Постанова

від 21.04.2023 по справі 440/71/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2023 р. Справа № 440/71/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Перцової Т.С.,

Суддів: Русанової В.Б. , Жигилія С.П. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.06.2022, головуючий суддя І інстанції: І.С. Шевяков, м. Полтава, повний текст складено 06.06.22 по справі № 440/71/22

за позовом Департаменту будівництва, містобудування і архітектури та житлово-комунального господарства Полтавської обласної державної адміністрації

до Північного офісу Держаудитслужби ТОВ "Емпайр Буд Індастрі"

про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ

Департамент будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (далі - позивач, Департамент, замовник) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Північного офісу Держаудитслужби (далі - контролюючий орган, Держаудитслужба, відповідач), третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Емпайр Буд Індастрі" (далі ТОВ "Емпайр Буд Індастрі", третя особа, учасник), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби щодо проведення моніторингу закупівлі від 16.12.2021 № UA-2021-10-12-013279-b.

В обґрунтування позову послався на правомірність визначення переможцем торгів ТОВ "Емпайр Буд Індастрі", як такого, що відповідає всім вимогам тендерної документації, у зв`язку з чим вважає необґрунтованим та протиправним висновок Держаудитслужби від 16.12.2021, адже викладені в ньому твердження щодо порушення вимог ч. 3 ст. 12, п. 1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є такими, що не відповідають дійсним обставинам справи та не ґрунтуются на приписах чинних нормативно-правових актів. Крім того вказує, що визначений в оскаржуваному висновку спосіб усунення виявлених порушень завдасть шкоди майновим інтересам переможця процедури закупівлі та призведе до порушення принципу правової визначеності і свідчитиме про втручання органу державного фінансового контролю, як в права Департаменту, так і в права переможця, що також виключає правомірність такого висновку, як акту індивідуальної дії.

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 06.06.2022 по справі № 440/71/22 позов Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністрації (вул. Зигіна,1, м. Полтава, Полтавська область, 36000, код ЄДРПОУ 04013991) до Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053, код ЄДРПОУ 40479560), третя особа, що не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ТОВ "Емпайр Буд Індастрі"(вул. Солом`янська, 3, оф.6, м. Київ, 03110, код ЄДРПОУ 43163359), про визнання протиправним та скасування Висновку - задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано Висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 16.12.2021 № UA-2021-10-12-013279-b в частині виявленого порушення щодо підписання тендерної пропозиції удосконаленим цифровим підписом та в частині вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту будівництва, містобудування і архітектури Полтавської обласної державної адміністраціїсплачений судовий збір у розмірі 1135 (одна тисяча сто тридцять п`ять) грн 00 копійок.

Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не неправильне застосування норм матеріального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.06.2022 по справі № 440/714/22 у вказаній частині та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована незгодою з висновком суду першої інстанції щодо правомірності використання учасником ТОВ «Емпайр Буд Індастрі» під час підписання тендерної пропозиції удосконаленого електронного підпису та печатки, оскільки частиною 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації чітко передбачено, що пропозиції учасників подаються з урахуванням вимог Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги» шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису. Натомість на тендерну пропозицію учасником накладено незахищений електронний підпис та електронну печатку, що є порушенням вказаних вимог та, відповідно, в силу приписів ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі"є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Крім того, посилаючись на положення ч.7 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», вважає правомірним визначення у оскаржуваному висновку заходів щодо усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору, оскільки останній є результатом процедури закупівлі, яка в даному випадку була проведена із порушенням вимог ч. 11 ст. 29, ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивач, у відзиві на апеляційну скаргу відповідача, не погоджуючись з аргументами останнього, наполягає на правильності висновку суду першої інстанції щодо наявності в учасника законних підстав для використання під час подання тендерної пропозиції удосконаленого електронного підпису замість кваліфікованого, оскільки п. 1, пп. 1 п. 3 постанови Кабінету Міністрів України "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" від 03.03.2020 № 193 передбачено можливість використання удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів в рамках експериментального проекту до 5 березня 2022 року. Зауважує, що кваліфікований сертифікат ТОВ «Емпайр Буд Індастрі», виданий органом акредитованого центру сертифікації ключів КНЕДП ТОВ «Центр сертифікації ключів «Україна», підтверджує наявність в учасника права підписувати, зокрема, тендерні пропозиції, удосконаленим електронним підписом до 05.03.2023.

Також вважав правомірним висновок суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасування висновку відповідача в частині визначення ним способу усунення виявлених під час моніторингу процедури закупівлі порушень шляхом розірвання договору, оскільки таке зобов`язання суперечить критерію визначеному п. 1 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

Третя особа правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.

Відповідно до ч. 3 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Згідно з ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26.11.2021 № 683 "Про початок моніторингу закупівель", Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі робіт з будівництва каналізаційного колектору по вул. Маршала Бірюзова та по вул. Ковпака в м. Полтава вартістю 27 778 500 грну відповідності достатті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII (далі Закон №922-VIII).

Інформацію про вказану публічну закупівлю оприлюднено в інформаційно-телекомунікаційній системі Рrozorrо за номером: UA-2021-10-12-013279-b.

Підставою здійснення вказаного моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-УІІІ, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 12.10.2021 №356/Ш, протокол уповноваженої особи від 28.10.2021 № 389/Ш, реєстр отриманих тендернихпропозицій від 28.10.2021, протокол розкриття, тендерну пропозицію ТОВ "Емпайт Буд Індастрі", повідомлення про намір укласти договір від 28.10.2021, договір від 08.11.2021 №03-21/174, пояснення замовника від 03.12.2021 та від 07.12.2021.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено невідповідність тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації.

З посиланням на частину 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції", відповідно до якої пропозиції учасників подаються з урахуванням вимогЗакону України "Про електронні документи та електронний документообіг"та Закону України «Про електронні довірчі послуги"»шляхом накладання кваліфікованого електронного підпису (КЕП), зазначено, що під час перевірки КЕП переможця на веб-сайті центрального засвідчуваного органу за посиланням https://czo.goy.ua/verify встановлено, що переможцем було накладено незахищений електронний підпис на документи тендерної пропозиції та відсутність прізвища та ініціалів особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа).

В порушення частини 1 розділу III "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" згідно з тендерною документацією переможцем не виконано вимогу щодо накладення кваліфікованого електронного підпису (КЕП).

Крім того, відповідно до розділу 1 Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" до тендерної документації, замовник висуває вимогу про надання учасником підтвердження наявності чинних договорів оренди на весь строк виконання робіт, тобто до 31.12.2022.

Переможцем у складі пропозиції надано договір оренди від 18.10.2021 № О 2021/0235 (каток дорожній ІСВ УМ75Б (ІСВ1801670,, відповідно до пункту 2.1 якого зазначено, що строк користування орендарем майном визначається в додатку до договору та починає свій перебіг з моменту підписання сторонами акту приймання - передачі майна. Однак, в складі тендерної пропозиції переможця був відсутній додаток до договору та акт приймання - передачі майна зі строком користування майном, тобто переможцем не підтверджено оренду на весь строк виконання робіт, чим не дотримано вимог розділу 1 до Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально технічної бази та технологій" тендерної документації.

Крім цього, моніторингом встановлено, що учасники, відповідно до розділу 1 до Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" тендерної документації, на підтвердження наявності матеріально-технічної бази повинні надати договір оренди, який підтверджує право використання техніки.

Аналізом документів, розміщених на вебпорталі Уповноваженого органу, встановлено, що переможець надав договір оренди техніки (Автопідйомник ЗИЛ 157К), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 від 18.10.2021 б/н, який не містить нотаріального посвідчення.

Відповідно до частини першої статті 220 та частини 2 статті 799 Цивільного кодексу України, договір найму транспортного засобу за участю фізичної особи підлягає нотаріальному посвідченню, за відсутності останнього такий договір вважається нікчемним.

Таким чином, ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" не підтвердив право власності/ користування транспортним засобом, чим не дотримав вимоги розділу 1 Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" до тендерної документації.

За наслідками виявлених порушень відповідачем складено Висновок від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b, яким зобов`язано Департамент розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України.

Позивач, не погоджуючись із вказаним висновком відповідача, звернувся до суду з цим позовом про визнання його протиправним та скасування.

Задовольняючи позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 16.12.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-10-12-013279-b в частині виявленого порушення щодо підписання тендерної пропозиції ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" удосконаленим цифровим підписом, суд першої інстанції виходив з їх обгрунтованості, оскільки відповідно до приписів постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2020 №193 "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" учасники публічних закупівель до 31.12.2021 мали можливість підписувати свої пропозиції удосконаленими електронними підписами.

Також суд першої інстанції вважав протиправним та таким, що суперечить приписам п. 1 ч. 2 ст. 2 КАС України, обраний відповідачем спосіб усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору, з огляду на його нормативну необґрунтованість.

Разом з цим, суд першої інстанції відмовив у задоволенні вимог про визнання протиправним висновку відповідача від 16.12.2021 щодо встановлення порушень вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», які полягали у ненаданні доказів підтвердження оренди майна протягом всього строку виконання робіт та відсутності нотаріального посвідчення договору оренди техніки від 18.10.2021 б/н, укладеного з фізичною особою ОСОБА_1 , вчинення яких позивачем за висновком суду є доведеним, так як під час дослідження матеріалів справи судом не встановлено обставин, які б спростовували відсутність вказаних порушень.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційних скарг, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України (рішення переглядається в частині задоволення позовних вимог), колегія суддів зазначає наступне.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України,від 26.01.1993,№ 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі по тексту Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", від 25.12.2015 №922-VIII (далі по тексту Закон № 922-VIII) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначенням, наведеним у пункті 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII (в редакції, що діяла станом на час виникнення спірних правовідносин), моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно зі статтею 5 Закону № 922-VIII, публічні закупівлі ґрунтуються на принципах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії, ефективності та пропорційності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників та рівного ставлення до них, об`єктивному та неупередженому визначенню переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобіганні корупційним діям і зловживанням.

Статтею 8 Закону № 922-VIII регламентовано, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися в тому числі інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

На виконання вимог пункту 4 частини 9 статті 11 Закону № 922-VIII тендерний комітет Замовника повинен забезпечувати рівні умови для усіх учасників об`єктивний та чесний вибір переможця.

За нормами абзацу 19 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII переможець спрощеної закупівлі - учасник, пропозиція якого відповідає всім умовам, що визначені в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, вимогам до предмета закупівлі і визнана найбільш економічно вигідною та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю.

Пунктами 31, 32 частини 1статті 1 Закону № 922-VIIIпередбачено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених устатті 17цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Виходячи зі змісту частини 3 статті 12 Закону № 922-VIII під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України"Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги".

За приписами частини 5 статті 22 Закону № 922-VIII замовникам забороняється вимагати від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимогЗакону України"Про електронні довірчі послуги".

Павові та організаційні засади надання електронних довірчих послуг, у тому числі транскордонних, права та обов`язки суб`єктів правових відносин у сфері електронних довірчих послуг, порядок здійснення державного нагляду (контролю) за дотриманням вимог законодавства у сфері електронних довірчих послуг, а також правові та організаційні засади здійснення електронної ідентифікації визначає Закон України "Про електронні довірчі послуги" № 2155-VIII (далі Закону № 2155-VIII).

Так, відповідно допунктів 12 та 44 статті 1 Закону № 2155-VIII електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

05.03.2020 набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України "Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів" від 03.03.2020 № 193 (далі Постанова № 193), якою з метою забезпечення доступності електронних довірчих послуг Кабінет Міністрів України постановив погодитися з пропозицією Міністерства цифрової трансформації та Адміністрації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації стосовно реалізації експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів (далі - експериментальний проект).

Експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України Про електронні довірчі послуги щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року (п. 1 Постанови № 193).

Підпунктом 1 пункту 3 Постанови № 193 встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженимпунктом 2цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону;

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

З аналізу наведених норм слідує, що юридичні особи для здійснення, зокрема, електронної ідентифікації мають право використовувати в своїй діяльності удосконалені електронні підписи на кваліфікованому сертифікаті чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів в рамках експериментального проекту, що реалізується, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що однією з підстав для винесення оскаржуваного висновку слугувало встановлення відповідачем під час перевірки кваліфікованого електронного підпису учасника ТОВ «Емпайр Буд Індастрі» на веб-сайті центрального засвідчуваного органу (за посиланням https://czo.goy.ua/verify), накладення ним незахищеного електронного підпису на документи тендерної пропозиції, а також невідображення прізвища та ініціалів особи, уповноваженої на підписання тендерної пропозиції (власника ключа), що є порушенням частини 1 розділу III "Інструкції з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації.

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції з електронної системи публічних закупівель "ProZorro" (за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-12-013279-b) пунктом 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги» шляхом накладення на них кваліфікованого електроного підпису.

Як стверджує відповідач та не заперечує позивач, під час підписання тендерної пропозиції учасником ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" було використано удосконалений електронний підпис на кваліфікованому сертифікаті, а не кваліфікований електронний підпис, як того вимагала тендерна документація.

Разом з цим, як зазначено вище, юридичні особи до 05.03.2022 мали право використовувати в своїй діяльності удосконалені електронні підписи на кваліфікованому сертифікаті в рамках експериментального проекту, що з урахуванням періоду проведення процедури публічної закупівлі (12.10.2021 було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі, 08.11.2021 укладено договір про закупівлю) свідчить про відсутність з боку позивача порушень вказаних вимог тендерної документації та відповідно законів України «Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги».

На користь наведеного висновку суду свідчить також роз`яснення, розміщене на веб-сайті системи електронних закупівель "ProZorro" (за посиланням https://infobox.prozorro.org/articles/yakiy-elektronniy-pidpis-maye-naklasti-uchasnik-na-svoyu-propoziciyu), відповідно до якого замовник не повинен вимагати від учасника підписання тендерної пропозиції кваліфікованим електронним підписом, оскільки відповідно до абз. 2 п. 1 Постанови № 193 від 3 березня 2020 приватний бізнес має право використовувати в своїй діяльності удосконалені електронні підписи на кваліфікованому сертифікаті (УЕП) чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів в рамках пілотного проекту, що реалізується, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року. Тож вимагаючи підписати пропозицію саме КЕП замовник таким чином може зменшити конкуренцію на своєму тендері.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає за необхідне визнати протиправним висновок Північного офісу Держаудитслужби від 16.12.2021 у частині невідповідності тендерної пропозиції учасника ТОВ «Емпайр Буд Індастрі» вимогам ч. 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

Разом з цим, колегія суддів вважає хибним висновок суду першої інстанції щодо визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби від 16.12.2021 в частині зобов`язання позивача усунути виявлені під час моніторингу публічної закупівлі порушення шляхом розірвання договору, з огляду на наступне.

Так, відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку заповненняформи висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі Порядок № 552) у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно до частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922-VIII визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922-VIII , саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Таким чином, Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі»відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту спірного висновку від 16.12.2021, відповідач в п.3 останнього зазначив: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує розірвати договір з урахуванням вимог Цивільного та Господарського кодексів України, і протягом п`яти робочих днів з дня лприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення».

Колегія суддів звертає увагу, що оскаржуваним висновком відповідача від 16.12.2021 було встановлено декілька порушень вимог Закону № 922-VIII, зокрема положень пункту 1 частини 1 статті 31, які полягали у ненаданні переможцем доказів на підтвердження оренди майна протягом всього строку виконання робіт та відсутності нотаріального посвідчення договору оренди техніки від 18.10.2021 б/н, укладеного з фізичною особою ОСОБА_1 .

Зазначеному порушенню було надано оцінку судом першої інстанції та визнано його таким, що мало місце у спірних правовідносинах, що в свою чергу призвело до відмови у задоволенні позовних вимог в цій частині. Тому, враховуючи, що Департамент не оскаржив в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, що свідчить про фактичне визнання ним виявлених порушень, вказане рішення в цій частині набрало законної сили, а отже встановлені обставини відповідно до статті 78 КАС України не підлягають доказуванню.

Так, судом у рішенні Полтавського окружного адміністративного суду від 06.06.2022 у справі №440/71/22 встановлено, що в складі тендерної пропозиції переможця був відсутній додаток до договору та акт приймання - передачі майна зі строком користування майном, тобто переможцем не підтверджено оренду на весь строк виконання робіт, чим не дотримано вимог розділу 1 до Додатку 2 "Наявність обладнання, матеріально технічної бази та технологій" тендерної документації. За висновками суду, зазначене твердження відповідача не спростоване ані позивачем, ані матеріалами справи, а доводи позивача про те, що даний договір є безстроковим - не підтверджені документально.

Крім того, суд дійшов висновку, що позивачем не взято до уваги вимогизакону, а саме, що ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" подано у складі пропозиції договір від 18.10.2021 б/норенди техніки (Автопідйомник ЗИЛ 157К), укладений з фізичною особою ОСОБА_1 , який не може бути чинним протягом строків виконання робіт (надання послуг). Цей договір відповідно до рішення суду через відсутність нотаріального посвідчення є нікчемним, тобто недійсним з моменту його вчинення (з 18.10.2021) та таким, що не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16 цього Законута/або наявні підстави, встановлені частиною першоюстатті 17 цього Закону.

Суд апеляційної інстанції враховує, що ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність ТОВ "Емпайр Буд Індастрі" кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимогстатті 31 Закону №922-VIIIта укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Разом з цим, як встановлено судом першої інстанції позивач всупереч вказаної нормиЗакону не відхилив тендерну пропозиціюТОВ "Емпайр Буд Індастрі" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимст. 16 цього Закону.

Враховуючи відсутність апеляційної скарги позивача на рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, колегія суддів вважає, що доведене в судовому порядку порушення Департаментом вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII свідчить про наявність підстав у відповідача для зобов`язання позивача розірвати договір з метою усунення виявлених порушень.

Таким чином, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню, незалежно від того, що відповідачем не доведено допущення позивачем порушення в частині підписання тендерної пропозиції, оскільки наявність інших порушень, зокрема пункту 1 частини 1 статті 31 Закону №922-VIII, є достатніми для застосування такого способу усунення порушень.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає, що відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Наведене узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 24 січня 2023 року у справі №280/8475/20.

Суд першої інстанції, посилаючись в оскаржуваному рішенні на висновки Верховного Суду, сформовані у постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 11 червня 2020 року у справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі № 160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі № 160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі № 160/6501/19, в обгрунтування необхідності конкретизації відповідачем визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не звернув увагу, що судами у вказаних справах встановлено відсутність належного обґрунтування спірних висновків. У справі ж, що розглядається, чітко перераховано контролюючим органом встановлені порушення замовником законодавства в сфері публічних закупівель та зобов`язано розірвати договір про закупівлю.

З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 16.12.2021 в частині встановленого в ньому зобов`язання щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору.

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 317 КАС України неправильне застосування норм матеріального права є підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.06.2022 по справі № 440/71/22 підлягає скасуванню в частині задоволення позовних вимог про визнаня протиправним та скасування Висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b в частині вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору з прийняттям в цій частині постанови про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 317, 321,322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.06.2022 по справі № 440/71/22 в частині задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування Висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b в частині вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору скасувати.

Прийняти в цій частині постанову, якою у задоволенні позовних вимог про визнаня протиправним та скасування Висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 16.12.2021 №UA-2021-10-12-013279-b в частині вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору - відмовити.

В іншій частині задоволення позовних вимог рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 06.06.2022 по справі № 440/71/22 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя Т.С. Перцова Судді В.Б. Русанова С.П. Жигилій