Вирок

від 12.04.2023 по справі 220/1387/19

ВЕЛИКОНОВОСІЛКІВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер справи 220/1387/19

Номер провадження 1-кп/220/13/23

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 року смт Велика Новосілка

Великоновосілківський районний суд Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

за участі секретаря судового засідання: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження

№ 42018051670000107 від 16 липня 2018 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки смт Велика Новосілка Великоновосілківського району Донецької області, українки, громадянки України, освіта вища, військовослужбовця військової частини НОМЕР_1 , солдата, інвалідність не встановлена, розлученої, на утриманні неповнолітніх дітей не має, раніше не судимої, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що вона, з 03.04.2017 р., обіймаючи посаду начальника управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської РДА, яка пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, будучи службовою особою, 14.09.2018 р. від імені управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської райдержадміністрації Донецької області уклала договір поставки №14-09/КІ (далі - Договір) із ФОП ОСОБА_9 «ФОП ОСОБА_9 », відповідно до якого остання, повинна здійснити поставку для управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської райдержадміністрації Донецької області двох димохідних труб 426x8 мм. та 720x8 мм. загальною вартістю 153600 грн., при цьому, якість труб визначена як така, яка повинна відповідати державним стандартам якості. Відповідно до п. 2.5. Договору приймання передача товару за якістю здійснюється у відповідності до вимог Інструкції Держарбітражу. Якість поставленого товару визначається відповідно до документів, які підтверджують його якість. Згідно з п. 3.4. Договору розрахунки по Договору здійснюються після прийняття товару у власність покупця, що підтверджується видатковою накладною, в якій зазначено асортимент, кількість і ціна товару, який перейшов у власність покупця та загальну суму для оплати. У відповідності з п.3.5. Договору для оплати поставленого товару продавець надає покупцю видаткову накладну. Відповідно до п. 3.6, Договору товар оплачується покупцем протягом 10 банківських днів з дня його прийняття у власність при умові отримання від продавця всіх документів, передбачених п.3.5. Договору, які мають бути виготовлені в паперовій формі. Згідно з п.4.2. Договору вивантаження та встановлення обладнання (Товару) здійснює продавець своїми засобами та за свій рахунок, після чого покупець підписує видаткову накладну продавця. Дата, зазначена у видатковій накладній, є датою переходу права власності на Товар від Продавця до покупця.

26.09.2018 ФОП ОСОБА_9 «ФОП ОСОБА_9 » здійснила поставку труб, які раніше перебували у використанні, для управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської РДА Донецької області. ОСОБА_7 , будучи службовою особою, неналежно виконуючи свої службові обов`язки внаслідок несумлінного ставлення до них, фактично самоусунувшись від здійснення своїх службових обов`язків, не забезпечила контроль за якістю поставлених труб та виконанням робіт з їх встановлення, після вивантаження вказаних труб 26.09.2018 р. прийняла їх у власність. При цьому, ФОП ОСОБА_9 «ФОП ОСОБА_9 », всупереч положенням п.4.2. Договору встановлення труб не виконано. Продовжуючи свої злочинні дії та неналежно виконуючи свої службові обов`язки внаслідок несумлінного ставлення до них, фактично самоусунувшись від їх здійснення, ОСОБА_7 , підписала реєстр платіжних доручень розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів» від 26.09.2018 на підставі якого Управлінням Державної казначейської служби України у Великоновосілківському районі Донецької області 28.09.2018 р. перераховано на розрахунковий рахунок ФОП ОСОБА_9 «ФОП ОСОБА_9 », 153000 грн, які є коштами бюджету Волноваської районної ради, яка є правонаступником Великоновосілківської районної ради Донецької області.

Згідно з висновком будівельно-технічної експертизи від 28.02.2019 №1/15-8 застосовані матеріали при виконанні будівельних робіт при заміні димоходу котельні Новопетриківської ЗОШ І-ІІІ ступенів Великоновосілківської РДА не відповідають нормативній документації. Матеріали оглянуті на подвір`ї котельні Великоновосілківської гімназії з ЗОШ І ступеню Великоновосілківської РДА не відповідають нормативній документації для монтажу на зазначену котельню.

Відповідно до висновку будівельно-технічної експертизи від 12.03.2019 №1/15-15 використання оглянутих труб на об`єктах Новопетриківська ЗОШ I-III ступенів Великоновосілківської РДА та Великоновосілківська гімназія з ЗОШ І ступеню Великоновосілківської РДА в якості димохідних труб на котельнях зазначених об`єктів не можливе.

Згідно з висновком експерта за результатами судової економічної експертизи №220-19 від 25.03.2019 перерахування Управлінням освіти, молоді та спорту Великоновосілківської РДА грошових коштів у сумі 153600 грн. по Договору №14-09/КІ від 14.09.2018 на рахунок ФОП ОСОБА_9 «ФОП ОСОБА_9 », є не обґрунтованим та безпідставним.

ОСОБА_7 будучи службовою собою - начальником управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської РДА, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не забезпечила належне виконання покладених на неї обов`язків згідно положення Про управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської районної державної адміністрації: п.5.1. ч. 1 здійснює керівництво управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, сприяє створенню належних умов праці; п.5.1. ч. 15 розпоряджається коштами у межах затвердженого головою райдержадміністрації кошторису. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 заподіяла матеріальну шкоду Волноваській районній раді яка є правонаступником Великоновосілківської районної ради Донецької області на загальну суму 153600 грн.

Таким чином, своїми діями, які виразились у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Суд звертає увагу, що у зміненому обвинувальному акті зазначено різні суми перерахованих коштів на рахунок ФОП « ОСОБА_10 » за Договором, в одному випадку, 153000 грн. без ПДВ, в інших 153600 грн. без ПДВ.

Обвинувачена в судовому засіданні винною у пред`явленому обвинуваченні себе не визнала. Суду пояснила, що до її обов`язків входять повноваження щодо контролю але вона не є матеріально відповідальною особою. В день, коли були відвантажені труби, вона перебувала у відрядженні, їй зателефонувала бухгалтер та сказала, що труби привезли і все. Більше нічого не казала. Труби встановили. Одну відразу, другу згодом. Потім, дня через два чи три зателефонував головний інженер та сказав, що одна труба неправильно вивантажена. На трубі, яка встановлювалася у Великоновосілківській гімназії була вм`ятина, через це вона пред`являла претензію до Якубовської, але та казала, що це вони їх неправильно вивантажили. Позов з цього приводу подавався, але не був належним чином оформлений, потім проводилась процедура з подальшого оформлення позову, але вона не знає результат, оскільки вже не працювала. Труби встановлювали за спонсорську допомогу. Вони до війни стояли у відповідних школах та працювали. Труба, яка у Великоновосілківській гімназії стоїть, перебуває там й на теперішній час. Свої функції труби виконували, вони були нові, нагару не було. Вона не пам`ятає, чи підписувала реєстр платіжних доручень, чи до поставки труб чи після, у зв`язку зі спливом часу. Якщо була експертиза та встановлено її підпис, то підписувала вона. З висновками будівельно-технічних експертиз не згодна. Крім того, зазначила, що кошти на придбання труб були виділені з місцевого бюджету, на сесії, це був залишок коштів, а тому неналежні потерпілі у даному провадженні.

Представник потерпілого, будучи обізнаним про дату, час та місце розгляду справи, в судове засідання не з`явився. Згідно наданої розписки, проти зміни та відмови від обвинувачення не заперечують, обвинувачення в старій редакції підтримувати не бажають. Неявка потерпілого не перешкоджає розгляду даного провадження, враховуючи положення ст. 325 КПК України.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні показала, що вона є директором Великоновосілківської гімназії. У зв`язку з необхідністю управління освіти замовила трубу для котельної. Трубу привезли, вивантажили, завгосп запросив подивитись та вона побачила, що труба не нова, оскільки на ній були вм`ятини, але експертом вона не є. Також, труба була з трьох частин, на ній був шов. Не пам`ятає, чи всі три частини труби були у використанні. Водій відмовився забрати трубу назад. Склали акт, який підписали завгосп ОСОБА_12 , як матеріально-відповідальна особа та інженер ОСОБА_13 , зателефонували ОСОБА_7 , яка була начальником відділу освіти та вона відразу взяла це до відома. Відразу цю трубу не встановлювали, оскільки вирішували вказане питання. У 2019 році цю трубу встановили. На день допиту свідка труба працює, нарікань не має. Вона не має відношення до договорів та їй не відомо, якої якості повинні бути труби.

Свідок ОСОБА_14 суду показав, що він працює завгоспом Великоновосілківської гімназії. На прохання головного інженера він прийшов до місця, куди привезли трубу та побачив, що труба із трьох частин, бувша у використанні (всі три частини), повідомив про це керівництво склали акт. Зазначив, що на трубі були латки, порізана кустарним способом, одна частина була зварена, зі слідами вм`ятин. Оскільки був критичний стан, три роки назад трубу встановили, вона працює на час допиту свідка, нарікань не має. Він є матеріально-відповідальною особою, але накладної на трубу не бачив, тому не знає, яка вона повинна бути, нова чи стара. Він лише організував вигризку.

Свідок ОСОБА_15 суду показав, що він працював інженером у відділі освіти. Йому зателефонувала головний бухгалтер та повідомила, що труди везуть в Новопетриківку та Великоновосілківську гімназію. Він зустрів водія, перевірили наявність труб, відвезли одну трубу у Новопетриківку, а потім поїхали до гімназії. До Новопетриківської школи повезли нову трубу, а при вигрузці останньої частини труби Великоновосілківської гімназії, побачили деформацію. Він є експертом в галузі будівництво та візуально може встановити стан труб. Разом із юристом Балабан склали акт, який підписали він (свідок), директор гімназії, юрист та завгосп. Він просив у водія експедиційні документи, які в нього повинні бути, але той не надав. Коли вивантажували труби, ОСОБА_7 була у відрядженні. Але він телефонував їй, вона казала, не приймайте, складайте акт, а хто сказав розвантажувати, не знає. Акт приймання-передачі н складали, у водія його не було. Встановлені труби працюють.

Свідок ОСОБА_16 показала, що вона є головним бухгалтером відділу освіти. У 2018 році у вересні вона була заступником головного бухгалтера. Восени три роки тому (2018 р.) придбали труби в Новопетриківську школу та Великоновосілківську гімназію. З постачальником працювали напряму, кошти були районної ради, місцевого бюджету, виділені на сесії. Після перерахування коштів на рахунок відділу освіти, саме відділ освіти стає розпорядником коштів. Вони можуть сплатити всю суму по договору, навіть якщо умови ще не виконані. Перерахування коштів оформлювала вона, це були кошти за товар, а не за послуги по установці труб. Раніше працювали з цією фірмою. Кошти були перераховані по безналу через казначейство, документи підписували ОСОБА_7 , як начальник, та вона. Не пам`ятає, гроші перерахували до поставки чи після. Наскільки їй відомо, труби були нові, особисто труб не бачила. Директор Новопетриківської школи сказала, що труби нові. До неї підходив інженер та казав, що одна труба була з дефектом, неправильно врізана, але на момент перерахування коштів ФОП « ОСОБА_10 » претензій не від директора, не від завгоспа не надходило та не пам`ятає, чи повідомляла вона ОСОБА_7 про дефекти труби у день перерахунку коштів, акти з цього приводу їй не надавалися. Не пам`ятає, хто перший підписав доручення, вона, чи ОСОБА_7 . Не пам`ятає, чи спілкувалася з поставщиком. Завгоспу могла сказати, що потрібно зустріти труби. Вважає, що якість труб повинен перевіряти завгосп та директор школи, це їх товар, вони його відвантажують, бачать. В них лише папери та товару вони не бачать. У випадку неякісної продукції надається відповідна заява, але клопотань директора гімназії стосовно цього не було. Їй нічого не відомо про перевід коштів ФОП « ОСОБА_10 » на її рахунок. Також зазначила, що не пам`ятає чи була ОСОБА_7 у відрядженні на момент поставки труб та перерахування коштів.

Свідок ОСОБА_17 суду показала, що працює директором Новопетриківської ЗОШ та працювала там на момент поставки труби. На її прохання начальником відділу освіти ОСОБА_7 була надана труба. При розвантаженні труби були вона, кочегар ОСОБА_18 , вчитель фізкультури ОСОБА_19 , сільський голова ОСОБА_20 , крановик та ОСОБА_13 . Документів водій не передавав. Труба була нова, все гаразд, встановили її відразу та працює вже третій опалювальний сезон. В них також була і стара труба, гнила. Приїздили д них працівники поліції з Маріуполя, але вона не може сказати, чи був серед них експерт. Працівники поліції оглядали нові трубу, а вона дала фотографії старої. На пред`явлені прокурором для огляду фотографії за 08.10.2018 р. зазначила, що то ті фотографії, які вона надала поліції, ці фотографії вона зробила, коли привезли нову трубу; стару трубу здали за 600 грн., є накладна.

Свідок ОСОБА_21 показав, що у 2018 році їм до Новопетриківської школи привезли нову трубу, а стару демонтували. Нова була з двох частин, зварили та поставили, стоїть і зараз. Не може сказати, нова чи стара була труба, він не експерт, але стан нормальний. Він був при розвантаженні труби. Також були директор, кочегар ОСОБА_22 , кочегар ОСОБА_23 , інженер.

Свідок ОСОБА_24 суду показав, що восени 2018 року на початку опалювального сезону привезли трубу. Стару прибрали, встановили нову, все це в один день. Він був при вигрузці труби, схожа на нову.

Досліджено письмові докази по справі:

- клопотання директора Великоновосілківської гімназії ОСОБА_11 про придбання димохідної труби у зв`язку з її аварійним станом від 08.02.2018 р., а також клопотання щодо виділення коштів на капітальний ремонт покрівлі та заміну труби від 29.03.2018 р., 29.05.2018 р., 23.08.2018 р. (а.с. 36,37,38,39 т.2);

- клопотання директора Новопетриківської ЗОШ І-ІІІ ступенів ОСОБА_17 від 18.01.2018 р. про надання допомоги на придбання димохідної труби для котельної 12 м. (а.с. 40 т.2);

- наказ про демонтаж та монтаж труби від 28.09.2018 р. № 84 директора Новопетриківської ЗОШ І-ІІІ ступенів ОСОБА_17 (а.с. 41);

- акт на оприбуткування металобрухту від 01.02.2019 р., складений у с. Новопетриківка, а саме димохідної труби у котельні школи, акт на списання вказаної труби від 01.02.2019 р. (а.с. 42,43 т.2);

- фото, надане свідком ОСОБА_17 демонтажа труби 08.10.2018 р. (надано 10.04.2023 р.)

-згідно договору№ 14-09/КІвід 14.09.2018р.(надаліДоговір)14.09.2018 управлінням освіти, молоді та спорту Великоновосілківської райдержадміністрації Донецької області в особі начальника управління ОСОБА_7 укладено договір поставки №14-09/КІ (далі - Договір) із ФОП ОСОБА_9 «ФОП ОСОБА_9 » (а.с. 171-174 т.2). Предметом даного договору зазначено наступне: на умовах цього Договору Продавець, за заявкою Покупця, зобов`язується поставити Покупцю Конструкційні матеріали та супутні вироби (труби), (надалі - «Товар»), а Покупець зобов`язується прийняти цей Товар у власність та оплатити його за рахунок місцевого бюджету (п. 1.1); згідно річного плану закупівель Покупця загальна сума Договору, не дорівнює і не перевищує суму, яка зобов`язує Покупця застосувати порядок та процедури закупівель, передбачені Законом України «Про здійснення державних закупівель» (п. 1.2).

Також, згідно розділу даного договору визначено положення про якість постачаємого товару, а саме: номенклатура, асортимент, кількість та ціни на Товар, який за цим Договором закуповується визначаються згідно видаткової накладної (п. 2.1); товар, що поставляється за цим Договором, повинен відповідати державним стандартам, діючим на території України, або технічним умовам виробника (п. 2.2); продавець гарантує якість та надійність Товару, що поставляє, протягом гарантійного терміну його придатності, визначеного виробником (п. 2.3); якщо Покупцем буде виявлено, що поставлений Товар є неякісним, Продавець зобов`язаний за власний рахунок замінити неякісний Товар на якісний в 5-ти денний термін з дати підписання його представником акту приймання Товару за якістю, а, у разі його відмови від підписання цього акту -з дати підписання цього акту за участю представника незалежної організації, або представника громадськості (п. 2.4); приймання-передача Товару за якістю здійснюється у відповідності до вимог Інструкції Держарбітражу. Якість поставленого Товару визначається відповідно до документів, які підтверджують його якість (п. 2.5).

Загальна сума закупівлі Товару по Договору становить 153600.00 грн., (сто п`ятдесят три тисячі шістсот грн. ОО ком.) без ПДВ (п. 3.2 Договору).

Згідно з п. 3.4. Договору розрахунки по Договору здійснюються після прийняття товару у власність покупця, що підтверджується видатковою накладною, в якій зазначено асортимент, кількість і ціна товару, який перейшов у власність покупця та загальну суму для оплати.

У відповідності з п.3.5. Договору для оплати поставленого товару продавець надає покупцю видаткову накладну.

Відповідно до п. 3.6, Договору товар оплачується покупцем протягом 10 банківських днів з дня його прийняття у власність при умові отримання від продавця всіх документів, передбачених п.3.5. Договору, які мають бути виготовлені в паперовій формі.

Згідно з п.4.2. Договору вивантаження та встановлення обладнання (Товару) здійснює продавець своїми засобами та за свій рахунок, після чого покупець підписує видаткову накладну продавця. Дата, зазначена у видатковій накладній, є датою переходу права власності на Товар від Продавця до покупця.

Вказаний договір містить підписи та реквізити сторін, автентичність свого підпису обвинувачена не оспорювала (повний текст договору надано стороною обвинувачення 10.04.2023 р.);

- додаток 1 до договору від 14.09.2018 р. № 14-09/КІ, специфікація, згідно якої зазначено найменування та вартість товару: труба 426*8 у кількості 1,08 т, ціна за одиницю, без ПДВ 42314,05 грн., ціна всього без ПДВ 45699,17 грн.; труба 720*8 у кількості 2,55 т, ціна за одиницю без ПДВ 42314,05 грн., ціна всього без ПДВ 107900,83 грн., загальна вартість 153600,00 грн. Даний додаток також містить підписи, реквізити сторін, належність підпису обвинуваченій нею не оспорюється;

- платіжне доручення № 3573 від 26.09.2018 р., згідно якого УОМС Великоновосілківської РДА перераховано на рахунок ФОП « ОСОБА_10 » 153600,0 грн. за труби, договір 14.09.2018 р. № 14-09/КІ, накладна 26.09.2018 р. №ПП-0000062;

- реєстр платіжних доручень розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 26.09.2018 р., у якому зазначено про перерахування вищезазначеної суми ФОП ОСОБА_10 . Даний реєстр містить підпис обвинуваченої, автентичність не оспорюється (надно стороною обвинувачення 10.04.2023 р.);

- звіт про виконання договору на закупівлю UA-2018-09-17-000015-c, зазначена сума договору 153600 грн.; конкретна назва предмета димохідні труби, коди та назви відповідних класифікаторів - ДК021-2015: 44100000-1 Конструкційні матеріали та супутні вироби; кількість товару 5 шт, строк поставки від 14.09.2018 по 31.10.2018 р. (надано 10.04.2023 р.);

- деталі трансакції на суму 153600 грн. (надано 10.04.2023 р.);

- повідомлення про внесення змін до договору 14.09.2018 р., опис змін оригінал договору (надано 10.04.2023 р.);

- звіт про укладені договори UA-2018-09-17-000015-c, з якого вбачається, що 14.09.2018 р. укладено договір 14-09/KІ, замовник управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської районної державної адміністрації в Донецькій області (надано 10.04.2023 р.);

- протокол обшуку від 31.01.2019 р. (а.с. 70-75 т. 1), який було проведено на підставі ухвали слідчого судді від 31.01.2019 р. (а.с. 84 т.1), в ході якого виявлено та вилучено платіжне доручення № 3573 від 26.09.2018 р., реєстр платіжних доручень розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 26.09.2018 р., договір № 14-09/КІ від 14.09.2018 р. на 5 аркушах; дану дію проведено у присутності обвинуваченої ОСОБА_7 та понятих ОСОБА_25 , ОСОБА_26 . У протоколі міститься інформація про те, що всіх учасників та присутніх повідомлено, що весь процес обшуку фіксується за допомогою аудіо та відеозапису із застосуванням відеокамери «Panasonic» моделі «HC0V260»;

- рапорт оперуповноваженого міжрайонного відділу № 1 м. Маріуполь ОСОБА_27 від 02.05.2019 р., згідно якого ним на виконання доручення прокурора Красноармійської місцевої прокуратури ОСОБА_6 здійснювалася відео фіксація слідчої дії, а саме обшуку в приміщенні управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської РДА, але вході перевірки матеріального носія, на який було зафіксовано зазначений обшук, встановлено, що з технічних причин відеозапис видалився та відновити його немає можливості (а.с. 170 т.2);

Оцінюючи та аналізуючи протокол обшуку від 31.01.2019 р., як правову підставу для отримання доказів по даному провадженню - платіжного доручення № 3573 від 26.09.2018 р., реєстру платіжних доручень розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 26.09.2018 р., договору № 14-09/КІ від 14.09.2018 р. на 5 аркушах, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 107 КПК України, у редакції, чинній на час відповідної слідчої дії, виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.

З протоколу проведення обшуку можна встановити, що під час проведення такої слідчої дії здійснювалась її відео фіксація, вказане підтверджується даними протокол, підписами на ньому понятих та обвинуваченої ОСОБА_7 , будь-яких заперечень до проведеної дії учасниками не вносилось. У даному кримінальному провадженні сторона захисту не оспорювала достовірність інформації про докази, отримані під час проведення такого обшуку. Отже, підстави для визнання відповідної процесуальної дії в розумінні положень ч. 6 ст. 107 КПК України відсутні. Докази, які отримані внаслідок проведеного обшуку, зібрані стороною обвинувачення відповідно до положень ст. 93 КПК України, а отже, є належними та допустимими. Вказане узгоджується з висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 05.08.2020 р. по справі № 334/5670/18, провадження № 51-4378км19;

- протокол огляду місця події від 31.01.2019 р. (а.с. 76-82 т.1), місцем проведення якого є с. Новопетриківка. Дана слідча дія проведена на підставі ухвали слідчого судді від 31.01.2019 р. (а.с. 83 т.1), в присутності понятих ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , за участю спеціаліста ОСОБА_30 , судового експерта Донецького НДЕКЦ МВС України. Також, у протоколі міститься позначка щодо фіксації слідчої дії на мобільний телефон HUAWEI TIT-402. Також, зазначено, що проводилась вказаним засобом фотозйомка. Місцем огляду є приміщення котельні, яка є прибудовою до школи, описано розташування сталевої труби, яка вставлена через дах та виходить всередині димохіда до отвору підключення котла; довжина труби всередині димохіда 2,24 м., знизу труби зроблено отвір 370*520, через отвір виконані заміри діаметру та товщину стінок труби, які складають внутрішній діаметр 4/2 мм, товщина 8 мм; вище покрівлі криши на трубі є металевий спил, який виконаний за допомогою зварювання; з внутрішньої поверхні труби маються корозійні нашарування, на продовжному зварювальному стику мається корозія у вигляді раковин, що свідчить про те, що вона використовувалась за іншим призначенням. Також в даному протоколі вказано, що огляд проводився всередині приміщення при штучному освітленні.

Досліджуючи вказаний процесуальний документ, суд зазначає, що на останньому аркуші протоколу (а.с. 77 т.1) відсутні підписи його учасників щодо ознайомлення з повним змістом протоколу, фототаблицею (зокрема, спеціаліста ОСОБА_30 та понятих). Крім того, вказана слідча дія проводилась за правилами обшуку, на підставі ухвали слідчого судді, а отже, відеофіксація такої дії є обов`язковою в розумінні положень ч. 1 ст. 107 КПК України. Натомість, у протоколі зазначено лише про проведення фотозйомки за домопогою мобільного телефону. Відповідний відеозапис проведеного огляду (обшуку), суду не надано, відомості про його втрату також відсутні. Вказане дає підстави вважати, що вказану слідчу дію було проведено з порушенням положень ч. 1 ст. 107 КПК України, без її відео фіксації взагалі.

Сам зміст протоколу, враховуючи зазначене вище, заперечення сторони захисту за даним протоколом, відсутність на фотографіях, які додані до вказаного протоколу, дати їх вироблення, не зазначення їх як додатку до протоколу у самому протоколі, відсутність заяв сторін щодо визнання даної процесуальної дії дійсною, є істотним порушенням норм КПК України та тягне за собою за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, застосування положень. Отже, суд визнає дану процесуальну дію та отримані внаслідок її вчинення результати недійсними.

Також, 31.01.2019 р. у смт Велика Новосілка на підставі ухвали слідчого судді від 31.01.2019 р. (а.с. 83 т.1) було проведено в присутності понятих ОСОБА_29 та ОСОБА_28 , спеціаліста ОСОБА_30 - судового експерта Донецького НДЕКЦ МВС України, власника (користувача) приміщення ОСОБА_31 огляд та встановлено, що на території гімназії, поруч з котельною, розташовані три труби, кожні з діаметром 720 мм, 2 труби довжиною по 6 м, 1 труба 4,81 м; зовнішнім оглядом встановлено, що на зовнішній поверхні труб є залишок бітума, сліди корозійного зносу; на внутрішній поверхні також сліди корозійного зносу, що вказує на те, що труби раніше використовувалися; товщина труб 8 мм; зазначено, що під час огляду застосовувалася фотозйомка мобільним телефоном «HUAWEI TIT-402»; протокол підписаний його учасниками, понятими, прокурором ОСОБА_32 , яким було складено даний протокол. У протоколі не міститься даних про існування додатку у вигляді фототаблиці, але додано фото таблицю, яка складається з 12 фото.

Суд звертає увагу, що у протоколі огляду не зазначено місце його проведення, вказівка «на території гімназії», без назви такого закладу, адреси, унеможливлює прив`язку виявлених об`єктів саме до приміщення Великоновосілківської гімназії, куди були поставлені труби за Договором. Також, у фото таблиці, на якій міститься відмітка, що вона є додатком до протоколу, дійсно зображені труби, але вказані фотознімки не мають зазначення дати їх вироблення. Досліджуючи вказаний процесуальний документ, суд зазначає, що дану слідчу дію проведено на підставі ухвали слідчого судді, на відкритій місцевості, але невідомо, чи є територія, на якій розташовані труби, зазначені на фото таблиці іншим володінням особи. Але враховуючи, що слідчим суддею надано дозвіл на проведення огляду за правилами обшуку димохідних труб, в Великоновосілківській гімназії ЗОШ І ступеню за адресою: Донецька область, Великоновосілківський район, смт Велика Новосілка, вул. Весела, 40 «а», власником приміщень якої є Великоновоcілківська районна рада Донецької області, то і така слідча дія повинна проводитись також у відповідності до положень ч. 1 ст. 107 КПК України, з обов`язковою відеофіксацією. Даних щодо відеофіксації даної слідчої дії протокол від 31.01.2019 р. (а.с. 85-86 т.1) не містить. Сторонами не заявлялось про визнання даної слідчої дії дійсною, а тому суд визнає дану процесуальну дію та отримані внаслідок її вчинення результати недійсними, як такими, що проведені з істотним порушенням норм КПК України, відповідно до положень ч. 6 ст. 107 КПК України. Норми ст. 107 КПК України є імперативними під час вирішення питань застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження;

- згідно висновку експерта НДЕКЦ МВС України від 12.03.2019 р. № 1/15-15 ОСОБА_33 , для проведення експертизи надано матеріали кримінального провадження у складі: паперові документи на 105 аркушах, 3 компакт диски DVD-R, карта пам`яті Micro SD Kingston 16 GB № 1835PZ2103A. Також, експерту було надано у тому числі протокол огляду місця події в сел.. Велика Новосілка від 31.01.2019 р. та протокол огляду місця події в сел.. Новопетриківка від 31.01.2019 р. судом вказані процесуальні дії та отримані внаслідок її вчинення результати недійсними. Також додані протоколи допиту свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_24 , при цьому їх показання стосуються лише Новопетриківської ЗОШ, а не Великоновосілківської гімназії. Після проведеної експертизи експертом зроблені наступні висновки: не можливе використання оглянутої труби на об`єкті Новопетриківська ЗОШ І-ІІІ ступенів Великоновосілківської РДА в якості димохідної труби на котельні зазначеного об`єкту; неможливе використання оглянутих труб на об`єкті Великоновосілківська гімназія з ЗОШ І ступеню Великоновосілківської РДА в якості димохідної труби на котельні зазначеного об`єкту. Також, експертом зазначено на а.с. 97 т.1, зокрема, що другим місцем огляду було подвір`я котельні Великоновосілківської гімназії, в той час, як у самому протоколі на а.с. 85 т. 1 зазначено, що огляд проводився на території гімназії, поруч із котельнею, тобто без вказівки, що було проведено таку дію саме на території Великоновосілківської гімназії та що такий огляд був на подвір`ї котельні. Висновок базується головним чином на даних фото таблиць, доданих до протоколів оглядів, на місце експерт не виїжджав під час проведення експертизи (а.с. 95-101 т.1).

Захисник заперечував проти дійсності вказаної експертизи та зазначив, що відповідно до положень ч. 2 ст. 69 КПК України, не можуть бути експертами особи, які перебувають у службовій залежності. НДКЦ залежить від МВС, а тому вказана експертиза є недійсною. Наступні експертизи ґрунтуються на цьому висновку. Зроблені без виїзду експерта на місце розташування труб, а тому є недійсними;

- згідно висновку експерта ДНЕКЦ МВС України від 28.02.2019 р. № 1/15-8, була проведена судово-будівельна експертиза, для проведення якої додані ухвала суду, матеріали кримінального провадження на 94 аркушах, компакт диск DVD-R, карта пам`яті Micro SD Kingston 16 GB № 1835PZ2103A; документальними матеріалами для проведення досліджень були, у тому числі протокол огляду місця події в сел.. Велика Новосілка від 31.01.2019 р. та протокол огляду місця події в сел.. Новопетриківка від 31.01.2019 р. судом вказані процесуальні дії та отримані внаслідок її вчинення результати недійсними. Також додані протоколи допиту свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_24 , при цьому їх показання стосуються лише Новопетриківської ЗОШ, а не Великоновосілківської гімназії. Також, на аркуші 109 вказано, що другим місцем огляду було подвір`я котельні Великоновосілківської гімназії, в той час, як у самому протоколі на а.с. 85 т. 1 зазначено, що огляд проводився на території гімназії, поруч із котельнею, тобто без вказівки, що було проведено таку дію саме на території Великоновосілківської гімназії та що такий огляд був на подвір`ї котельні. Висновок базується головним чином на даних фото таблиць, доданих до протоколів оглядів, на місце експерт не виїжджав під час проведення експертизи. Експертом зроблено наступні висновки: застосовані матеріали при виконанні будівельних робіт при заміні димоходу котельні Новопетриківської ЗОШ І-ІІІ ступенів Великоновосілківської РДА не відповідають нормативній документації; матеріали, оглянуті на подвір`ї котельні Великоновосілківської гімназії з ЗОШ І ступеню Великоновосілківської РДА не відповідають нормативній документації для монтажу на зазначену котельню ( а.с. 105-113 т.1);

Досліджуючи вказані висновки експерта (від 12.03.2019 р. № 1/15-15, від 28.02.2019 р. № 1/15-8), суд зазначає наступне. Вказані висновки базуються на протоколах огляду місця події в сел.. Велика Новосілка від 31.01.2019 р. та протокол огляду місця події в сел.. Новопетриківка від 31.01.2019 р., при цьому, судом вказані процесуальні дії та отримані внаслідок її вчинення результати недійсними, містять протиріччя у зазначенні другого об`єкта для проведення експертизи з самим протоколом огляду, зроблені без виїзду експерта на місце проведення експертизи, тобто без посереднього дослідження об`єктів, лише на підставі того, що не було жодних документів, підтверджуючих якість, поставлених до Договору № 14-09/КІ від 14.09.2018 р. труб, та оглядом встановлено, що вони раніше використовувалися, а тому не можна гарантувати відповідність цих труб витримувати покладені на них навантаження; труба на Новопетриківській ЗОШ була встановлена на початку опалювального сезону, згідно показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_21 , ОСОБА_34 , в той час, як відповідний огляд проводився 310.01.2019 р., вже під час опалювального сезону.

У своєму рішенні по справі «Пантелеєнко проти України», Європейський суд з прав людини підкреслює, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

І, хоча відповідні протоколи огляду місця події не можна вважати доказами, фони фактично є процесуальними підставами для отримання доказів та фіксування даних, зокрема, у фото таблиці, суд вважає за необхідне застосувати вказане правило та зазначити, що, оскільки вказані фото таблиці здобуті з порушенням закону, висновки експерта, які базується на них, є похідними, а тому також є підстави для визнання судом недопустимими доказами висновків експерта від 12.03.2019 р. № 1/15-15, від 28.02.2019 р. № 1/15-8.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 69 КПК експерт зобов`язаний особисто провести повне дослідження. Водночас, відповідно до п.3 ст. 101 КПК висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження. Частиною 5 ст. 101 КПК України визначено, що висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими. Крім того, згідно із п. 2.2 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» на експерта покладається обов`язок особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об`єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз`яснити його.

Відповідно до положень Інструкції з організації проведення та оформлення експертних проваджень у підрозділах Експертної служби Міністерства внутрішніх справ України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.07.2017 № 591, у разі неможливості подання об`єктів дослідження до ДНДЕКЦ, НДЕКЦ ініціатором забезпечуються доставлення (приїзд), необхідні умови та доступ судового експерта, якому доручено проведення судової експертизи або експертного дослідження, до такого об`єкта за його письмовим клопотанням (п.9).

Враховуючи наведене, проведення судової будівельно-технічної експертизи передбачає повне або часткове технічне обстеження об`єкта безпосередньо експертом, чого зроблено не було.

Таким чином, суд частково погоджується з доводами сторони захисту, визнає вказані висновки експерта недопустимими доказами по провадженню.

Водночас, суд не згоден з доводами сторони захисту щодо того, що експертиза проведена з порушенням положень ч. 2 ст. 69 КПК України, особою, яка перебуває у службовій залежності від сторони обвинувачення.

Так, установа, яка проводила експертиза в цьому провадженні, Донецьктй науково-дослідний експертно-криміналістичний центр,не входила до складу Покровського відділу поліції ГУНП в Донецькій області, є окремими юридичними особами та не підпорядковані один одному. Слідчий та експерт не перебувають у службовій залежності, мають неоднакову компетенцію, вирішують різні завдання за відмінними напрямами діяльності. При цьому, як установлено безпосередньо зі змісту висновків експерта, його було попереджено про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України як за дачу завідомо неправдивого висновку, так і за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків;

- висновок експерта при проведенні почеркознавчої експертизи від 03.04.2019 р. № 1/22-26 (а.с. 116-123 т.1), висновки якої не оспорювалися сторонами провадження та встановлено ймовірність виконання підписів на договорі № 14-09КІ від 19.09.2018 р., специфікації (додатку до договору), реєстрі платіжних доручень розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 26.09.2018 р. ОСОБА_7 , а також у видатковій накладній № ПП-0000062 від 26.09.2018 р., реєстрі платіжних доручень розпорядників (одержувачів) бюджетних коштів від 26.09.2018 р. встановлено, що підпис виконано ОСОБА_35 ;

- висновок експерта за результатами судової економічної експертизи № 220-19 від 25.03.2019 р. по кримінальному провадженню № 42018051670000107 (а.с. 124-137 т.1). Під час проведення даної експертизи, експертом враховано у тому числі висновки судової будівельно-технічної експертизи № 1/15-8, 1/15-15. За результатами дослідження зроблено наступні висновки: експертом об`єктивно підтверджуються перерахування 28.09.2018 року Управлінням освіти, молоді та спорту Великоновосілківської РДА на банківський рахунок ФОП « ОСОБА_10 », грошових коштів у сумі 153600 грн., без ПДВ, призначення платежу за труби, по договору № 14-09/КІ від 14.09.2018 р. та видатковій накладній № ПП-0000062 від 26.09.2018 р.; за результатами проведених досліджень, в об`ємі наданих на дослідження документів, з урахуванням висновків будівельно-технічної експертизи № 1/15-8, 1/15-15, експертом об`єктивно встановлено необґрунтоване та безпідставне перерахування Управлінням освіти, молоді та спорт Великоновосілківської РДА на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_10 » грошових коштів у сумі 153600 грн., без ПДВ, які поставлені не в повному обсязі та за неякісні «конструкційні матеріали та супутні вироби (труби)»; за результатами проведених досліджень, в об`ємі наданих на дослідження документів, з урахуванням висновків будівельно-технічної експертизи № 1/15-8, 1/15-15, експертом об`єктивно встановлено необґрунтоване та безпідставне перерахування Управлінням освіти, молоді та спорт Великоновосілківської РДА на розрахунковий рахунок ФОП « ОСОБА_10 » грошових коштів у сумі 153600 грн., без ПДВ, які поставлені не в повному обсязі та за неякісні «конструкційні матеріали та супутні вироби (труби)».

Суд звертає увагу, що відповіді експерта на 2 та 3 запитання, поставлене перед ним є ідентичними, проте у третьому питанні зазначено наступне: яка сума матеріального збитку відповідно до висновків будівельно-технічної експертизи № 1/15-8, 1/15-15 була безпідставно перерахована Управлінням освіти, молоді та спорту Великоновосілківської РДА на банківський рахунок ФОП « ОСОБА_10 » за постачання димових труб, згідно договору 153000 грн. без ПДВ, за договором гомер 14/09 КІ від 14.09.2018 р. Натомість, у висновку експерта сума матеріальних збитків не зазначена. Тим більш, у запитаннях експерту та матеріалах провадження йде мова про суму 153000 грн., натомість у висновку експерта, з невідомих суду причин, йдеться про іншу суму, а саме про суму, яка на думку експерта, була перерахована безпідставно, 153600 грн., без ПДВ. При цьому, згідно Договору, вказано суму 153600 грн.

Захисник заперечував вказану експертизу та зазначив, що даної експертизою не встановлено розміру заподіяних збитків, з чим погоджується і суд. Крім того, враховуючи розбіжності у зазначених сумах, які на думку експерта, були перераховані безпідставно, та у запитаннях, поставлених перед експертом, а також те, що відповіді на запитання 2 та 3 експертом надавалися з урахуванням висновків будівельно-технічної експертизи № 1/15-8, 1/15-15, які визнані судом недопустимими доказами по провадженню, як такі, що отримані з грубим порушенням вимог процесуального закону, а в цій частині висновки економічної експертизи базуються, тобто є похідними від вказаних висновків, суд визнає висновок в частині відповідей на запитання 2 та 3 недопустимими доказами по провадженню, враховуючи положення ч. 5 ст. 101 КК України, при цьому, для визнання експертизи в цілому недопустимим доказом підстави відсутні;

- як вбачається з розпорядження голови районної адміністрації від 29.03.2017 р. № 35-ра, ОСОБА_36 призначена на вакантну посаду начальника управління освіти, молоді та спорту райдержадміністрації з 03.04.2017 р. (а.с. 30-31 т.2);

- відповідно до наказу від 23.01.2018 р. № 12-к, ОСОБА_16 призначено на посаду заступника головного бухгалтера управління освіти, молоді та спорут з 02.01.2018 р. (а.с. 33 т.2);

- згідно наказу від 19.10.2018 р. на заступника головного бухгалтера ОСОБА_16 покладено обов`язки головного бухгалтера централізованої бухгалтерії управління освіти, молоді та спорту (а.с. 32 т. 2);

- відповідно до наказі від 01.08.2018 р. № 04-14/112-к/тр ОСОБА_37 переведено на посаду спеціаліста з правового забезпечення методичного сектору управління освіти, молоді та спорту, з 01.08.2018 р. (а.с. 34 т.2);

- згідно наказу від 27.08.2018 р. № 04-14/126-к/тр ОСОБА_15 призначено на посаду фахівця 1 категорії господарчої групи управління освіти, молоді та спорту з 27.08.2018 р. (а.с. 35 т.2);

- згідно положення Про управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської районної державної адміністрації: начальник управління здійснює керівництво управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, сприяє створенню належних умов праці п.п. 5.1.1; має право розпоряджається коштами у межах затвердженого головою райдержадміністрації кошторису (п.п. 5.1.15) (а.с. 20-29 т.2);

- згідно протоколу огляду документів від 17.04.2019 р., слідчим оглянуто виписки по картковому рахунку на ім`я ОСОБА_16 та виявлено, що 22.11.2018 р. на вказаний картковий рахунок здійснено переказ з катки ПриватБанку через Приват 24 на суму 7000 грн., відправник ОСОБА_9 ; 11.12.2018 р. на картковий рахунок ОСОБА_16 здійснено переказ з картки Приватбанку через Приват 24 на суму 13000 грн., відправник ОСОБА_9 (а.с.178-184 т.2). при цьому, суд звертає увагу, що свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні не пояснила, що їй було перераховано вказані кошти та за що, не зазначила про стосунки з ОСОБА_9 ;

- згідно Інформації про учасників семінар-наради з моделювання концепції «Безпечна і дружня до дитини школа» 8-9 жовтня м. Святогірськ, ОСОБА_7 була запрошена на вказану нараду (а.с. 11-33 т.3), на фотографіях вбачається присутність ОСОБА_7 на нараді. Вказане узгоджується з поясненнями обвинуваченої ОСОБА_7 , що 8 жовтня 2018 року, коли були поставлені та відвантажені труби за Договором, вона перебувала у відрядженні. Дата відвантаження труб підтверджується поясненнями свідка директора Новопетриківської ЗОШ ОСОБА_17 , не спростовується іншими матеріалами справи, а також, факт відрядження ОСОБА_7 у день поставки труб, додатково, підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 . Отже, ОСОБА_7 не була присутня у день поставки труб 08.10.2018 р. у межах Великоновосілківського району Донецької області, а перебувала у відрядженні.

Також, судом досліджені матеріали негласних слідчо-розшукових дій, правові підстави їх проведення (а.с. 140-144, 150-182 т.1, а.с. 135-169 т.2, а.с. 114-165 т.3, а також додатково надані стороною обвинувачення 10.04.2023 р.). При цьому, зі вказаних протоколів, відеозаписів, аудіо записів, вбачається, що ОСОБА_7 була обізнана про неналежну якість поставленої за Договором продукції, мова йшла про вм`ятина на трубі котельної Великоновосілківської гімназії, вживала заходів щодо підготовки позову до суду, претензії до виконавця договору. Проте, суд звертає увагу, що стороною обвинувачення не було встановлено, чи дійсно направлялась позовна заява до суду ОСОБА_7 до ФОП « ОСОБА_10 », коли вона направлялась, результати її розгляду, тощо. Тобто в цій частині доводи обвинуваченої щодо вжиття нею заходів для усунення виявлених свідками ОСОБА_38 , ОСОБА_13 труб перевірені не були. Вказані негласні слідчо-розшукові дії проведені у відповідності з нормами КПК України.

На підтвердження повноважень потерпілого надано пропозицію Великоновосілківської районної державної адміністрації від 19.08.2018 р., зокрема, щодо виділення коштів на заміну димохідних труб - 153600 грн. (Великоновосілківська гімназія з ЗОШ І ст. 115200 грн., Новопетриківська ЗОШ І-ІІ ст. 38400 грн., пояснювальна записка до проекту рішення районної ради «Про внесення змін і доповнень до рішення районної ради від 22.12.2017 р. № 7/25-641 «Про районний бюджет на 2018 р.», висновок постійної комісії районної ради з питань економічної політики, бюджету, фінансів та комунальної власності від 07.09.2018 р.; рішення Великоновосілківської районної ради Донецької області від 07.09.2018 р. № 7/31-831 (а.с. 67-80 т.3), вказані документи надані на запит суду.

Отже, в обвинувальному акті стороною обвинувачення правильно визначено потерпілу особу Волноваська районна рада, яка є правонаступником Великоновосілківської районної ради.

Інші докази сторонами провадження не надавались.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

За змістом ч.1 ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Таким чином, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

У відповідності до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, яка відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 р., Першого протоколу та протоколів 2,4,7 та 11 до Конвенції».

Нормою статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, у справі «Barbera Messegu ahd Iabardo v Spain» від 6 грудня 1998 р. (п.146) Європейський суд з прав людини встановив, що принцип презупціїї невинуватості вимагає, серед іншого, щоб виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитись на користь підсудного.

У рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року Європейський суд з прав людини вказав, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій фактів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що вона, будучи службовою собою - начальником управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської РДА, неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не забезпечила належне виконання покладених на неї обов`язків згідно положення Про управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської районної державної адміністрації: п.5.1. ч. 1 здійснює керівництво управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, сприяє створенню належних умов праці; п.5.1. ч. 15 розпоряджається коштами у межах затвердженого головою райдержадміністрації кошторису. В результаті злочинних дій ОСОБА_7 заподіяла матеріальну шкоду Волноваській районній раді, яка є правонаступником Великоновосілківської районної ради Донецької області на загальну суму 153600 грн. Неналежно виконала свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам.

Згідно ч. 1 ст. 367 КК України службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Передбачений ч. 1 ст. 367 КК України склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе сукупність трьох ознак: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК України) 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

Частиною 3ст. 18 КК України визначено, що службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - обов`язки зі здійснення керівництва певною галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників. Адміністративно- господарські обов`язки - це обов`язки з управління або розпорядження майном (наприклад, установлення порядку його зберігання, перероблення, реалізації, забезпечення контролю за цими та подібними операціями).

Тобто, під організаційно-розпорядчими обов`язками розуміють дії щодо управління та керівництва діяльністю інших людей, організації їхньої роботи, а під адміністративно-господарськими - управління та розпорядження чужим майном, визначення правової долі цього майна.

Таким чином, обвинувачена ОСОБА_7 яка є службовою особою, до виконання Договору від 14.09.2018 р., який було виконано фактично 08.10.2018 р., внесла передбачену договором грошову суму 153600 грн. на рахунок поставщика товару, а саме 26.09.2018 р. При цьому, в порушення своїх посадових обов`язків, викладених у положенні Про управління освіти, молоді та спорту Великоновосілківської районної державної адміністрації, а саме п.5.1. ч. 1 та п. 5.1. ч. 15, на неї, які були покладені на неї як на розпорядника бюджетних коштів, не проконтролювала їх належне використання.

Проте, для кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 1 ст. 367 КК України стороні обвинувачення потрібно довести не лише факт службової недбалості відповідної особи, а й наявність суспільно небезпечних наслідків у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб.

Проте, суду не надано належних, достатніх та допустимих доказів завдання діями ОСОБА_7 таких наслідків, враховуючи те, що висновки експертів по даному провадженню, спрямовані на встановлення технічного стану наданих труб, зроблені на підставі доказів, які визнані судом недопустимими, як такі, що отримані з грубим порушенням кримінально-процесуальних норм під час проведення огляду (обшуку) на підставі ухвали слідчого судді, без проведеної відео фіксації, з урахуванням суперечливого їх змісту, а тому судом такі висновки не можуть бути використані на підтвердження наявності складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченої, визнані судом, в свою чергу недопустимими доказами. Висновки проведеної економічної експертизи також ґрунтуються на висновках, отриманих в результаті проведення судової будівельно-технічної експертизи, тим більше, вони не містять даних саме про розмір заподіяної шкоди діями ОСОБА_39 , тобто відповіді на п. 3 поставленого на вирішення експерта питання, містять протиріччя у сумах, перерахованих Управлінням РДА на рахунок ФОП « ОСОБА_10 », з огляду на поставлені експерту запитання, визнані недопустимими доказами в частині відповіді на запитання 2 та 3, як похідні докази. З показань допитаних в судовому засіданні свідків можна встановити дату відгрузки труб, а саме, що вказана подія відбулася 08.10.2023 р., перебування в цей час обвинуваченої у відрядженні, претензії до вигляду труб, які постачались до Великоновосілківської гімназії, підозри у тому, що вони були у використанні та наявності вм`ятини, причину якої не встановлено, чи вона з`явилась при вигрузці, чи дійсно труба була у використанні. У договорі від 14.09.2018 р. не йдеться про стан труб, міститься зазначення, про необхідність відповідності якості, а саме, що товар, що поставляється за цим Договором, повинен відповідати державним стандартам, діючим на території України, або технічним умовам виробника (п. 2.2). Отже, самі лише дії обвинуваченої з передчасної сплати постачаємого товару, без його належної перевірки, не можна вважати службової недбалістю у контексті положень ч. 1 ст. 367 КК України.

Таким чином, вина обвинуваченої не доведена поза розумним сумнівом, достатніми, належними та допустимими доказами.

Відповідно до ст.62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Пункт 2 статті 6 Конвенції з прав людини проголошує право на презумпцію невинуватості. В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Недопустимість порушення таких принципів Європейський суд з прав людини засвідчив у справі «Тельфнер проти Австрії» від 20 березня 2001 року. У справах «Грабчук проти України» від 21.09.2005 року та «Шагін проти України» (2010р.) Європейський суд з прав людини встановив, що національні суди визнали заявників винними, спираючись на слабкі докази та припущення про їх причетність до вчинення злочину, чим було порушено принцип презумпції невинуватості.

Суд враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Федорченко та Лозенко проти України»).

Згідно з частиною першою статті 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, - на потерпілого.

Згідно позиції Європейського суду з прав людини викладеної у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) №2914/98 від 13 січня 2005 року, у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Відповідно до роз`яснень п. 23 Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані - суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Згідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01.11.1996 р. «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» визнання особи винною у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне отстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Суд відповідно до норм КПК України не вправі витребувати, вимагати від сторони обвинувачення будь-які інші докази, ніж ті, які надані, на підтвердження винуватості особи у вчинені злочину. Суду також не дозволяється збирання, витребування доказів у кримінальному провадженні з власної ініціативи.

Суд зазначає, що протягом всього часу судового розгляду кримінального провадження сторонам були створені необхідні умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Вони мали рівні права на збирання та надання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених КПК України.

Суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний наданий стороною обвинувачення доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність наданих доказів з точки зору достатності та взаємного зв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, прийшов до висновку про не доведеність поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_40 інкримінованого їй злочину. Надані стороною обвинувачення докази винуватості ОСОБА_41 у вчиненні інкримінованого злочину суд вважає не переконливими та такими, ґрунтуються на припущеннях і домислах.

Враховуючи викладене, з наведених вище обставин вбачаються підстави для ухвалення виправдувального вироку на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено наявність в діях обвинуваченої ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Заходи забезпечення кримінального провадження - не застосовувались.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 - не обирався. Цивільний позов не заявлено.

Долю речових доказів необхідно вирішити відповідно до положень ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 369, 370, 373, 374 КПК України, суд

У Х В А Л И В :

Визнати ОСОБА_7 невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України.

Виправдати ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 367 КК України через відсутність в її діянні складу даного кримінального правопорушення на підставіп.3 ч.1 ст. 373 КПК України.

Речовий доказ виписки по картковому рахунку НОМЕР_2 на ім`я ОСОБА_16 за період з 01.11.2018 р. по 31.01.2019 р. (а.с. 185 т.2) залишити при матеріалах вказаного провадження.

Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду через Великоновосілківський районний суд Донецької області протягом тридцяти днів з дня його проголошення, а обвинуваченимв той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Вирок суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок суду не набрав законної сили.

Копію вироку вручити негайно після його проголошення обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Суддя: ОСОБА_1