Постанова

від 12.12.2022 по справі 160/1861/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

12 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/1861/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Чабаненко С.В.,

суддів: Чумака С.Ю., Юрко І.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2022 року у справі №160/1861/22 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю "РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ" про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернулися до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, у якому просив:

визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України від 12.01.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-017051-а «Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа № 3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області. (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)».

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України від 12.01.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-23-017051-а «Реконструкція стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа № 3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області (ДК 021:2015:45454000-4 Реконструкція)».

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення про відмову в задоволені позову.

Справу розглянуто в порядку письмового провадженні відповідно до приписів ст. 311 КАС України.

Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, Держаудитслужба у період з 23.12.2021 року по 11.01.2021 року на підставі інформації, отримано від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» (пункт 5 частини першої статті 8 Закону № 922), відповідно до положень статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу від 23.12.2021 року № 440 здійснила моніторинг публічної закупівлі UА-2021-11-23-017051-а.

За результатами моніторингу закупівлі UА-2021-11-23-017051-а контролюючим органом складено висновок про результати моніторингу закупівлі, який затверджений заступником Голови Держаудитслужби 12.01.2022 року, яким зафіксовані виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: порушення вимог статті 31 Закону №922.

Так, висновком встановлено, що: «За результатами здійснення моніторингу установлено, невідповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» вимогам тендерної документації.

Пунктом 4 Додатку 3 тендерної документації встановлено вимогу до учасників торгів щодо надання копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки (у разі, якщо така інформація є у відкритому доступі, учасник може надати лист у довільній формі з посиланням на офіційний ресурс), або копії декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки учасника торгів та субпідрядних організацій, якщо надання таких документів передбачено законодавством.

Додатком 2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 року №1107 встановлено перелік видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (група А) серед яких зокрема: роботи в колодязях, шурфах, траншеях, котлованах, бункерах, камерах, колекторах, замкнутому просторі (ємностях, боксах, топках, трубопроводах тощо) (пункт 7), вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів (пункт 20); а також перелік робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці (група Б) серед яких зокрема: роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра (пункт 3), виготовлення та застосування скловати, шлаковати, азбесту, мастик на бітумній основі, перхлорвінілових і бакелітових матеріалів (пункт 22).

Технічною специфікацією (Додаток 7 до тендерної документації) визначено, зокрема наступні види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (далі -Дозвіл): роботи в колодязях, а саме: у розділі «Зовнішні мережі «Зовнішні мережі водопостачання та каналізації»»: улаштування бетонних колодязів прямокутних з монолітними стінами і покриттям зі збірного залізобетону у мокрих ґрунтах (пункт 89); улаштування круглих збірних залізобетонних каналізаційних колодязів діаметром 2м у мокрих ґрунтах (пункт 108); устройство круглых сборных железобетонных канализационных колодцев диаметром 1 м в мокрых грунтах (пункт 124); демонтаж прямокутних бетонних монолітних каналізаційних колодязів площею до 3 м2 у мокрих ґрунтах (пункт 138); улаштування круглих колодязів зі збірного залізобетону у мокрих грунтах (пункт 157); встановлення дощоприймальних колодязів посиленої серії ВеtоМах или СоmpoМах DN500 (пункт 163); встановлення дощоприймальних колодязів посиленої серії ВеtоМах или СоmpoМах DN500 (пункт 168); у розділі «Зовнішні мережі водопостачання и каналізації (наявні трибуни)»: улаштування круглих колодязів зі збірного залізобетону у мокрих ґрунтах (пункт 22), вантажно-розвантажувальні роботи за допомогою машин і механізмів, а саме: у розділі «Зовнішні мережі «Зовнішні мережі водопостачання та каналізації»: розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,65 [0,5-1 ] м3 (пункт 1); у розділі «Зовнішні мережі водопостачання и каналізації (наявні трибуни)»: розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними на гусеничному ходу з ковшом місткістю 0,65 [0,5-1] м3 (пункт 2); у розділі «Генеральний план «Демонтажні роботи»: навантаження сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, місткість ковша екскаватора 0,5 м3 (пункт 6); у розділі «Дорожні покриття проїздів, тротуарів, майданчиків» розроблення ґрунту з навантаженням на автомобілі-самоскиди екскаваторами одноковшовими дизельними розглянуто в порядку письмового провадження відповідно до приписів ст. 311 КАС України.

Також технічною специфікацією (Додаток 7 тендерної документації) визначено, зокрема такі види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації (далі - Декларація) відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці: роботи, що виконуються на висоті понад 1,3 метра, а саме: у розділі «Глядацькі трибуни із вбудованими приміщеннями (Нові трибуни) «Архітектурні рішення»»: (Демонтаж) Мурування стін із легкобетонних каменів без облицювання при висоті поверху понад 4м (пункт 250); застосування мастик на бітумній основі, а саме: у розділі «Архітектурні рішення»: утеплення покриттів плитами з мінеральної вати або перліту на бітумній мастиці (пункти 85, 87); улаштування додаткового шару покрівельних рулонних матеріалів на бітумній мастиці (пункти 263, 278); у розділі «Дорожні покриття проїздів, тротуарів, майданчиків»: улаштування гідроізоляції обмазувальної бітумною мастикою в один шар товщиною 2 мм (пункти 22, 136), додавати на кожний наступний шар гідроізоляції обмазувальної бітумною мастикою товщиною 1 мм (пункти 23, 137).

Проте тендерна пропозиція учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» не містить копій Дозволу та/або листа у довільній формі з посиланням на офіційний ресурс (у разі, якщо така інформація с у відкритому доступі) та Декларації на роботи, які зазначені вище, чим не дотримано вимоги пункту 4 Додатку 3 тендерної документації.

Крім цього пунктом 2 розділу 5 тендерної документації визначено, що у разі якщо учасник або переможець не зобов`язаний складати якийсь зі вказаних в положеннях документації документ, то він надає лист-роз`яснення в довільній формі в якому зазначає законодавчі підстави ненадання відповідних документів або копію/її роз`яснення/нь державних органів, проте зазначені документи в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» відсутні.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а також вимогам пункту 4 Додатку 3 тендерної документації та уклав з ним Договір».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

Задовольняючи позов. суд першої інстанції дійшов висновку, що суб`єкт владних повноважень повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин, а тому позивачем доведено обґрунтованість позовних вимог Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа: ТОВ «РІТЕЙЛЕР-КОМПАНІ» про визнання протиправним та скасування висновку.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення) Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі (далі - Закон №922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Згідно з частиною 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922 тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачено законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до пункту 3 розділу 5 тендерної документації, подаючи свою тендерну пропозицію, учасник має надати довідку складену в довільній формі, щодо надання згоди уповноваженою особою, яка підписуватиме договір, на оброблення персональних даних, відповідно до Закону України «Про захист персональних даних» (зі змінами) від 01.06.2010 № 2297-VI, у т.ч. збирання, зберігання і поширення, включаючи оприлюднення на веб - порталі Уповноваженого органу «Прозорро» - prozorro.gov.ua

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 22 Закону № 922 у тендерній документації зазначаються такі відомості - один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Пунктом 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів з:

інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (згідно з Додатком 1 до тендерної документації);

інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно з Додатком 2 до тендерної документації);

інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 6 розділу 3 цієї документації (розроблених згідно з Додатком 7 до тендерної документації);

документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;

документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції;

інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації (згідно з Додатком 3 до тендерної документації);

Усі файли, завантажені Учасником, повинні містити скановані копії сторінок перелічених вище документів у форматі pdf (Portable Document Format) завірені належним чином печаткою (за наявності) та підписом, а також відкриті для загального доступу (не містити паролів), та мати придатний для читання вигляд.

Повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, довіреністю, дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання документів.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» створення та подання учасником документів тендерної пропозиції повинно бути здійснено з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», а також Закону України «Про електронні довірчі послуги» шляхом накладення на неї кваліфікованого електронного підпису (КЕП).

Відповідно абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Частина 1 статті 5 Закону № 922 передбачає: принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини другої статті 22 Закону № 922, тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Перелік формальних помилок визначається замовником відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 року № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок».

Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис. Виходячи із змісту 4.5 Недискримінація учасників Розділ І. Загальні положення; п.12.ч.1.1, 1.4. 4.1 Зміст і спосіб подання Тендерної пропозиції Розділ III. Інструкція з підготовки Тендерної пропозиції - накладання КЕП необхідно у разі відсутності власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме, з висновку відповідача, яким встановлено, що у порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «РІТЕЙЛЕР КОМПАНІ» як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, а також вимогам пункту 4 Додатку 3 тендерної документації та уклав з ним Договір.

При цьому пунктом 4 Додатку 3 до Тендерної документації зазначена вимога надання учасником копію дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки (у разі, якщо така інформація є у відкритому доступі, учасник може надати лист у довільній формі з посиланням на офіційний ресурс), або копія декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця.

Водночас на виконання вимог тендерної документації учасник ТОВ «Рітейлер Компані» надано дозвіл на роботи з підвищеної небезпеки № 1302.17.12 та дозвіл на експлуатацію машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки № 1303.17.12 від 22.11.2017 року, копії яких були долучені до матеріалів справи.

Згідно п. 20 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26.10.2011 року №1107 Держпраці та її територіальні органи ведуть реєстр дозволів в установленому порядку, узагальнюють інформацію про видані та анульовані дозволи і оприлюднюють її у засобах масової інформації та на власному веб-сайті.

Отже, інформація щодо видачі дозволів ТОВ «Рітейлер Компані» знаходиться у відкритому доступі та міститься в «Реєстрі дозволів».

Також пунктом 4 Додатку 3 тендерної документації встановлено вимогу до учасників щодо надання копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки або копії декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.

Вищезазначеними дозволами наданими учасником ТОВ «Рітейлер Компані» у тендерній документації передбачено виконання робіт на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту та роботи зварювальні, газополумяні, наплавні, що відповідає вимогам Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженого постановою КМУ від 26.10.2011 року №1107, та надає право на виконання робіт передбачених Додатком 7 тендерної документації.

Таким чином, наведене свідчить про передчасність висновків контролюючого органу щодо порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.

Доводи відповідача щодо ненадання учасником ТОВ «Рітейлер Компані» у тендерній пропозиції копій Дозволів на роботи з підвищеної небезпеки, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на те, що вимогами ТД не передбачено надання учасником дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки по окремим будівельним роботам, у тому числі роботам, що передбачені Додатком 7 тендерної документації.

Отже, висновок суду першої інстанції стосовно того, що відхилення позивачем найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції ТОВ «Рітейлер Компані» через ненадання останнім документів, що прямо не передбачені тендерною документацією (не вимагалися від учасників), фактично призвело б до порушення основних принципів закупівель, передбачених ст.5 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: принцип максимальної економії; недискримінації учасників та рівне ставлення до них; об`єктивного та неупередженого визначення переможця процедури закупівлі, тощо, є правомірним.

Також колегія суддів вважає неспроможними доводи апелянта з приводу того, що роботи, зазначені в оскаржуваному висновку, потребують окремого дозволу, а тому учасник торгів має право на залучення субпідрядних організацій в обсязі, що не перевищує 20% обсягу робіт.

При цьому в даному випадку роботи, зазначені Держаудитслужбою у оскаржуваному Висновку становлять - 1 613 603, 69 грн., що є - 1,53% від загальних обсягів робіт.

Згідно положень п.18 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації серед іншого зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Пунктом 7 Розділу 3 тендерної документації «Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг)» встановлено, що у разі, якщо учасник буде залучати до виконання послуг субпідрядника (субпідрядників) )/співвиконавця в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю у складі тендерної пропозиції, необхідно надати довідку в довільній формі з інформацією про такого субпідрядника.

В той же час, з матеріалів справи вбачається, що ТОВ «Рітейлер Компані» на виконання вимог тендерної документації у складі своєї тендерної пропозиції надало довідку «щодо залучення субпідрядних організацій» (файл « 22 Довідка щодо залучення субпідрядних організацій» у якому зазначило що при виконанні робіт не буде залучати субпідрядника в обсязі 20 та більше відсотків.

При цьому нормативними актами та відповідно тендерною документацією не було передбачено будь-яких обмежень чи окремих вимог до залучення учасником у майбутньому при виконанні робіт за договором субпідрядників у обсязі меншому ніж 20% від загального обсягу робіт.

Отже, обсяг робіт які, на думку відповідача, потребують дозволу (хоча у будь-якому випадку обов`язок надання такого дозволу не передбачено вимогами тендерної документації та/або Закону), становлять лише 1,56% від загального обсягу робіт, що дає переможцю (підряднику) відповідно право залучати під час виконання робіт спеціалізованих субпідрядників без будь-якого окремого та попереднього узгодження/погодження/повідомлення замовника (позивача) на стадії проведення закупівлі.

Таким чином наведене свідчить, що ТОВ «Рітейлер Компані» належним чином виконало вимогу тендерної документації, а отже, у позивача були відсутні достатні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника.

Вимогу контролюючого органу стосовно зобов`язання про розірвання договору, колегія суддів розцінює критично з огляду на таке.

Відповідно до матеріалів справи, 24.12.2021 року за результатами закупівлі між позивачем та ТОВ «Рітейлер Компані» у порядку встановленому законодавством було укладено договір підряду, предметом якого є соціально-значущий об`єкт.

При цьому судом першої інстанції встановлено, що на момент подання позову, підрядником за договором фактично виконано робіт на загальну вартість 91 391 841,21 грн., що становить 90% вартості робіт за договором.

Оскаржуваний Висновок Відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель - 12.01.2022 року, тобто за спливом майже місячного строку після підписання договору та початку виконання його сторонами договору.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

У цьому випадку в спірному висновку зазначено про зобов`язання позивача шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких.

Згідно частини першої статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Наслідки недійсності правочину залежать, зокрема, від того, чи вчинялись дії з виконання такого правочину, оскільки, як вказується у п. 7 постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 року № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними», у разі, якщо недійсний правочин ще не виконаний, він є таким, що не створює жодних юридичних наслідків.

Двосторонньою реституцією є повернення сторін угоди в той майновий стан в якому вони перебували до її здійснення. Тобто, у разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути один одному в натурі все, що вона отримала для виконання даної угоди, а в разі неможливості такого повернення, в тому числі тоді, коли те, що отримано, полягає в користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі - відшкодувати вартість того, що одержано за цінами які існують на момент відшкодування.

Відповідно до матеріалів справи, договір підряду №478/12-21 від 24.12.2021 року, станом на подання цієї позовної заяви, виконаний підрядником на 90% та замовником сплачені грошові кошти в розмірі 91391841,12 гривень.

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 ЦК України).

Отже, враховуючи наведене вище, встановлено, що при укладанні договору підряду №478/12-21 від 24.12.2021 року між позивачем, Департаментом капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ «Рітейлер Компані» не було порушень вимог ст.203 ЦК України.

Тому, з урахуванням наведеного відсутні законні підстави для визнання договору недійсним.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Статтею 188 Господарського кодексу України визначено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Дана стаття передбачає процедуру розірвання договору та у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Таким чином, нормативно-правовим документом не визначено право Держаудитслужби визначати перевіряючий особі шляхи усунення встановлених порушень в ході проведення моніторингу закупівель у вигляді розірвання договору, оскільки дані дії можуть бути вчиненими лише сторонами договору в межах вирішення господарських взаємовідносин, або за угодою сторін чи на підставі відповідного рішення суду.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого у спірному висновку відповідачем зроблено не було.

Отже, вимога відповідача про зобов`язання позивача припинити зобов`язання по укладеному за результатами проведеного тендеру Договору, який належним чином фактично виконується його сторонами з суто формальних причин не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки, суть «виявлених порушень» не зачіпає бюджетні інтереси; задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби призведе до настання несприятливих наслідків як для позивача так і для третьої особи, спричинить зупинення будівельних робіт і ймовірне стягнення штрафних санкцій з позивача.

Стосовно вимог Держаудитслужби щодо спонукання позивача до припинення зобов`язань за договором, колегія суддів враховує наступне.

Спонукання позивача може призвести до нового можливого порушення ним чинного законодавства, адже відповідач у Висновку не зазначає конкретних положень Цивільного та Господарського кодексів які необхідно «врахувати» позивачу під час припинення зобов`язань за договором на виконання вимог висновку.

Окрім цього, суд зазначає, що зазначене вище є порушенням вимог Закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в України» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Отже, можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Окрім того, Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі №640/467/19 вказав, що зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства у сфері закупівель», необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених від час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі № 160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19, а відповідно до ч.5 ст. 242 КАС України враховується судом при розгляді справи

Отже, з аналізу наведених норм вбачається, що нормативно-правовими актами не встановлено вимоги для органів фінансового контролю вимагати припинення зобов`язань за договором, укладеного за результатами закупівлі.

Також слід вказати, що форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення передбачено Наказом Мінфіну від 08.09.2020 року № 552, згідно п.3 Розділу III якого встановлено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідач у п.3 констатуючої частини спірного Висновку посилається лише на ст.ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» якими врегульовано порядок здійснення контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу (стаття 5) та права органу державного фінансового контролю (стаття 10).

Посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта на підставі якого відповідач зобов`язує позивача усунути порушення та/або посилання на норми якими врегульовано право та обраний відповідачем порядок такого усунення у Висновку не зазначено.

Пунктом 8 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, а не зобов`язувати замовника припиняти зобов`язання за відповідним договором.

Усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб (шляхом припинення зобов`язань) призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та, в подальшому, матиме негативні наслідки для репутації позивача, тобто є непропорційним у співвідношенні із виявленими порушеннями.

Договір підряду від 24.12.2021 року № 478/12-21, укладений з ТОВ «Рітейлер компані» є дійсним (чинним), укладеним відповідно до вимог чинного законодавства.

Договір відповідає умовам Закону України, умовам та вимогам Цивільного Кодексу України, умовам та вимогам Господарського Кодексу України, та виконується сторонами без зауважень.

Щодо умов договору, які регулюють його розірвання, то відповідно до п.15.3 договору № 478/12-21 від 24.12.2021 року позивач має право ініціювати розірвання договору виключно у випадку вчинення з вини генпідрядника вичерпного переліку дій, а саме: якщо генпідрядник не розпочав виконання робіт у встановлений договором строк, допустив відставання темпів виконання робіт, виконав роботи з істотними недоліками і не забезпечив їх усунення, допустив недоліки (дефекти) які виключають можливість використання об`єкта для вказаної в договорі мети та не можуть бути усунуті генпідрядником.

Таких фактів порушення умов договору ТОВ «Рітейлер Компані» встановлено не було, що відповідно виключає можливість для позивача ініціювати розірвання договору.

У той же час, згідно п.15.1 зазначеного договору, укладеного за результатами спірної закупівлі, зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткової угоди.

Листом № 271/0/174-22 від 19.01.2022 року позивач звернувся до ТОВ «Рітейлер Компані» та повідомив його про Висновок Відповідача оприлюднений в електронній системі закупівель 12.01.2022 року та вимогу про розірвання договору.

У відповідь, листом № 55/01-22 від 20.01.2022 року ТОВ «Рітейлер Компані» повідомило, що оскаржуваний висновок вважає незаконним, вимоги такими що не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, такими, що завдадуть йому істотної матеріальної шкоди. Також вказали, що не вбачають за можливе та достатніх правових підстав для розірвання укладеного договору і не надають згоди на таке розірвання. Повідомили, що їх зобов`язання за договором будуть виконані належним чином та у встановлені договором строки.

Таким чином, припинення зобов`язань за договором призведе до порушення принципу пропорційності, який в свою чергу спрямований на забезпечення у правовому регулюванні розумного балансу приватних і публічних інтересів, відповідно до якого цілі обмежень прав мають бути істотними, а засоби їх досягнення обґрунтованими і мінімально обтяжливими для осіб, чиї права обмежуються.

Розірвання вищезазначеного договору підряду на реконструкцію стадіону, розташованого на території КПНЗ «Дитячо-юнацька спортивна школа № 3» Криворізької міської ради по вул. Зарічній, 3 у м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, призведе до зупинення будівництва.

Внаслідок припиненням зобов`язань за договором, укладеного за результатами тендеру, виникне необхідність в проведенні нового тендеру, на який необхідно буде витрати додатковий час.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому правомірно скасований судом першої інстанції.

Таким чином колегія суддів не знаходить підстав для скасування судового рішення з мотивів наведених в апеляційній скарзі.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

За правилами статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України - залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 квітня 2022 року у справі №160/1861/22 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строк, визначений ст.ст. 328-329 КАС України.

Головуючий - суддяС.В. Чабаненко

суддяС.Ю. Чумак

суддяІ.В. Юрко