Постанова

від 05.04.2023 по справі 380/11427/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 квітня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/11427/22 пров. № А/857/18395/22

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді - Іщук Л. П.,

суддів Судової-Хомюк Н.М., Шинкар Т. І.,

за участю секретаря судового засідання Доморадової Р.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року, ухвалене головуючим суддею Крутько О.В у м. Львові,у справі № 380/11427/22 за позовом Львівської середньої загальноосвітньої школи східних мов та східних бойових мистецтв "БУДОКАН" з поглибленим вивченням іноземних мов до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Товариство з обмеженою відповідальністю "АРХІОН", про визнання протиправним і скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,

в с т а н о в и в :

Львівська середня загальноосвітня школа східних мов та східних бойових мистецтв "БУДОКАН" ( далі ЛСЗШ "БУДОКАН" ) звернулась в суд із адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби в особі Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-013338-а від 15.08.2022.

Обґрунтовує позов тим, що оскаржуваним Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-013338-а від 15.08.2022 безпідставно встановлені порушення вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 та порушення вимог пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Покликається на те, що ТОВ АРХІОН, як учасник, є приватною структурою, а не державною установою, а тому вправі використовувати удосконалений електронний підпис, в тому числі підписувати тендерні пропозиції в електронній системі закупівель. Крім того, зазначає, що при укладенні та погодженні умов додаткової угоди № 2 від 23.06.2022, які стосуються продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт за договором від 06.12.2021 № 032-21, сторонами було дотримано вимог, які передбачені ч. 1 ст. 215 ЦК України.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року позов задоволено.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову відмовити.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт покликається на те, що судом першої інстанції при винесенні рішення неправильно застосовано норми матеріального права, а саме пункт 4 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки основною умовою для продовження строку виконання зобов`язань є виникнення об`єктивних обставин та надання про це документів, але такі обставини є непідтвердженими. Крім того, зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінку кожному аргументу, наведеному відповідачем та не наведено мотивів незастосування тих норм права, на які він покликався.

Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, у якому заперечено її доводи, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Особи, які беруть участь у справі, в судове засідання не прибули, належним чином були повідомлені про його дату, час та місце.

Згідно 4 ст. 229 КАС України неприбуття сторін не перешкоджає апеляційному розгляду справи, а тому відповідно до статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційний суд ухвалив розгляд справи здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що подана апеляційна скарга не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 01.11.2021 ЛСЗШ "БУДОКАН", як замовником, оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі з предметом закупівлі Виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т.ч. виготовлення проектно-кошторисної документації та проведення експертизи проекту) ІD закупівлі: UA-2021-11-01-013338-a.

За результатами проведення процедури закупівлі визначено переможця - ТОВ АРХІОН.

06.12.2021 між ЛСЗШ Будокан та ТОВ Архіон, як переможцем відкритих торгів, укладено договір № 032-21 на виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв Будокан з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2, термін дії якого до 31.12.2022, а в частині розрахунків - до повного виконання.

Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області Південного офісу Держаудитслужби Державної аудиторської служби України відповідно до наказу № 13-3 від 22.07.2022 Про початок моніторингу процедур закупівель та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, було розпочато моніторинг в електронній системі Prozorro процедури відкритих торгів на закупівлю: Виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т.ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту) за адресою: 79005, Україна, Львівська обл., місто Львів, вулиця Шухевича, 2 (ДК 021:2015:71320000-7: Послуги з інженерного проектування), ІD закупівлі: UA-2021-11-01-013338-a.

15.08.2022 в електронній системі закупівель опубліковано (оприлюднено) Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-11-01-013338-a.

Не погодившись з висновком відповідача про результати проведення моніторингу позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що додані ТОВ «Архіон» на виконання розділу 7 зазначеного договору документи підтверджували об`єктивні обставини для продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт та були підставою для укладення додаткової угоди до договору, а зауваження відповідача,які наведені в оскаржуваному висновку, носять формальний характер, так як не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції тощо.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 якого моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлено статтею 8 вказаного Закону, згідно з положеннями якої моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником і підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як встановлено з матеріалів справи та офіційного веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro», згідно наказу № 13-3 від 22.07.2022 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проводився моніторинг публічної закупівліUA-2021-11-01-013338-a із виготовлення проектно-кошторисної документації по об`єкту: Ремонтно-реставраційні роботи спортзалу ЛСЗШ східних мов та східних бойових мистецтв "Будокан" з поглибленим вивченням іноземних мов на вул. В. Шухевича, 2 (в т.ч. виготовлення ПКД та проведення експертизи проекту), переможцем якого стало ТОВ АРХІОН, з яким 06.12.21 укладено договір про закупівлю № 032-21.

15.08.2022 за результатами моніторингу на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-01-013338-a, яким встановлено, що замовник на порушення пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, у пункті 1 розділу III Тендерної документації застосував умову, яка дозволяє учасникам після розміщення інформації в електронній системі закупівель накласти на неї удосконалений електронний підпис.

Також за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення пункту 4 частини 5 статті 41 Закону України Про публічні закупівлі замовником змінено істотні умови договору №032-21 від 06.12.2021 року в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Так, згідно з пунктом 7.1 договору від 06.12.2021 № 032-21 сторони цього договору звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору, виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо), якщо ці обставини вплинули на виконання цього договору. Разом з тим, під час внесення змін до договору (додаткова угода №2 від 23.06.2022) та згідно пояснення, наданого 22.07.2022 під час проведення моніторингу, замовником не надано документального підтвердження, що обставини, а саме, введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022 та продовження карантинних обмежень (до 31.08.2022), зазначені як обґрунтування підстав продовження строку виконання робіт, дійсно мали вплив на виконання ТОВ АРХІОН зобов`язань за договором в установлені договором строки.

Висновком управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема, шляхом визнання недійсними умов додаткової угоди від 23.06.2022 №2, які стосуються продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт за договором від 06.12.2021 № 032-21, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та з урахуванням статті 217 Цивільного кодексу України та притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення.

Щодо встановленого оскаржуваним висновком порушення замовником пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України №1082 від 11.06.20 ( далі Порядок №1082 ).

Як встановлено пунктом 3 Порядку № 1082, розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється, зокрема, замовником/учасником, шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце учасника. Після внесення інформації в електронні поля на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи.

Пунктом 31 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна документація повинна містити відомості, визначені частиною другою статті 22 Закону№ 922-VIII.

Проаналізувавши зміст тендерної документації, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції, що тендерна документація замовника ЛСЗШ Будокан містить всі необхідні відомості, визначені частиною 2 статті 22 цього Закону, в тому числі, розділ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції».

Так, замовником ЛСЗШ Будокан у пункті 1 розділу III Інструкція з підготовки тендерних пропозицій Тендерної документації, зазначено вимогу: Під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи, які вимагаються замовником у додатку 4 до Тендерної документації, та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України Про електронні документи та електронний документообіг, Про електронні довірчі послуги та Постанови КМУ від 03.03.2020 року №193 Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів. Під час подання тендерних пропозицій та створенні даних, особа, яка має повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції, повинна пройти електронну ідентифікацію в електронній системі закупівель за допомогою кваліфікованого електронного підпису (надалі - КЕП) або удосконаленого електронного підпису на захищеному типі носія (надалі - УЕП) (автентифікацію): - якщо учасником є юридична особа: КЕП або УЕП службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, або КЕП або УЕП фізичної особи - представника учасника процедури закупівлі за довіреністю, дорученням або іншим документом, що уповноважує її. Якщо учасником є фізична особа-підприємець: КЕП або УЕП фізичної особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону України Про публічні закупівлі під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій / пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України Про електронні документи та електронний документообіг та Про електронні довірчі послуги.

Дія Закону України Про електронні документи та електронний документообіг поширюється на відносини, що виникають у процесі створення, відправлення, передавання, одержання, зберігання, оброблення, використання та знищення електронних документів. Відповідно до ст. 6 цього Закону накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України "Про електронні довірчі послуги" № 2155-VIII від 5 жовтня 2017 року із змінами (далі - Закон № 2155), відповідно до якого, кваліфікований електронний підпис (далі - КЕП) це удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Відповідно до п. 44 ч. 1 cт. 1 Закону № 2155 удосконалений електронний підпис (далі - УЕП) - це електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, який однозначно пов`язаний з підписувачем і дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Окрім того, відповідно до п.3 Постанови Кабінету Міністрів № 193 від 3 березня 2020 року «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» (далі - Постанова КМУ №193) удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікацїї фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Таким чином, з вищенаведених норм слід зробити висновок, що вимоги до оформлення тендерної документації та до її змісту передбачені як Законом України Про публічні закупівлі, так і Законом України Про електронні документи та електронний документообіг та підзаконними нормативними актами, до яких відсилає Закон України Про публічні закупівлі, а тому замовник при розробленні тендерної документації і встановленні умов учасникам для подання тендерних пропозицій мав застосовувати як Закон № 922-VIII, так і підзаконні нормативні акти, які стосувалися спірних відносин, тобто, Порядок №1082 та Постанову КМУ №193.

Відтак, враховуючи вищенаведене правове регулювання і зміст тендерної документації замовника, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що ЛСЗШ Будокан при розробленні тендерної документації та розміщенні інформації про публічні закупівлі правомірно застосувало умову, якою дозволено учасникам після розміщення інформації в електронній системі закупівель накласти на неї удосконалений електронний підпис.

При цьому колегія суддів апеляційного суду враховує, що в оскаржуваному висновку міститься лише опис вказаного порушення і воно не стало підставою для застосування до ЛСЗШ "Будокан" наслідків, визначених висновком. Це визнається і відповідачем.

Щодо встановленого оскаржуваним висновком порушення сторонами договору вимог п.4 ч.5 ст. 41 Закону №992 апеляційний суд зазначає наступне.

Як зазначено у висновку відповідача, « на порушення вимог п.4 ч.5 ст. 41 Закону №992 замовником змінено істотні умови договору №032-21 від 06.12.2021 року в частині продовження терміну виконання робіт без документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження. Так, згідно з пунктом 7.1 договору від 06.12.2021 № 032-21 сторони цього договору звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору, виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо), якщо ці обставини вплинули на виконання цього договору. Разом з тим, під час внесення змін до договору (додаткова угода №2 від 23.06.2022) та згідно пояснення, наданого 22.07.2022 під час проведення моніторингу, замовником не надано документального підтвердження, що обставини, а саме, введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022 та продовження карантинних обмежень (до 31.08.2022), зазначені ТОВ АРХІОН як обґрунтування підстав продовження строку виконання робіт, дійсно мали вплив на виконання ТОВ АРХІОН зобов`язань за договором в установлені договором строки».

З аналізу змісту цієї частини висновку вбачається, що управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області пов`язує можливість сторін договору про закупівлю №032-21 від 06.12.2021 року укласти додаткову угоду про продовження строку виконання робіт за умови документального підтвердження ініціатором такої угоди обставин, що визначені у пункті 7.1 цього договору і документального доведення того, що ці обставини дійсно мали вплив на виконання ТОВ АРХІОН зобов`язань за договором в установлені основним договором строки.

Колегія суддів вважає, що ні вимогами п.4 ч.5 ст. 41 Закону №992, ні пунктом 7.1 договору про закупівлю №032-21, укладеного 06.12.2021 року, такі умови не встановлені і вказує на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №992 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 180 Господарського Кодексу України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Таким чином, виходячи з наведеного правового регулювання, істотними умовами договору закупівлі від 06.12.21 №032-21 є предмет (розділ 1), вартість і якість робіт (розділи 2,3), порядок здійснення оплати (розділ 4), права та обов`язки сторін (розділ 5), відповідальність сторін (розділ 6), вирішення спорів (розділ 8), строк дії договору ( розділ 9).

Крім того, із дослідженого судом змісту договору встановлено, що сторони у розділі 7 договору від 06.12.2021 № 032-21, який називається «Обставини непереборної сили», передбачили можливість і порядок звільнення сторін цього договору від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язань у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору, виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійні природні явища надзвичайної сили, ембарго, блокади, епідемія, війна тощо), якщо ці обставини вплинули на виконання цього договору ( пункт 7.1).

Пунктом 7.2 розділу 7 договору встановлено, що сторона, яка не може виконувати зобов`язання за цим договором унаслідок дії обставин непереборної сили повинна письмово повідомити іншій стороні про їх настання і досягти домовленості про продовження термінів виконання зобов`язань або припинення дії договору. Зазначене повідомлення повинно бути підтверджене довідкою Торгово-промислової палати України чи документами інших компетентних органів, що уповноважені посвідчувати обставини непереборної сили. Пунктом 7.3 розділу 7 цього договору визначено право сторін розірвати договір у випадку продовження обставин непереборної сили більше трьох місяців.

Таким чином, у розділі 7 договору , зокрема, у пункті 7.1., на порушенні виконання умов якого ( як істотної умови договору ) ґрунтується оскаржуваний висновок Держаудитслужби, сторонами встановлено умови та обставини, внаслідок документального підтвердження яких вони звільняються від відповідальності за невиконання договору чи порушення строку робіт, передбачених ним.

Як вбачається із матеріалів справи та визнається відповідачем, учасник договору - ТОВ Архіон діяв на виконання розділу 7 договору № 032-21 від 06.12.2021.

Так, ТОВ Архіон на адресу ЛСЗШ Будокан надіслано листи № 005 від 30.05.2022 Щодо засвідчення форс-мажору, карантинних обмежень та продовження строку виконання робіт шляхом внесення змін в Календарний план (додаток 2 до договору)» із довідкою Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 та № 010 від 20.06.2022 Щодо укладення додаткової угоди до Договору № 032-21 від 06.12.2021.

Як вбачається з матеріалів справи, замовником - ЛСЗШ Будокан не застосовано до підрядника - ТОВ Архіон відповідальність за порушення визначених календарним планом строків виконання робіт, встановлену пунктом 6.3 розділу 6 договору №032-21 від 06 грудня 2021 року у вигляді штрафу.

Натомість, 23.06.2022 сторонами укладено додаткову угоду № 2 до договору № 032-21 від 06.12.2022 про продовження строку виконання робіт до 31.12.2022 року шляхом внесення змін у Календарний план (додаток №2 до договору №032-21 від 06 грудня 2021 року).

Апеляційний суд звертає увагу, що сторони, уклавши додаткову угоду, не змінили таку істотну умову договору як строк його дії, оскільки строк дії договору як був, так і залишився до 31.12.2022.

Слід зазначити також, що розділом 9 договору №032-21 від 06 грудня 2021 року, укладеного ЛСЗШ "Будокан" та ТОВ АРХІОН, встановлено, що термін виконання робіт та термін дії договору може продовжитися за взаємною згодою сторін шляхом укладення додаткового договору (пункт 9.2.). Істотні умови про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання, крім випадків, передбачених пунктом 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Апеляційний суд звертає увагу, що умов та застережень щодо зазначення та документального підтвердження стороною обставин, які стали підставою продовження терміну виконання робіт, даний розділ, як і вцілому Договір, не містить.

Таким чином, уклавши додаткову угоду, сторони договору - ЛСЗШ Будокан і ТОВ Архіон, у повній відповідності з умовами договору №032-21 від 06 грудня 2021 року, зокрема, встановленими розділом 9 цього договору, досягли згоди щодо продовження строку виконання робіт і така домовленість відповідає вимогам як і основного договору, так і вимогам закону.

Натомість, оскаржуваний висновок управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області базується на обставинах недотримання істотних умов договору, визначених пунктом 7.1, які встановлюють підстави звільнення від відповідальності за невиконання договору.

Апеляційний суд зазначає, що умови договору №032-21 від 06 грудня 2021 року, які дають можливість сторонам укласти договір про продовження строку виконання робіт ( розділ 9 ), управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області під час моніторингу закупівлі не проаналізовані, не надані щодо них висновки, а тому погоджується з судом першої інстанції про необґрунтованість тверджень відповідача в оскаржуваному висновку щодо необхідності надання замовником документального підтвердження тієї обставини, що введення воєнного стану в Україні з 24.02.2022 та продовження карантинних обмежень (до 31.08.2022), зазначені ТОВ АРХІОН як обґрунтування підстав продовження строку виконання робіт, дійсно мали вплив на виконання ТОВ АРХІОН зобов`язань за договором в установлені договором строки.

Щодо відповідності укладеної угоди про продовження строку виконання робіт статті 41 Закону №992 слід зазначити наступне.

Даною статтею визначено основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього.

Пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону №992 встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Таким чином, пункт 4 частини 5 статті 41 Закону №992 дозволяє змінити істотні умови договору про закупівлю, після його підписання, у випадку продовження строку дії договору чи продовження строку виконання робіт за умови виникнення об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, за умови їх документального підтвердження, а також, якщо такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Апеляційний суд звертає увагу, що дана норма не зобов`язує сторони договору підтверджувати ( обґрунтовувати ) вплив таких обставин на можливість виконання договору чи виконання робіт у строк, ним обумовлений, а - лише надати документальне підтвердження таких обставин, що спростовує доводи апелянта про необхідність доведення причинно-наслідкового зв`язку дії обставин на виконання робіт за договором.

Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що зміни, внесені у договір, не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Суд апеляційної інстанції також наголошує, що така обставина, як військова агресія російської федерації та війна в Україні є загальновідомою, а отже, є об`єктивною в розумінні пункту 4 частини 5 статті 41 Закону №992, тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Крім цього, апеляційний суд звертає увагу, що дії замовника при розробленні тендерної документації та укладення сторонами додаткової угоди про продовження строку виконання робіт не утворили порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених ст.5 Закону №922-VIII, не вплинули на результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у оскаржуваному висновку.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, не відображають основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо безпідставності визначеного оскаржуваним висновком зобов`язання усунути виявлені порушення шляхом визнання недійсними умов додаткової угоди, оскільки такі вимоги не співмірні виявленим порушенням, не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції і можуть застосовуватись лише у виключних випадках.

Частиною 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 року у справі N 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

Також Верховним Судом зазначено, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі N 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі N 160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі N 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі N 160/6501/19.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог є підставними, а відповідач, всупереч вимогам ч.2 ст.77 КАС України як суб`єкт владних повноважень, на якого покладений обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, не довів цього, не надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і зводяться лише до власної інтерпретації скаржником норм Закону №922-VIII.

Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Відповідно до ст.139 КАС України підстави для нового розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року у справі № 380/11427/22 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя Л. П. Іщук судді Н. М. Судова-Хомюк Т. І. Шинкар Повне судове рішення складено 18 квітня 2023 року