Окрема думка

від 27.03.2023 по справі 167/1005/21

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 167/1005/21 Провадження №22-ц/802/25/23 Головуючий у 1 інстанції:Требик В. Б. Доповідач: Здрилюк О. І.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

О К Р Е МА ДУМКА

27 березня 2023 року місто Луцьк

Судді Волинського апеляційного суду Карпук А. К. у справі № 154/283/22 (провадження № 22-ц/802/40/23) за результатом розгляду апеляційної скарги позивачки ОСОБА_1 на рішення Рожищенського районного суду Волинської області від 04 березня 2022 року в цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Ясенівського ліцею Доросинівської сільської ради Волинської області, третя особа на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - директор Ясенівського ліцею Доросинівської сільської ради Волинської області Матвійчук Олена Володимирівна, про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи, поновлення на роботі, стягнення невиплаченої заробітної плати за час відсторонення від роботи.

Згідно з ч. 3 ст. 35 ЦПК України суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку.

Враховуючи те, що я є членом колегії суддів у даній справі, вважаю за необхідне викласти окрему думку з дотриманням вимог, які ставляться до постанов апеляційного суду з викладенням своєї позиції щодо результату розгляду апеляційної скарги.

Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:головуючого - судді Здрилюк О. І., суддів - Бовчалюк З. А., Карпук А. К., своєю постановою від 27 березня 2023 року апеляційну скаргу позивачки ОСОБА_1 задовольнив частково, постановив: рішення Рожищенського районного суду Волинської області від 04 березня 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову частково; визнати незаконним і скасувати наказ Ясенівського ліцею Доросинівської сільської ради Волинської області від 19.11.2021 №77-к про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ; допустити ОСОБА_1 до роботи; стягнути з Ясенівського ліцею Доросинівської сільської ради Волинської області на користь ОСОБА_1 13863 грн. 84 коп. середнього заробітку за час відсторонення від роботи з 22.11.2021 по 28.02.2022; стягнути з Ясенівського ліцею Доросинівської сільської ради Волинської області в дохід держави 4540 гривень судового збору.

З результатами апеляційного розгляду і мотивами прийнятої постанови Волинським апеляційним судом не погоджуюся з таких міркувань.

Суть справи

16 грудня 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із зазначеним позовом, який мотивує тим, що вона працює кухонним робітником у Ясенівському ліцеї Доросинівської сільської ради Волинської області.

Наказом директора ліцею від 19 листопада 2021 року № 77-к її відсторонено від роботи з 22 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати. Підставою відсторонення зазначено повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 від 03.11.2021.

Позивачка вважає зазначений наказ незаконним з таких підстав:

- відповідно до статті 46 КЗпП України відсторонення можливе лише у разі вчинення працівником дисциплінарного проступку, появи на роботі у стані сп`яніння, відмови або ухилення від обов`язкового медичного огляду, навчання, інструктажу та перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони, або в інших випадках, передбачених законодавством. У статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» не передбачено щеплення від COVID-19;

- по своїй суті вакцинація/не вакцинація від COVID-19 не є медичним оглядом та є добровільною для усіх груп населення, у тому числі професійних. Відповідач фактично обмежив її конституційне право на працю, що є неприпустимим і є дискримінацією, адже жодної законодавчої вимоги про обов`язок працівника сфери освіти вакцинуватися проти коронавірусної хвороби на цей час немає, зміни до ст. 46 КЗпП України щодо надання роботодавцю права відстороняти від роботи з підстав відсутності у працівника вакцинації від короновірусу не вносилися. Конституційний Суд України у рішенні від 28 серпня 2020 року № 10 вказав, що обмеження конституційних прав може встановлюватися виключно законом, а встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України (п.3.2). Наказ МОЗ України та постанова КМ України, на які відповідач посилається в оспорюваному наказі, є підзаконними нормативними актами, тому їх норми не спроможні обмежувати конституційні права особи.

Просила визнати незаконним і скасувати наказ директора Ясенівського ліцею Доросинівської сільської ради Волинської області №77-к від 19 листопада 2021 року про відсторонення від роботи та поновити її на роботі; зобов`язати директора Ясенівського ліцею Доросинівської сільської ради Волинської області виплатити їй невиплачену заробітну плату за час незаконного відсторонення від роботи з 22.11.2021.

Рішенням Рожищенського районного суду Волинської області від 04 березня 2022 року в позові відмовлено.

Суд першої інстанції мотивував рішення тим, що оскаржуваний наказ, який прийнятий на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, щодо обов`язкового відсторонення ОСОБА_1 , як працівника закладу освіти, з 22 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти коронавірусної інфекції COVID-19 без збереження заробітної плати, не є протиправним та виданий відповідно до закону.

З посиланням на рішення ЄСПЛ суд зазначив, що відсторонення позивачки від роботи є виправданим , оскільки проведено з огляду на пріоритетність забезпечення збереження здоров`я та життя чисельної кількості дітей . Викладені обставини також доводять, що позивач не була піддана дискримінації у зв`язку з ухиленням від щеплення.

У зв`язку з відсутністю правових підстав для скасування наказу та встановленням судом обставин, які вказують на правомірність відсторонення позивачки від роботи, суд не вбачав підстав для допущення позивачки до роботи та стягнення з відповідача на її користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до статті 235 КЗпП України.

Аргументи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі позивачка, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права, просить скасувати це рішення та ухвалити нове - про задоволення позову.

Зазначає,що оскаржений наказ не відповідає вимогам статті 46 КЗпП України, яка не передбачає такої правової підстави для відсторонення , як відсутність щеплення проти COVID-19.Стаття 42 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» № 4004-ХІІ (далі Закон 4004-ХІІ) передбачає внесення санітарним лікарем подання на відсторонення, що не було дотримано в даному випадку, Міністерством охорони здоров`я не встановлено Переліку інфекційних хвороб, щеплення проти яких є обов`язковим, закон передбачає наявність інформованої згоди пацієнта на щеплення. Наказ прийнято у порушення норм Конституції України.

Встановлені обставини справи.

Позивачка працює кухонним робітником у Ясенівському ліцеї Доросинівської сільської ради Волинської області, що стверджується копією наказу .

03 листопада 2021 року позивачку ознайомлено із письмовим повідомленням директора ліцею про необхідність обов`язкового щеплення від COVID-19 .

У повідомленні зазначено, що оскільки з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого КМУ, щеплення проти COVID-19 є обов`язковим для працівників їх закладу, позивачці необхідно до 05.11.2021 надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення проти COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання для такого щеплення.

19 листопада 2021 року навчальним закладом видано наказ № 77-к, яким ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 22 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати, з яким позивачка ознайомилася.

При розгляді зазначеної справи апеляційний суд дійшов висновку про допущення відповідачем порушень норм законодавства при винесенні оскарженого наказу про відсторонення позивачки від роботи та не вважав за доцільне перевіряти, чи була об`єктивна необхідність позивачки особисто контактувати з іншими людьми.

Зокрема, апеляційний суд зазначив про обмеження конституційних прав позивачки унаслідок проведеного відсторонення від роботи, вважав недотриманим порядок , передбачений Інструкцією №66, яка прийнята на забезпечення виконання положень Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» № 4004-XII (далі - Закон 4004-XII ) , який передбачає можливість відсторонення від роботи у таких випадках за умови внесення головним санітарним лікарем подання.

Висловлюючи свою незгоду з результатами апеляційного розгляду, виходжу з такого:

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) при розгляді справи із подібними правовідносинами висловлено правові позиції, зокрема:

«нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

[…]Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Обгрунтовуючи свої висновки колегія суддів апеляційного суду зазначила, що відповідач відсторонив позивачку від роботи без подання головного санітарного лікаря, таке відсторонення є порушенням права на працю, оскільки не передбачено законом.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції з посиланням на зазначені обставини, колегія суддів не звернула уваги на те, що у Преамбулі до Закону 4004-XII, зазначено, що цей Закон регулює суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, визначає відповідні права і обов`язки державних органів, підприємств, установ, організацій та громадян, встановлює порядок організації державної санітарно-епідеміологічної служби і здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні.

Нормами статті 7 Закону 4004-XII передбачено обов`язки підприємств, установ і організацій (в сфері забезпечення санітарного і епідеміологічного благополуччя населення).

Згідно з абзацом шостим частини першої статті 7 Закону 4004-XII, підприємства, установи та організації зобов`язані усувати за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби від роботи, навчання, відвідування дошкільних закладів осіб, які є носіями збудників інфекційних захворювань, хворих на небезпечні для оточуючих інфекційні хвороби, або осіб, які були в контакті з такими хворими, з виплатою у встановленому порядку допомоги з соціального страхування, а також осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Приписами статті 42 Закону 4004-XII передбачені заходи щодо припинення порушення санітарного законодавства.

Згідно з пунктом «e» частини першої цієї статті, головні державні санітарні лікарі (їх заступники) застосовують такі заходи для припинення порушення санітарного законодавства: внесення власникам підприємств, установ, організацій або уповноваженим ними органам подання про відсторонення від роботи або іншої діяльності осіб, зазначених у абзаці шостому частини першої статті 7 цього закону.

Із системного аналізу зазначених норм належить дійти висновку, що внесення головним санітарним лікарем подання про відсторонення працівників від роботи є заходом, спрямованим на припинення порушення санітарного законодавства на підприємстві, установі, організації, у разі невиконання вимог законодавства, з однієї сторони, особою, яка зобов`язана пройти обов`язкове профілактичне щеплення, а з іншої сторони, керівником, який допускає бездіяльність і самостійно не виконує приписів законодавства щодо відсторонення такого працівника від роботи.

У даній справі роботодавець в особі Закладі загальної середньої освіти «Ліцей села Овадне Оваднівської сільської ради Володимир-Волинського району Волинської області виконав вимоги санітарного законодавства щодо відсторонення позивачки від роботи.

Водночас Інструкція № 66 врегульовує порядок внесення подання за умови невиконання роботодавцем вимог санітарного законодавства та обов`язку щодо відсторонення працівника, який ухиляється від проходження профілактичного щеплення.

З матеріалів даної справи вбачається, що апеляційний суд зупиняв провадження у справі до розгляду справи № 130/3548/21 Великою Палатою Верховного Суду.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 сформульована як правова позиція вимога про необхідність врахування роботодавцем при відсторонені працівника від роботи у зв`язку з його відмовою від обов`язкового щеплення проти COVID-19 таких критеріїв, як: кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих); форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим; умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження; контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням, на рівні закону чи підзаконних нормативних актів не встановлювалась. Дотримання роботодавцем зазначених критеріїв при відсторонені позивачки від роботи не було предметом доказування у справі. Про ці обставини не йшлося й у самій позовній заяві.

Оскільки постанова Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) ухвалена після розгляду справи судом першої інстанції, апеляційному суду необхідно було з урахуванням змісту цієї постанови перевірити обставини справи та з`ясувати , чи були дотримані роботодавцем зазначені вище критерії.

У даному судовому засіданні встановлено, що згідно із посадовими обов`язками ОСОБА_1 , яка працює кухонним робітником, допомагає кухарю на кухні, збирає брудний посуд зі столів та миє посуд, готовить чистий посуд до роздачі, контактує з продуктами, які споживають діти.

В закладі навчається 125 учнів, з якими безпосередньо щоденно контактує позивачка в ході виконання своїх трудових обов`язків. Також встановлено, що на день видачі наказу та в подальші дні в школі була очна форма навчання , у цій школі взагалі діти не навчались дистанційно. До того ж загально відомо, що виконання роботи помічником кухаря на кухні, шляхом запровадження дистанційної роботи, є неможливим.

Також встановлено, що на день відсторонення позивачка не подала ні довідки про наявність протипоказань для щеплення, не сертифікату про проходження тесту, а також не висловила готовності вакцинуватись.

Ураховуючи викладені обставини, у зв`язку з відмовою позивачки від проходження щеплення від COVID-19, вона підлягала відстороненню від роботи. В цій ситуації виконуються умови для відсторонення позивачки від роботи, встановлені у вказаній постанові Великої Палати Верховного Суду.

Підсумовуючи викладене, вважаю, що судове рішення належало залишити без змін.

Суддя А. К. Карпук