Рішення

від 17.04.2023 по справі 380/14442/22

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2023 року

справа №380/14442/22

провадження № П/380/14553/22

м.Львів

Львівський окружний адміністративний суд, головуючий суддя Гавдик З.В., секретар судового засідання Раєнко О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу № 380/14442/22 за позовом Ліцею «Сихівський» Львівської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про визнання протиправним і скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач Ліцей «Сихівський» Львівської міської ради звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вищевказаним адміністративним позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-009015-b, проведеної Ліцеєм «Сихівський» Львівської міської ради за процедурою відкриті торги на закупівлю закупівлю послуг «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами моніторингу 28.09.2022 року Північно-східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу цієї процедури закупівлі.

Відповідачем встановлено, що тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону, оскільки позивачем у додатку 1 до Тендерної документації «Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень, Технічна специфікація (завдання), місце та обсяг надання послуг їдалень» у розділі «Вимоги щодо надання послуг їдалень» вимагалося надання замовнику послуги, якість якої повинна відповідати нормативним документам, які втратили чинність, а саме: вимогам спільного наказу Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України №242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах» та вимогам Закону України «Про дитяче харчування» від 14.09.2006 № 142-V, а також встановлено, що учасником ФО-П ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надано договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти від 01.03.2021 №45, укладений з Ліцеєм №45 Львівської міської ради, не в повному обсязі, а саме відсутні додаткові угоди від 29.12.2021 №8, від 19.01.2022 №9 та від 25.01.2022 № 10, які є невід`ємною частиною договору, що не відповідає вимогам пункту 3.2. Додатку 3 до тендерної документації.

Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає, що висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.09.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-009015-b є необґрунтований, зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму з боку органу державного фінансового контролю, сам висновок не відповідає критеріям визначеності та чіткості.

Позивач заперечує висновок в частині встановлення порушення вимог абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та підтверджує те, що під час оголошення та проведення закупівлі послуг з організації шкільного харчування заклад загальної середньої освіти керувався виключно вимогами Постанови Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 № 305 «Про затвердження норм та Порядку організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку» (далі Постанова № 305), що зазначено в абзаці 1 Додатку 1 до тендерної документації «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ (ЗАВДАННЯ)».

Чотиритижневі примірні меню «Для харчування учнів в осінній період» та «Для харчування учнів у зимово-весняний період» (Додаток 6 до тендерної документації «МЕНЮ») складені на виконання та у відповідності до вимог Постанови № 305. Крім того, у Додатку 6 до тендерної документації вказано, що факт подання тендерної пропозиції вважається безумовною згодою учасника з поданим у цьому додатку меню. Отже, учасник-переможець, під час подання тендерної пропозиції, керувався виключно вимогами Постанови № 305.

Лише внаслідок технічної описки в додатку 1 до тендерної документації Замовника міститься посилання на спільний наказ Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України №242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах» та Закон України «Про дитяче харчування» від 14.09.2006 № 142-V. Допущена замовником технічна помилка не впливала на зміст тендерних пропозицій учасників, не вплинула на саму процедуру закупівлі та її результат.

Позивач також заперечує спірний Висновок в частині порушення замовником абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки учасником ФО-П ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надано Довідку про досвід виконання аналогічних договорів №3 від 07.02.2022, Договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти №45/02 від 25.02.2020, укладений з ліцеєм №45 Львівської міської ради, договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти №45 від 01.03.2021, укладений з Ліцеєм №45 Львівської міської ради, лист-відгук № 34 від 04.02.2022 про роботу шкільної їдальні до угоди №45 від 01.03.2021, наданий ліцеєм №45 ЛМР, та лист-відгук №33 від 04.02.2022 про роботу шкільної їдальні до угоди №45/02 від 25.02.2020, наданий ліцеєм №45 ЛМР.

Подання додаткових угод до аналогічних договорів не обумовлювалося тендерною документацією, відсутність у пропозиції учасника додаткових угод від 29.12.2021 №8, від 19.01.2022 №9 та від 25.01.2022 № 10 не суперечить вимогам пункту 3.2. Додатку 3 до тендерної документації. На думку позивача учасником ФО-П ОСОБА_1 подано всі документи на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника ФО-П ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

Позивач висловив заперечення щодо викладеного у висновку зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Чинним законодавством не передбачено такої підстави для розірвання договору, як вимога органу державного фінансового контролю про вчинення таких дій, таке зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів, що встановлені Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України, і така підставі також відсутня у Договорі про закупівлю №1 від 07.03.2022 року.

Зазначення органом державного фінансового контролю у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель» без конкретизації, яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.

Позивач також зазначає, що Верховний Суд, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі № 400/4458/19, від 31.08.2021 у справі № 580/2373/19 де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

В той же час, наведені у висновку відповідача порушення не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Відповідачем у висновку не наведено негативних наслідків для державних коштів та коштів місцевого бюджету при здійсненні вказаної закупівлі, що дає підстави стверджувати про обрання позивачем найбільш економічно вигідної пропозиції.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала, надала суду додаткові пояснення та докази, просила позов задоволити повністю.

Відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив з підстав, що Позивач звертаючись з позовною заявою до суду не довів порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку Відповідача внаслідок прийняття оскаржуваного висновку. Відповідна правова позиція також викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.

За результатами відповідного моніторингу складено та оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу висновок про результати моніторингу закупівлі, яким встановлено, що Замовником у додатку 1 до Тендерної документації «Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень, Технічна специфікація (завдання), місце та обсяг надання послуг їдалень» у розділі «Вимоги щодо надання послуг їдалень» вимагалося надання замовнику послуги, якість якої повинна відповідати нормативним документам, які втратили чинність, а саме: вимогам спільного наказу Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України №242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах» та вимогам Закону України «Про дитяче харчування» від 14.09.2006 № 142-V.

Чинність даних законодавчих актів скасовано на підставі Закону України від 21.10.2021 №1822-IX та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 15.09.2021 № 1950/990. На думку відповідача з цих підстав, тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник у складі тендерної пропозиції на вимогу пункту 3.2. Додатку 3 до тендерної документації в якості документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), повинен надати копії аналогічних договорів, інформація по яких відображена в довідці.

Невід`ємна частина договору - це не тільки додатки, специфікації та інші документи, без яких сам договір є неповним. До таких можна і потрібно віднести ще й додаткові угоди, які укладаються сторонами. Невід`ємна частина будь-якого договору завжди повинна бути при основному документі. Договір без неї вже є неповноцінним і несе ризик визнання його недійсним в певних випадках.

Укладання додаткової угоди до договору з підстави, яка не передбачена в цій частині автоматично стає неправомірним внесенням змін до істотних умов договору. Додаткові угоди до договору, як і сам договір про закупівлю, мають відповідати проєкту договору в тендерній документації та укладатися відповідно до норм Цивільного кодексу України ( ст. 651) та Господарського кодексу України ( ст. 188 ).

Проте, учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надано договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти від 01.03.2021 №45, укладений з Ліцеєм №45 Львівської міської ради, не в повному обсязі, а саме відсутні додаткові угоди від 29.12.2021№8, від 19.01.2022 №9 та від 25.01.2022№ 10, які є невід`ємною частиною договору, що не відповідає вимогам пункту 3.2. Додатку 3 до тендерної документації.

Отже, учасник ФОП ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційному критерію щодо документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів).

Однак, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФО-П ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір.

Відповідно до частини п`ятої статті 8 Закону протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Представник відповідача в судовому засідання позовні вимоги заперечив, надав суду додаткові пояснення, просив суд в задоволені позову відмовити повністю.

Третя особа ФО-П ОСОБА_1 позовні вимоги підтримала, про що подала відповідні пояснення, в яких просила позовні вимоги задоволити повністю з підстав зазначених в позовній заяві позивача.

Позивач чи Представник третьої особи в судове засідання, надала суду додаткові пояснення та докази, просила позов задоволити повністю.

Згідно п. 3 ч. 3 ст. 246 КАС України, суд зазначає, що ухвалою судді від 01.11.2022 року відкрито загальне позовне провадження в адміністративній справі. Ухвалою суду від 15.03.2023 року закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

Судом встановлені наступні обставини:

28.09.2022 року відповідачем складно висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2022-01-21-009015-b, яким встановлено, що:

«За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що Замовником у додатку 1 до Тендерної документації «Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень, Технічна специфікація (завдання), місце та обсяг надання послуг їдалень» у розділі «Вимоги щодо надання послуг їдалень» вимагалося надання замовнику послуги, якість якої повинна відповідати нормативним документам, які втратили чинність, а саме: вимогам спільного наказу Міністерства охорони здоров`я України, Міністерства освіти і науки України №242/329 від 01.06.2005 «Про порядок організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах» та вимогам Закону України «Про дитяче харчування» від 14.09.2006 № 142-V. Чинність даних законодавчих актів скасовано на підставі Закону України від 21.10.2021 №1822-IX та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 15.09.2021 № 1950/990.

Таким чином, тендерна документація Замовника складена з порушенням вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що учасник у складі тендерної пропозиції на вимогу пункту 3.2. Додатку 3 до тендерної документації в якості документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), повинен надати копії аналогічних договорів, інформація по яких відображена в довідці.

Проте, учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надано договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти від 01.03.2021 №45, укладений з Ліцеєм №45 Львівської міської ради, не в повному обсязі, а саме відсутні додаткові угоди від 29.12.2021№8, від 19.01.2022 №9 та від 25.01.2022№ 10, які є невід`ємною частиною договору, що не відповідає вимогам пункту 3.2. Додатку 3 до тендерної документації.

Отже, учасник ФОП ОСОБА_1 не відповідає кваліфікаційному критерію щодо документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів).

Однак, на порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір.

…

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивний та упереджений розгляд тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Південно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Зміст спірних правовідносин полягає в тому, що позивач вважає спірні висновки протиправним та таким, що не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам законодавства.

Судом враховуються аргументи наведені позивачем про протиправність спірних висновків з наступних встановлених підстав згідно встановлених судом обставин та вимог законодавства:

Згідно із абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно із абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 цього ж Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Таким чином, суть спору полягає в тому, що на думку відповідача, позивач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію третьої особи, оскільки така тендерна пропозиція не відповідала тендерна документація позивача, яка містила іншу інформацію, яку позивач включив до тендерної документації, з чим по суті не згідні позивач та третя особа.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Надаючи правову оцінку спірним висновкам суд зазначає, що зазначенням замовником у додатку 1 до Тендерної документації «Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень, Технічна специфікація (завдання), місце та обсяг надання послуг їдалень» у розділі «Вимоги щодо надання послуг їдалень» вимагалося надання замовнику послуги, якість якої повинна відповідати нормативним документам, які втратили чинність, по суті є технічною опискою.

Відповідач по суті не спростував, що тендерна документація містить посилання на інші нормативні акти чинні в сфері взаємовідносин, зокрема Постанову Кабінету Міністрів України від 24.03.2021 № 305 «Про затвердження норм та Порядок організації харчування у закладах освіти та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку», Порядок надання послуг з харчування дітей у дошкільних, учнів у загальноосвітніх навчальних закладах, операції з надання яких звільняються від обкладення податком на додану вартість, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України № 116 від 02.02.2011, Закон України «Про основні принципи та вимоги до безпечності та якості харчових продуктів» від 23.12.1997 № 771/97-ВР, Наказ Міністерства охорони здоров`я України від 23.07.2002 № 280 «Щодо організації проведення обов`язкових профілактичних медичних оглядів працівників окремих професій, виробництв і організацій, діяльність яких пов`язана з обслуговуванням населення і може призвести до поширення інфекційних хвороб».

Судом враховується позиція позивача про те, що допущена замовником технічна помилка не впливала на зміст тендерних пропозицій учасників, не вплинула на саму процедуру закупівлі та її результат, вказане такої не спростовано і відповідачем.

В частині, що учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надано договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти від 01.03.2021 №45, укладений з Ліцеєм №45 Львівської міської ради, не в повному обсязі, а саме відсутність додаткових угод від 29.12.2021 №8, від 19.01.2022 №9 та від 25.01.2022 №10, які є невід`ємною частиною договору, судом враховується наступне.

Згідно із ч. 1 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно із ч. 2 ст. 16 цього ж Закону, Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 3 Додатку 3 Тендерної документації визначено, що учасники в складі тендерної пропозиції документально підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів наступними інформацією та документами:

- Довідка за підписом керівника або особи уповноваженої учасником на підписання тендерної пропозиції, що містить інформацію про досвід виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), згідно поданої форми (п.3.1);

- В якості документального підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), учасник в складі тендерної пропозиції подає наступні документи:

- скан- копії аналогічних договорів, інформація по яких відображена в довідці;

- скан-копії листів- відгуків від замовників, що видані у поточному році, за наданими аналогічними договорами, у яких обов`язково має бути зазначено реквізити договорів (номер та дата укладання), сума договору, інформація про повне виконання договору, а також інформація про якiсть наданих послуг, відсутність з боку замовника претензій або судових позовів щодо невиконання або неналежного виконання умов договору.

Відповідачем не спростовано, що Учасником ФО-П ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надано Довідку про досвід виконання аналогічних договорів №3 від 07.02.2022, Договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти №45/02 від 25.02.2020, укладений з ліцеєм №45 Львівської міської ради, Договір про закупівлю послуг їдалень за державні кошти №45 від 01.03.2021, укладений з Ліцеєм №45 Львівської міської ради, лист-відгук №34 від 04.02.2022 про роботу шкільної їдальні до угоди №45 від 01.03.2021, наданий ліцеєм №45 ЛМР, та лист-відгук №33 від 04.02.2022 про роботу шкільної їдальні до угоди №45/02 від 25.02.2020 наданий ліцеєм №45 ЛМР.

Судом враховуються аргументи позивача про те, що подання додаткових угод до аналогічних договорів не обумовлювалося тендерною документацією, крім цього відсутність у пропозиції учасника додаткових угод від 29.12.2021 №8, від 19.01.2022 №9 та від 25.01.2022 № 10 не суперечить вимогам пункту 3.2. Додатку 3 до тендерної документації. Учасником ФО-П ОСОБА_1 подано достатньо документів на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного (аналогічних) договору (договорів), які вимагались тендерною документацією, у замовника не було підстав відхиляти тендерну пропозицію учасника ФО-П ОСОБА_1 як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.

Крім цього відповідачем не обґрунтовано те, що неподання учасником ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції лише згаданих додаткових угод від 29.12.2021 № 8, від 19.01.2022 № 9 та від 25.01.2022 № 10, має відповідні юридичні наслідки із врахуванням того, що переможцем процедури закупівлі, є - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною (п. 18 ч. 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Також суд зазначає про те, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

Спірні висновки відповідача не містять аналізу зазначених в них обставин, їх врахування чи відхилення (із зазначенням причини). Наведене дає підстави для висновку, що оскаржувані висновки відповідача не відповідають принципу обґрунтованості та всебічності.

На думку суду спірні висновки є непропорційним у співвідношенні із виявленими порушеннями та необґрунтованими, зокрема, без надання оцінки наведеним вище обставинам, що у свою чергу може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Також суд враховує положення Висновку N 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

При цьому, зазначений Висновок також акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (заява N 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (заява N 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (заява N 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

З цих же по суті підстав, судом не враховуються заперечення відповідача.

Відповідно позовні вимоги позивача підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 19-21, 72-77, 242-246, 255, 262-263, 293, 295, підп.15.5 п.15 Перехідних положень КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов Ліцею «Сихівський» Львівської міської ради (79070, м. Львів, вул. Гн. Хоткевича, 48, ЄДРПОУ 22335988) до Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, Харківська обл., м. Харків, м. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов., ЄДРПОУ 40478572), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) про визнання протиправним і скасування висновку, - задоволити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби від 28.09.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-21-009015-b, проведеної Ліцеєм «Сихівський» Львівської міської ради за процедурою відкриті торги на закупівлю послуг «Послуги з організації шкільного харчування» ДК 021:2015 55510000-8 Послуги їдалень.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби (61022, Харківська обл., м. Харків, м. Свободи, 5, Держпром, 4 під., 10 пов., ЄДРПОУ 40478572) на користь Ліцею «Сихівський» Львівської міської ради (79070, м. Львів, вул. Гн. Хоткевича, 48, ЄДРПОУ 22335988) 2481,00 грн. сплаченого судового збору.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене за правилами, встановленими ст. ст. 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України відповідно, з урахуванням положень підп.15.5 п.15 розд. VII Перехідні положення цього Кодексу.

Рішення складено у повному обсязі 20.04.2023 року.

Суддя Гавдик З.В.