наказ директора Опорного освітнього закладу «Навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - гімназія» смт. Голоби» №145/к/тр від 05 листопада 2021 року про відсторонення ОСОБА_1 від роботи.

Допущено ОСОБА_1 до роботи на посаді вчителя хімії.

Зобов`язано Опорний освітній заклад «Навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - гімназія» смт. Голоби» нарахувати і виплатити заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи за період з 08 листопада 2021 року по день допуску до роботи.

Допущено до негайного виконання судове рішення в частині стягнення заробітної плати за один місяць.

Стягнуто з Опорного освітнього закладу «Навчально-виховний комплекс «Загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - гімназія» смт. Голоби» на користь ОСОБА_1 908 грн судового збору.

Судове рішення мотивоване тим, що відповідач керувався при видачі оскарженого наказу - наказом МОЗ № 2153 та пунктом 416 постанови КМ № 1236, який доповнено постановою КМ № 1096 (п.19), які набрали чинності лише 08 листопада 2021 року.

В апеляційній скарзі відповідач, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати це рішення та ухвалити нове - про відмову в позові. Зазначає, що суд не врахував положень Закону «Про захист населення від інфекційних хвороб» та змісту Наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року, яким працівники закладів освіти віднесені до тих осіб, які підлягають обов`язковій вакцинації.

Фактичні обставини справи

Позивач ОСОБА_1 працює на посаді вчителя хімії Опорного освітнього закладу «Навчально-виховний комплекс загальноосвітньої школи I-III ступенів - гімназія" смт. Голоби Ковельського району.

28.10.2021 позивачу було повідомлено про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19. Остання відмовилась від підпису про що свідчить відповідний акт від 28.10.2021. У вказаному повідомленні зазначено, що позивач до 05 листопада 2021 року повинна надати документ, що підтверджує наявність профілактичного щеплення, або довідку про абсолютні протипоказання до такого щеплення.

Наказом від 05 листопада 2021 року позивача відсторонено від роботи 08.11.2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19, без збереження заробітної плати (так зазначено в наказі).

При розгляді зазначеної справи апеляційний суд вважав правильними висновки суду першої інстанції про допущення відповідачем порушень норм законодавства при винесенні оскарженого наказу про відсторонення позивачки від роботи та не вважав за доцільне перевіряти, чи була об`єктивна необхідність позивачки особисто контактувати з іншими людьми.

Зокрема, апеляційний суд зазначив про обмеження конституційних прав позивачки унаслідок проведеного відсторонення від роботи, вважав недотриманим порядок, передбачений Інструкцією №66, яка прийнята на забезпечення виконання положень Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення», який передбачає можливість відсторонення від роботи у таких випадках за умови внесення головним санітарним лікарем подання. Також вважав наказ від 05 листопада 2021 року виданим за відсутності правової підстави, оскільки відповідач при видачі оскарженого наказу керувався наказом МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» та пунктом 416 постанови КМУ від 09 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».

Проте, наказ МОЗ № 2153 та пункт 416 постанови КМУ № 1236, який доповнено постановою КМУ № 1096 (п.19), набрали чинності лише 08 листопада 2021 року.

Висловлюючи свою незгоду з результатами апеляційного розгляду, виходжу з такого:

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) при розгляді справи із подібними правовідносинами висловлено правові позиції, зокрема:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

[…]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Обгрунтовуючи свої висновки колегія суддів апеляційного суду зазначила, що відповідач видав оскаржений наказ з посиланням, крім іншого, на наказ МОЗ № 2153, який станом на 05 листопада 2021 року не набув чинності, а також відсторонив позивачку від роботи без подання головного санітарного лікаря, тому вважав недоцільним перевіряти об`єктивну необхідність позивачки контактувати з іншими людьми.

Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції в частині визнання незаконним наказу про відсторонення позивачки від роботи з посиланням на зазначені обставини, колегія суддів не звернула уваги на те, що хоча у наказі про відсторонення позивачки від роботи і міститься посилання на наказ МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153, який набув чинності з 08 листопада 2021 року, однак, при виданні наказу відповідач керувався положеннями статті 46 КЗпП України, частиною 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказом МОЗ № 2153, пунктом 41-6 Постанови КМУ від 09.12.2000 № 1236, які були чинними на день події - на дату відсторонення - 08.11.2021, і передбачали необхідність відсторонення від роботи працівників закладів освіти за відсутності щеплення від інфекційної хвороби.

Щодо висновку колегії суддів про незаконність оскарженого наказу у зв`язку з відсутністю вказівки в наказі МОЗ про відсторонення працівників з 08.11.2021, тобто, з дня набуття чинності, то цей наказ, як і будь-який інший нормативно-правовий акт, підлягав до виконання саме з дня набрання ним чинності, оскільки інше в ньому не вказано.

Мотиви колегії суддів про те, що уповноважені посадові особи державної санітарно-епідеміологічної служби не звертались з поданням про відсторонення позивача ОСОБА_1 від роботи, як це передбачено приписами статей 27, 42 Закону 4004-XII зроблені без урахування змісту Преамбули до Закону 4004-XII, у якій зазначено, що цей Закон регулює суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, визначає відповідні права і обов`язки державних органів, підприємств, установ, організацій та громадян, встановлює порядок організації державної санітарно-епідеміологічної служби і здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні.

Нормами статті 7 Закону 4004-XII передбачено обов`язки підприємств, установ і організацій (в сфері забезпечення санітарного і епідеміологічного благополуччя населення).

Згідно з абзацом шостим частини першої статті 7 Закону 4004-XII, підприємства, установи та організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Приписами статті 42 Закону 4004-XII передбачені заходи щодо припинення порушення санітарного законодавства.

Згідно з пунктом «e» частини першої цієї статті, головні державні санітарні лікарі (їх заступники) застосовують такі заходи для припинення порушення санітарного законодавства: внесення власникам підприємств, установ, організацій або уповноваженим ними органам подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, зазначених у абзаці шостому частини першої статті 7 цього закону.

Із системного аналізу зазначених норм належить дійти висновку, що внесення головним санітарним лікарем подання про відсторонення працівників від роботи є заходом, спрямованим на припинення порушення санітарного законодавства на підприємстві, установі, організації, у разі невиконання вимог законодавства, з однієї сторони, особою, яка зобов`язана пройти обов`язкове профілактичне щеплення, а з іншої сторони, керівником, який допускає бездіяльність і самостійно не виконує приписів законодавства щодо відсторонення такого працівника від роботи.

У даній справі роботодавець виконав вимоги санітарного законодавства щодо відсторонення позивачки від роботи.

Водночас Інструкція № 66 врегульовує порядок внесення подання за умови невиконання роботодавцем вимог санітарного законодавства та обов`язку щодо відсторонення працівника, який ухиляється від проходження профілакчтиного щеплення.

Вимога щодо врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв`язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві. Вперше така вимога сформульована як правова позиція у вищезазначеній постанові Великої Палати Верховного Суду, прийнятій після ухвалення у цій справі судового рішення судом першої інстанції. Саме до розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду зупинялось провадження у даній справі апеляційним судом.

Вказана правова позиція Великої Палати Верховного Суду не змінена на час розгляду справи апеляційним судом, тому підлягала врахуванню при розгляді цієї справи, з обставин якої вбачається про наявність умов для відсторонення позивачки від роботи, які визначені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Зокрема, загальновідомою обставиною є те, що позивачка, яка є вчителем хімії, за характером своєї роботи має прямі соціальні контакти із дітьми (загальновідомо, що вчитель мусить безпосередньо контактувати з учнями).

Колегією суддів залишено поза увагою встановлені у даному судовому засіданні обставини. З пояснень позивача та представників відповідача вбачається, що на день відсторонення позивачки (08.11.2021 ) та в подальші місяці в освітньому закладі була очна форма навчання, діти відвідували школу, починаючи з 01 вересня 2021 року тільки в окремих класах у зв`язку із перевищенням порогу захворюваності серед дітей, на певний період, за приписом санітарно-епідеміологічної станції встановлювалась дистанційна форма навчання.

Також встановлено, що позивачка веде уроки в класах, де навчаються діти з особливими потребами.

Представник відповідача в ході розгляду справи апеляційним судом наголошувала, що станом на час відсторонення не було врегульовано порядку проведення дистанційного навчання, а відсторонення від роботи позивачки проведено для безпеки здоров`я дітей. Також в суді апеляційної інстанції позивач підтвердила ту обставину, що їй було роз`яснено про можливість приносити сертифікати про проходження плр-тесту та продовжувати працювати. Такою можливістю позивачка не скористалась. Щодо забезпечення позивачці здійснювати викладання дистанційно для учнів, які прийшли до класу на навчання, то представник відповідача пояснила, що таке викладання неможливе, оскільки за таких обставин буде відсутній нагляд за дітьми, що перебувають у класі, це не відповідає інтересам дітей, які підлягають врахуванню у першу чергу при організації освітнього процесу. З пояснень представника відповідача вбачається, що позивачка щоденно контактувала із значною кількістю дітей, оскільки проводила уроки в чотирьох класах, у кожному з яких навчається по 25 учнів.

Також колегією не враховано, що на день відсторонення позивач не подала ні довідки про наявність протипоказань для щеплення, ні сертифікату про проходження тесту, а також не висловила готовності вакцинуватись.

Ураховуючи викладені обставини, у зв`язку з відмовою позивачки від проходження щеплення від COVID-19, вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що судове рішення належало скасувати та постановити нове рішення про відмову у позові.

Суддя А.К. Карпук