Постанова

від 12.04.2023 по справі 380/16588/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 квітня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/16588/22 пров. № А/857/2272/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого суддіОбрізко І.М.,

суддівІщук Л.П., Шинкар Т.І.,

за участю секретаря судового засіданняХабазні Ю.Є.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у місті Львові апеляційну скаргу Регіональної філії "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 року, прийняте суддею Сакалошем В.М. о 12 годині 33 хвилині у м. Львові, повний текст складено 18.01.2023 року у справі за позовом Регіональної філії "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, товариство з обмеженою відповідальністю "Еней -Пласт" про визнання протиправним та скасування висновку,-

встановив:

Регіональна філія "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" (надалі-позивач) звернулася з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби (надалі-відповідач) про визнання протиправним та скасування Висновку оприлюдненого в електронній системі закупівель "Prozorro" 03.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-16-004020- с.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 відмовлено у задоволенні позову.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що оскільки перелік формальних помилок, наведений замовником у тендерній документації суперечить Переліку формальних помилок, затвердженому наказом № 710, містить приклади формальних помилок, а вимоги п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VІІІ містять імперативну норму щодо того, що приклади формальних (несуттєвих) помилок у тендерній документації мають повністю відповідати (дублювати) приписи Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 №710, то зазначення у Висновку цього порушення є обґрунтованим.

На позивача покладено конкретизований обов`язок вчинити дії, який має реальний законодавчий механізм виконання.

Органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства про закупівлі та у разі виявлення порушень законодавства пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

Отже, у відповідача наявне право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов`язкова до виконання в частині усунення допущених порушень законодавства, в тому числі і вимогу щодо розірвання укладених внаслідок публічних торгів договорів.

Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Регіональна філія "Одеська залізниця" АТ "Українська залізниця" подала апеляційну скаргу. Вважає, що судом першої інстанції ухвалено рішення із неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, та неправильним застосуванням норм матеріального права.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що з приводу виявлених відповідачем порушень ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" у спірному висновку від 03.11.2022 по процедурі закупівлі №UA-2021-12-16-004020-с, судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не наведено жодних мотивів, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про їх обґрунтованість, всупереч вимог п. 2, 3, 5, 6, 7 ч. 4 ст. 246 КАС України.

Суд в оскаржуваному рішенні не прийняв до уваги та не дослідив той факт, що відповідач у своєму Висновку не вказує, в чому саме виявилось порушення замовником п.19 ч.2 ст.22 Закону, які відомості не були відображені, тощо, всупереч положень ст. 77, п. 3, 4 ст. 90 та п. 3 ст. 242 КАС України.

Судом першої інстанції не було прийнято до уваги, що Законом України "Про публічні закупівлі", зокрема ст. 22, не визначено прямої вказівки на обов`язковість включення до тендерної документації точного Переліку формальних помилок, затвердженого наказом №710.

Інформацію по пунктах 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини 1 статті 17 "Про публічні закупівлі" замовник буде перевіряти самостійно у відкритих реєстрах.

Наведені обставини були детально відображені у адміністративному позові із відповідними роздруківками знімків екрану на підтвердження самостійної перевірки замовником інформації, наданої переможцем торгів, що було залишено поза увагою судом першої інстанції, всупереч змісту п. 3, 4 ст. 90 та п. 3 ст. 242 КАС України.

Договір поставки, укладений шляхом домовленостей двох сторін (АТ "Укрзалізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" АТ "Укрзалізниця" та ТОВ "Еней-Пласт").

Держаудитслужба не є стороною договору поставки №ОД/НХ-22-1ОНЮ від 08.02.2022, прав та обов`язків у цих господарських відносинах не має, між тим, зобов`язало позивача розірвати договір між двома суб`єктами господарської діяльності.

Абзац 7 ч. 1 ст. 6, ч. 5 ст. 19 та ст. 23 ГК України забороняють незаконне втручання органів державної влади, їх посадових осіб у господарські відносини, у господарську діяльність суб`єктів господарювання.

Просить скасувати рішення суду та прийняти постанову, якою задовольнити позов.

Західний офіс Держаудитслужби у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що на порушення вимог пункту 19 частини другої статті 22 Закону тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, про що сам апелянт зазначає в абз. 1 ст.5 апеляційної скарги.

Проведеним моніторингом встановлено, що в недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону, переможцем тендеру ТОВ "Еней-Пласт" не надано замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2,3 та 8 частини першої статті 17 Закону про закупівлі.

Звертає увагу на те, що частиною сьомою статті 33 "Про публічні закупівлі" безальтернативно передбачено дії, які має та повинен вчинити замовник у випадку ненадання відповідних документів (передбачених ст. 17 Закону) переможцем - відхилити тендерну пропозицію та визначити іншого переможця.

Однак апелянтом дії - відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Еней-Пласт" вчинено не було, натомість укладено з вказаним переможцем договір про надання послуг від 08.02.2022 №ОД/НХ-22-10НЮ.

Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

ТОВ "Еней-Пласт" подало письмові пояснення щодо апеляційної скарги, де зазначено, що на виконання Додатку № 5 до тендерної документації замовника ТОВ у визначений строк оприлюднив у електронній системі закупівель документи, що передбачені пунктами 5, 6, 12, 13 частини 1 та частини 2 статті 17 ЗУ "Про публічні закупівлі". Вся інша інформація була отримана замовником торгів з відкритих офіційних державних реєстрів.

Звертає увагу на те, що в апеляційній скарзі та позові слушно зауважено з посиланням на п. 3 ч. 1 ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі", що спосіб надання документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, визначається виключно у тендерній документації. То ж дотримання переможцем торгів умов тендерної документації спростовує висновок Західного офісу Держаудитслужби про порушення вимог ч. 7 статті 33 "Про публічні закупівлі".

Щодо розірвання укладеного між АТ "Укрзалізниця" та ТОВ "Еней- Пласт" договору зауважує, що розірвати можна лише договір, який діє.

Відтак, просить рішення скасувати та прийняти постанову, якою задовольнити позов.

Західний офіс Держаудитслужби подав відповідь на письмові пояснення третьої особи, де звернув увагу, що остання жодним чином не пояснює, чому нею не було дотримано імперативну вимогу ч.6 ст.17 Закону України "Про публічні закупівлі" і не надано документів, надання яких безальтернативно вимагається даною нормою, навіть якщо їх надання не вимагається тендерною документацією.

Зазначає, що третя особа стверджує, що "вся інша інформація була отримана замовником торгів з відкритих офіційних державних реєстрів". Проте, незрозуміло, на якій підставі зроблено висновок про здійснення замовником перевірки відповідних відомостей, адже будь- які підтвердження здійснення ним такої перевірки у матеріалах справи відсутні.

Третьою особою до письмових пояснень долучено Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ "Еней-Пласт" станом на 10.03.2023.

Проте, даний Витяг стосується відомостей, що актуальні вже після проведення процедури закупівлі, але жодним чином не свідчить про те, що вони були аналогічними під час її проведення.

В судове засідання для розгляду апеляційної скарги учасники справи не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, а тому відповідно до ч.4 ст.229, ст.313 КАС України апеляційний суд ухвалив розгляд апеляційної скарги здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Колегія суддів заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, приходить до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є, зокрема, неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Розглядаючи спір, судова колегія вважає, що місцевий суд не в повній мірі дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази.

Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що 16.12.2021 AT "Укрзалізниця" в особі регіональної філії "Одеська залізниця" було оголошено відкриті торги на закупівлю кабельно-провідникової продукції Код ДК 021:2015 - 44320000-9 Кабелі та супутня продукція, №UA-2021-12-16-004020-c.

На підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 25.10.2022 №314 відповідачем було проведено моніторинг зазначеної закупівлі.

За результатом моніторингу 03.11.2022 в електронній системі закупівель "Prozorro" по процедурі №UA-2021-12-16-004020-c, на виконання вимог ч. 6, 7 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" оприлюднено Висновок про результати моніторингу.

Відповідно оскаржуваного Висновку від 03.11.2022 виявлені наступні порушення:

- тендерна документація складена не у відповідності до вимог закону (в порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону тендерна документація замовника не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій);

- під час визначення переможця торгів, ТОВ "Еней-Пласт", та укладення з ним договору встановлено порушення вимог ч. 7 ст. 33 Закону України "Про публічні закупівлі" {Переможець не надав Замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п. 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі").

Управлінням Західного офісу Держаудитслужби зобов`язано замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом письмового звернення до ТОВ "Еней-Пласт" щодо розірвання договору №ОД/НХ-22-10НЮ від 08.02.2022.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлюєЗакон № 922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами частини шостоїстатті 8 Закону № 922-VIIIпередбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У частині десятійстатті 8 Закону № 922-VIIIзакріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

При цьому частиною четвертою статті 8 № 922-VIII обумовлено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

У частині десятійстатті 8 Закону № 922-VIIIзакріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частиною другоюстатті 21 Закону № 922-VIIIпередбачено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно достатті 16 цього Закону, підстави, встановленістаттею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленимстаттею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленимстаттею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертоюстатті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Частиною шостоюстатті 17 Закону № 922-VIIIвизначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Згідно з частиною сьомоюстатті 33 Закону № 922-VIIIу разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установленихстаттею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Положеннями пункту 19 частини другоїстатті 22 Закону № 922-VIIIвстановлено, що у тендерній документаціїзазначаєтьсяопис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Отже першочерговим у цій справі постає питання чи вказано замовником у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок.

Варто зазначити, що Міністерством розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України відповідно до пункту 11 частини першоїстатті 9 Закону № 922-VIIIвидано наказвід 15 квітня 2020 № 710, яким затверджено Перелік формальних помилок.

Наведене свідчить, що законодавець передбачив перелік формальних помилок, в якому містяться їх приклади, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.

Своєю чергою у пункті 1 Розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації замовника, яка міститься в матеріалах справи, вказано, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції та її відповідність, зокрема вимогам Додатків до тендерної документації, а саме - технічні помилки та описки. Приклади формальних помилок відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 № 710. 1. Інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі). 2. Помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі. 3. Невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації. 4. Окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання). 5. У складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації. 6. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис. 7. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера. 8. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа. 9. Подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо). 10. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані). 11. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною. 12. Подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

З наведеного висновується, що замовник у тендерній документації описав та повністю зазначив увесь перелік формальних (несуттєвих) помилок, який, насамперед, передбачений відповідним наказом Уповноваженого органу, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Таким чином висновок суду стосовно того, що у наказі Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 № 710 міститься перелік формальних помилок, а не їх приклади, є помилковим, оскільки затверджений Перелік формальних помилок сам по собі і містить приклади цих помилок, як-от уживання великої літери, написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс, невірна назва документа, тощо.

При цьому в силу пункту 11 частини першоїстатті 9 Закону № 922-VIIIоднією із основних функцій Уповноваженого органу є саме розроблення та затвердження переліку формальних помилок.

Таким чином цілком очевидно, що замовник виконав у повному обсязі приписи пункту 19 частини другоїстатті 22 Закону № 922-VIII, що, насамперед, свідчить про протиправність оскаржуваного Висновку контролюючого органу в цій частині.

Колегія суддів звертає увагу на те, що Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України як Уповноважений орган, який забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, відповідно до абзацу четвертого частини третьоїстатті 17 Закону № 922-VIIщороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, повідомляючи на веб-порталі Уповноваженого органу.

Наведене свідчить, що замовник має можливість самостійно перевіряти інформацію, що міститься у відкритому реєстрі.

Вказане кореспондується з частиною п`ятоюстатті 17 Закону № 922-VII, в якій вказано, що замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України "Про доступ до публічної інформації"та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.

При цьому в силу частини четвертоїстатті 22 Закону № 922-VIIтендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно ізЗаконом України "Про доступ до публічної інформації"та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що є у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Аналогічна правова позиція міститься у постановах Верховного Суду від 28 липня 2021 та від 04 листопада 2021 у справах № 380/257/20 та № 620/6134/20 відповідно.

Так, пункт 2 частини першоїстатті 17 Закону № 922-VIIIпередбачає відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.

Натомість згідно з листом Мінекономрозвитку від 20 березня 2018 № 3304-04/14048-06 вказаний реєстр є відкритим та знаходиться за посиланням:://corruptinfo.nazk.gov.ua, а тому вказані відомості цілком очевидно замовник має можливість перевірити самостійно.

Пункт 3 частини першоїстатті 17 Закону № 922-VIIIпередбачає необхідність зазначення відомостей про службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Як і в попередньому пункті, Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення є відкритим, а тому вказану інформацію замовник має можливість перевіряти у вищезазначеному реєстрі самостійно.

Пункт 8 частини першоїстатті 17 Закону № 922-VIIIпередбачає відомості щодо учасника визнаного у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно якого відкрита ліквідаційна процедура.

Водночас Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство з вказаною інформацією є також відкритим, а відтак замовник вказану інформацію має можливість перевірити за посиланням:https://kap.minjust.gov.ua.

Слід зауважити, що Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство в період дії правового режиму воєнного стану не працює. З 21 червня 2022 у зв`язку з відсутністю доступу до онлайн сервісу з надання інформаційних довідок з цього реєстру, відомості з Єдиного реєстру підприємств можна отримати у формі інформаційного листа відповідно донаказу Міністерства юстиції України від 16 червня 2022 № 2513/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 червня 2022 за № 675/38011, опублікованого в Офіційному віснику України 21 червня 2022 № 48, яким внесено зміни до Положення про Єдиний реєстр підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство, затвердженогонаказом Міністерства юстиції України від 15 вересня 2011 № 3018/5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 19 вересня 2011 за № 1106/19844.

Зокрема, відповідно до встановленого наведеним наказом порядку, надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційних листів здійснюється за відповідним запитом (письмовим або електронним) у разі обмеження в установлених законодавством випадках доступу до вебсайту, на якому подається електронний запит на отримання скороченої чи повної інформаційної довідки, або наявності протягом більше як однієї доби технічних проблем із доступом до такого офіційного вебсайту.

Запит про надання відомостей з Єдиного реєстру підприємств у формі інформаційного листа надсилається до відповідного міжрегіонального управління Міністерства юстиції України за місцезнаходженням суб`єкта, щодо якого запитується інформація, або до Міністерства юстиції України - у разі необхідності в оперативному отриманні відомостей щодо суб`єктів, які зареєстровані в областях, віднесених до сфери повноважень різних міжрегіональних управлінь Міністерства юстиції України.

У даній справі процедура закупівлі №иА-2021-12-16-004020-с була оголошена 16.12.2021, тобто у період до введення воєнного стану в країні, 24.02.2022, отже замовник мав можливість скористатись реєстрами, доступ до яких був вільний та самостійно перевірити інформацію на підтвердження відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 ч. 1 ст. 17 Закону № 922-VIII, про що було надано роздруківки зображення екрану у позовній заяві, відповідно ч. 1 ст. 77 КАС України.

Відтак, враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що Висновок Західного офісу Держаудитслужби, оприлюднений в електронній системі закупівель "Prozorro" 03.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі, інформація щодо якої оприлюднена в електронній системі закупівель "Prozorro" за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-16-004020- с в цілому є неправомірним.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 23 березня 2023 у справі №380/21292/21.

З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції ґрунтуються на не в повній мірі правильному застосуванні норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, а тому рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового про задоволення позовних вимог.

Апеляційний суд не здійснює розподілу судових витрат в силу вимог ст.139 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись ст.ст. 243, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу Регіональної філії "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 12 січня 2023 року у справі №380/16588/22 скасувати та прийняти постанову, якою позов Регіональної філії "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок Західного офісу Держаудитслужби, оприлюднений в електронній системі закупівель "Prozorro" 03.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі, інформація щодо якої оприлюднена в електронній системі закупівель "Prozorro" за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-16-004020- с.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби (ЄДРПОУ: 40479801) на користь Регіональної філії "Одеська залізниця" акціонерного товариства "Українська залізниця" (ЄДРПОУ: 40081200) сплачений судовий збір у розмірі 6202 (шість тисяч двісті двадцять дві) грн. 50 коп.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя І. М. Обрізко судді Л. П. Іщук Т. І. Шинкар Повне судове рішення складено 19.04.2023.