Постанова

від 20.04.2023 по справі 340/3371/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

20 квітня 2023 року м.Дніпросправа № 340/3371/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Баранник Н.П.,

суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року у справі № 340/3371/22 (суддя Притула К.М., справа розглянута за правилами спрощеного провадження) за адміністративним позовом Новостародубської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів Петрівської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «БК-Південтрансмонтаж» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

ВСТАНОВИВ:

Новостародубська загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів Петрівської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області (далі - позивач) звернулася до суду з позовом про визнання протиправним та скасування висновку Північного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач) від 07.07.2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-01-000327-с на закупівлю робіт: ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 «Капітальний ремонт покрівлі Чечеліївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: Кіровоградська область, Петрівськии район, село Чечеліївка, вулиця Шкільна, 2» (код за ДК 021:2015: код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

В обґрунтування позову зазначалось, що 01.09.2021 позивачем було оприлюднено (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-01-000327-c) оголошення UA-2021-09-01-000327-c про відкриті торги на закупівлю робіт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт покрівлі Чечеліївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: Кіровоградська область, Петрівський район, село Чечеліївка, вулиця Шкільна, 2» (код за ДК 021:2015: код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація). Північним офісом Держаудитслужби, на підставі наказу Держаудитслужби № 166 від 14.06.2022 здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-09-01-000327-c. Та 07.07.2022 оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-01-000327-c з якими позивач не погоджується та вважає, що висновок відповідача є протиправним та підлягав скасуванню.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі, суд визнав протиправними та скасував оскаржений позивачем висновок відповідача.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу. В скарзі, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення спору, неналежну оцінку доказів, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення судом норм матеріального права, відповідач просить скасувати рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити.

В апеляційній скарзі посилається на порушення які зазначені в оскарженому висновку. Вказує, що при винесенні оскарженого висновку Північний офіс Держаудитслужби діяв з дотриманням норм чинного законодавства України.

Позивачем подано письмовий відзив на апеляційну скаргу відповідача. У відзиві позивач стверджує, що погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд повно встановив обставини справи та дав належну оцінку доказам, що подавалися обома сторонами. Просить відмовити у задоволенні скарги відповідача.

Третя особа своїм правом на подання до суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу не скористалася.

Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження у відповідності до приписів ст.311 КАС України.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 01.09.2021 Новостародубською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів Петрівської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області було оприлюднено (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-01-000327-c) оголошення UA-2021-09-01-000327-c про відкриті торги на закупівлю робіт: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт покрівлі Чечеліївської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів за адресою: Кіровоградська область, Петрівський район, село Чечеліївка, вулиця Шкільна, 2» (код за ДК 021:2015: код 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація).

В аукціоні прийняли участь два учасника, а саме: ТОВ «Октава-С» та ТОВ «БК-Південтрансмонтаж».

20 вересня 2021 року відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2021-09-01-000327-c, Позивачем визначено переможцем тендерну пропозицією ТОВ «БК-Південтрансмонтаж», надіслано повідомлення про намір укласти договір та укладений договір про закупівлю робіт за рахунок бюджетних коштів № 08/2021 від 08.11.2021 (а.с.65-74).

30 грудня 2021 року між Новостародобською загальноосвітньою школою І-ІІІ ступенів Петрівської селищної ради Олександрійського району Кіровоградської області та товариством з обмеженою відповідальністю «БК-Південтрансмонтаж» укладено додаткову угоду № 2 про внесення змін до Договору про закупівлю робіт № 08/2021 від 08.11.2021 (а.с.75).

На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 14.06.2022 № 166 «Про початок моніторингу закупівлі», Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг закупівлі Позивачем - ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Капітальний ремонт покрівлі Чечеліївської загальноосвітньої школи I-III ступенів за адресою: Кіровоградська область, Петрівський район, село Чечеліївка, вулиця Шкільна, 2» (код за ДК 021:2015: код 45453000-7 -Капітальний ремонт і реставрація). Джерело фінансування закупівлі: кошти місцевого бюджету, 3299000 UAH, 45453000-7, ДК021,1, роб.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесенні змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 01.09.2021 № 9 (далі - ТД), тендерні пропозиції ТОВ «Октава-С», ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» (далі - Переможець), протокол про продовження строку розгляду тендерних пропозиції від 24.09.2021 № 12, протоколи розгляду тендерних пропозицій від 13.10.2021 № 14 та від 21.10.2021 № 15, повідомлення про намір укласти договір від 21.10.2021, договір від 08.11.2021 № 08/2021, додаткову угоду від 30.12.2021 № 2, відповіді Замовника на запити органу державного фінансового контролю від 22.06.2022 та від 04.07.2022.

Відповідно до констатуючої частини висновку: «моніторингом встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до Закону № 922, зокрема вона не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, чим порушено пункт 19 частини 2 статті 22 Закону № 922.

Крім цього, моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» не відповідає умовах тендерної документації. Відповідно до підпункту 1.5 пункту 1 додатку 1 до ТД учасники повинні підтвердити відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема надати скановану копію оригіналу посвідчення та протоколу/витягу з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці.

Однак, в складі пропозиції Переможця містяться скановані копії не з оригіналів витягів з протоколу засідання комісії з перевірки знань охорони праці, чим не дотримано вимогу підпункту 1.5 пункту 1 додатку 1 до ТД.

Також, відповідно до підпункту 2.2. пункту 1 додатку 1 до ТД на підтвердження користування, надання послуг, виконання робіт тощо матеріально-технічною базою (яка зазначена в довідці про наявність машин, механізмів, транспортних засобів), учасник надає копії відповідних договорів (з додатками, які є невід`ємною частиною договору) зазначених ним у таблиці та лист-підтвердження орендодавця (або лізингодавця, або надавача послуг та ін.) щодо не заперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт Учасником за предметом закупівліна весь термін їх виконання. Також надати завірені учасником копії свідоцтв про реєстрацію транспортного (-их) засобу (-ів) на власний та залучений автотранспорт та спецтехніку, що зазначені у даній довідці за підписом уповноваженої особи Учасника, завірена печаткою (у разі її використання).

В складі пропозиції ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» на підтвердження всієї техніки надано договір на надання послуг будівельних машин і механізмів від 14.09.2021 № 6, в пункті 1.1. якого зазначено: «Замовник доручає, а виконавець бере на себе обовязок надавати послуги будівельних машин і механізмів, згідно Специфікації до даного Договору (Додаток № 1)». Однак, вищевказаний додаток до договору (специфікацію) не надано, чим не дотримано вимогу підпункту 2.2. пункту 1 додатку 1 до ТД.

Також, не надані копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, зокрема на кран на автомобільному ходу вантажопідйомністю 25т та на авто MERCEDES Sprinter, чим не дотримано вимогу підпункту 2.2. пункту 1 додатку 1 до ТД.

Крім цього, відповідно до підпункту 3.4. пункту 1 додатку 1 до ТД учасники повинні надати копію декларації учасника відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки на право. В складі пропозиції Переможця вищевказана декларація відсутня, чим не дотримано вимогу підпункту 3.4. пункту 1 додатку 1 до ТД.

Також, відповідно до підпункту 3.5. пункту 1 додатку 1 до ТД учасники повинні надати Відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (оригінал або завірена копія), які повинні бути видані не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

В складі пропозиції ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» надано Відомості з ЄРДПОУ від 09.09.2021, а так як кінцевий строк подання тендерних пропозицій 17.09.2021, то вищевказані Відомості видані на один день більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимогу підпункту 3.5. пункту 1 додатку 1 до ТД.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 ТД учасники повинні надати оригінал довідки(ок) датована не раніше, ніж тижневої давнини по відношенню до дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, видана(і) банківською(ими) установою(ами), у якій(их) обслуговується учасник, про наявність поточних рахунків та про відсутність заборгованості по сплаті відсотків за кредитами.

Однак, Переможцем надані довідки з АТ «Приват Банк», які датовані 09.09.2021, тобто на один день більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимогу пункту 1 розділу 3 ТД.

Також, відповідно до пункту 1 розділу 3 ТД учасники повинні надати копію свідоцтва про сплату єдиного податку або реєстрацію платника податків на додану вартість.

Однак, Переможцем не надано ні свідоцтво про сплату єдиного податку, ні свідоцтво про реєстрацію платника податків на додану вартість, чим не дотримано вимогу пункту 1 розділу 3 ТД.

Крім цього, відповідно до розділу 3 ТД з метою необґрунтованого заниження та/або завищення ціни тендерної пропозиції учасник надає лист в довільній формі за підписом та печаткою Учасника в якому інформується щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в Кіровоградській області (відповідно до пп.6.3.1 п. 6.3 розділу 6 ДСТУ-Н.Б.Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва»).

Зазначається версія та програмний комплекс в якому здійснено розрахунок договірної ціни, що взаємодіє з програмним комплексом АВК-5 та номер ліцензії користувача програмного забезпечення з підтверджуючими документами.

В складі пропозиції Переможця міститься довідка щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в Кіровоградській області, однак в даній довідці не вказано версію та програмний комплекс в якому здійснено розрахунок договірної ціни, що взаємодіє з програмним комплексом АВК-5 та номер ліцензії користувача програмного забезпечення з підтверджуючими документами, чим не дотримано вимогу розділу 3 ТД».

У висновку про результати моніторингу, значиться , що: «в порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922 та як таку, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922 вимогам до учасника відповідно до законодавства, а уклав з ним договір від 08.11.2021 № 08/2021 на загальну суму 3 114 540,00 грн.

Крім цього, моніторингом встановлено, що додатковою угодою від 30.12.2021 № 2 до договору від 08.11.2021 № 08/2021 продовжено строку дії договору до 31.12.2022.

За результатами здійсненого моніторингу встановлено порушення пункту 19 частини 2 статті 22, пункту 1 частини 1 статті 31, частину 5 статті 41 Закону № 922.

За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця-порушень не встановлено.

У висновку про результати моніторингу значиться, що: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Вважаючи висновок потравним, позивач звернувся до суду з вимогами про його скасування.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги та скасовуючи оскаржений висновок відповідача, прийшов до висновку, що третьою особою виконано вимоги тендерної документації.

Колегія судів погоджується з висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлені Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року № 922-VIII в редакції, на час виникнення спірних правовідносин (далі Закон № 922-VIII).

За статтею 8 вказаного Закону № 922 Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (ч.1).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч.6).

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (ч.7).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (ч.10).

Отже, за змістом вказаних норм, на Офіс Держаудитслужби покладено обов`язок по здійсненню моніторингу за проведенням публічних закупівель та вжиття заходів по усуненню суб`єктами, що такі закупівлі здійснюють, виявлених порушень.

У разі виявлення порушень, їх детальний опис наводиться у висновку, складеному за результатами моніторингу. Крім того, у такому випадку, висновок має містити і посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення, із зазначенням конкретних заходів, які необхідно вжити або визначенням конкретного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Аналогічний висновок щодо застосування вказаних норм права, також був сформований і Верховним Судом у Постанові від 10.12.2019 по справі № 160/9513/18.

Порядок подання тендерних пропозицій, їх розкриття, розгляду та оцінки, визначається статтями 26, 28 та 29 Закону №922.

Так, відповідно до частин першої, восьмої статті 26 Закону №922, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно зі статтею 28 Закону № 922 Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.

Під час розкриття тендерних пропозицій/пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в тендерних пропозиціях/пропозиціях учасників, крім інформації, зазначеної в абзаці другому цієї частини, та формується список учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни/приведеної ціни.

Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття тендерних пропозицій/пропозицій.

Частиною 1 статті 29 Закону №922 передбачено, що оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Відповідно до частини п`ятої вказаної статті, до початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Якщо крім ціни замовником встановлені інші критерії оцінки відповідно до методики оцінки, до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника та приведеної ціни.

Частиною дев`ятою статті 29 Закону №922 встановлено, що після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

При цьому, на виконання частини дев`ятої статті 29, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Підстави відхилення тендерних пропозицій, визначені статтею 31 Закону №922. Так, за змістом частини першої цієї статті, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Отже, зміст вказаних норм, дає підстави для висновків, що у разі, коли оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», після розкриття тендерних пропозицій учасників та до проведення електронного аукціону, замовник має право перевіряти тендерні пропозиції учасників виключно на відповідність технічним вимогам та кваліфікаційним критеріям, вказаним у тендерній документації. Перевірка тендерної пропозиції учасника на відповідність іншим вимогам тендерної документації, здійснюється вже після проведення електронного аукціону та визначення системою учасника з найбільш економічно вигідною пропозицією.

Тобто, підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника на стадії публічної закупівлі до проведення електронного аукціону, може бути лише встановлена замовником невідповідність учасника технічним вимогам або кваліфікаційним критеріям, визначеним у тендерній документації.

Обґрунтовуючи правомірність оскарженого висновку, відповідач стверджує, що перевіркою виявлено порушення, яке полягало у тому, що тендерна документації складена не у відповідності до Закону № 922, оскільки не містить прикладів формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, чим порушено пункт 19 частини 2 статті 22 Закону № 922.

Згідно пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Однак, у пункті 1 розділу 3 Тендерної документації зазначено, що до формальних (несуттєвих) помилок замовником відносяться технічні, механічні та інші помилки допущені учасниками в документах, що подані ними в складі тендерної пропозиції та такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Учасники повинні надати в складі тендерних пропозицій лист-згоду на віднесення допущених Учасниками помилок до формальних (несуттєвих).

Замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону.

Таким чином, тендерна документація містить приклади формальних помилок (несуттєвих) помилок - технічні, механічні помилки допущені учасниками в документах, та опис до формальних (несуттєвих) помилок - такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасникам.

Висновок про те, що тендерна документація замовника не відповідає вимогам пункту 19 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» є проявом надмірного формалізму з боку відповідача, оскільки зазначений у тендерній документації опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок не пов`язаний із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Також, в констатуючий частині оскарженого висновку зазначено наступне: «Відповідно до підпункту 1.5 пункту 1 додатку 1 до ТД учасники повинні підтвердити відповідність кваліфікаційним критеріям, зокрема, надати скановану копію оригіналу посвідчення та протоколу/витягу з протоколу комісії з перевірки знань), що містить інформацію про результати перевірки знань з охорони праці.

Однак, в складі пропозиції Переможця містяться скановані копії не з оригіналів витягів з протоколу засідання комісії з перевірки знань охорони праці, чим не дотримано вимогу підпункту 1.5 пункту 1 додатку 1 до ТД».

Судом встановлено, що до тендерної пропозиції ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» доданий файл з назвою: документи інженера охорон.праці-оригінал0001 (1).pdf , який є загальнодоступним та доступ до котрого можна отримати за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-01-000327-c. Файл документи інженера охорон.праці-оригінал0001 (1).pdf містить скан-копії з оригіналів посвідчень та витягів з протоколів засідань комісії з перевірки знань з питань охорони праці.

Згідно з пунктом 2 розділу І Правил організації діловодства та архівного зберігання документів у державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 18 червня 2015 р. № 1000/5 (далі - Правила № 1000/5), витяг - засвідчена копія частини тексту службового документа.

Таким чином, оригінал витягу є копією частини іншого документа.

Згідно з пунктом 12 глави 11 розділу ІІ Правил № 1000/5, витяг зі службового документа виготовляється, якщо немає необхідності виготовляти копію.

Витяг оформлюється на загальному бланку установи із дотриманням таких вимог: у назві виду документа зазначається: «витяг з наказу», «витяг з протоколу»; відтворюється повністю вступна частина (якщо вона є) службового документа; з основної частини тексту документа виписується той пункт, інформація якого необхідна; відтворюється реквізит «Підпис» (без особистого підпису); проставляються відмітка про засвідчення копії та відбиток печатки служби діловодства.

Як вбачається з додатку 45 до Правил № 1000/5, витяги повинні містити відмітку про відмітка про засвідчення копії, яка складається зі слів «згідно з оригіналом».

Отже, напис «згідно з оригіналом» на витягу свідчить про відповідність тому документу (документам), інформацію з яких використано у витягу, а не про те, що даний документ є копією витягу (не оригіналом витягу).

Надані у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» скан-копії з протоколів засідань комісії з перевірки знань з питань охорони праці подані з дотриманням вимог тендерної документації.

Відповідачем зроблено висновок, що відбулось порушення підпункту 2.2. пункту 1 додатку 1 до ТД, а саме: «в складі пропозиції ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» надано довідку № 131 від 16.09.2021 про наявність машин та механізмів на підтвердження всієї техніки надано договір на надання послуг будівельних машин і механізмів від 14.09.2021 № 6, в пункті 1.1. якого зазначено: «Замовник доручає, а виконавець бере на себе обов`язок надавати послуги будівельних машин і механізмів, згідно Специфікації до даного Договору (Додаток № 1)». Однак, вищевказаний додаток до договору (специфікацію) не надано, чим не дотримано вимогу підпункту 2.2. пункту 1 додатку 1 до ТД. Також, не надані копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, зокрема на кран на автомобільному ходу вантажопідйомністю 25т та на авто MERCEDES Sprinter, чим не дотримано вимогу підпункту 2.2. пункту 1 додатку 1 до ТД».

Згідно підпункту 2.2. пункту 1 додатку 1 до тендерної документації, на підтвердження користування, надання послуг, виконання робіт тощо, учасник надає копії відповідних договорів (з додатками, які є невід`ємною частиною договору) зазначених ним у таблиці цього додатку та лист-підтвердження орендодавця (або лізингодавця, або надавача послуг та ін.) щодо незаперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт Учасником за предметом закупівлі на весь термін їх виконання.

У примітках до форми довідки № 2 додатку 1 до тендерної документації зазначено, що у випадку, якщо Учасник користуватиметься залученими (орендованими) будівельними машинами (спецтехнікою) та/або механізмами та/або технологіями, Учасник до зазначеної довідки повинен додати чинну копію (-ії) договору (-ів) оренди на кожну одиницю вказану учасником у вищенаведені таблиці з актом приймання-передачі на залучені будівельні машини (спецтехніки) і механізми.

Судом встановлено, що в складі пропозиції ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» надано довідку № 131 від 16.09.2021 про наявність машин та механізмів на підтвердження всієї техніки, надано договір на надання послуг будівельних машин і механізмів від 14.09.2021 № 6 з актом приймання-передачі будівельних машин і механізмів від 15.09.2021, лист-підтвердження орендодавця (або лізингодавця, або надавача послуг та ін.) щодо незаперечення використання його машин, механізмів, обладнання № 25 від 15.09.2021, а отже вимоги тендерної документації виконано.

У констатуючий частині оскаржуваного висновку зазначено наступне: «Також, відповідно до підпункту 3.5. пункту 1 додатку 1 до ТД учасники повинні надати Відомості з Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України оригінал або завірена копія) та оригінал довідки(ок) видана(і) банківською(ими) установою(ами), у якій(их) обслуговується учасник, про наявність поточних рахунків та про відсутність заборгованості по сплаті відсотків за кредитами, які повинні бути видані не більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

У складі пропозиції ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» надано відомості з ЄРДПОУ від 09.09.2021 та довідки з АТ «Приват Банк», які датовані 09.09.2021, а так як кінцевий строк подання тендерних пропозицій 17.09.2021, то вищевказані Відомості та довідка банку, видані на один день більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимогу підпункту 3.5. пункту 1 додатку 1 до ТД.

В даному випадку, зазначені помилки у тендерній пропозиції, а саме надання відомостей з ЄРДПОУ та довідок з АТ «Приват Банк», які датовані 09.09.2021, тобто виданих на один день більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій - не є суттєвими недоліками, оскільки не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника.

Формально вся інформація, яка була необхідна згідно тендерної документації надана ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» у тій формі, яка передбачена тендерною документацією. Суд погоджується з тим, що відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ», у зв`язку з наданням документів виданих на один день більше тижневої давнини відносно кінцевого строку подання тендерних пропозицій суперечить принципам максимальної економії та ефективності.

Згідно тендерної документації, замовник залишає за собою право не відхиляти тендерні пропозиції при виявленні формальних помилок незначного характеру, що описані вище, при цьому, замовник гарантує дотримання усіх принципів, визначених статтею 5 Закону.

Також у констатуючий частині оскарженого висновку зазначено наступне: «Крім цього, відповідно до розділу 3 ТД, з метою необґрунтованого заниження та/або завищення ціни тендерної пропозиції учасник надає лист в довільній формі за підписом та печаткою Учасника в якому інформується щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в Кіровоградській області (відповідно до пп.6.3.1 п. 6.3 розділу 6 ДСТУ-Н.Б.Д.1.1-2:2013 «Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва»). Зазначається версія та програмний комплекс в якому здійснено розрахунок договірної ціни, що взаємодіє з програмним комплексом АВК-5 та номер ліцензії користувача програмного забезпечення з підтверджуючими документами. В складі пропозиції Переможця міститься довідка щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, які відповідають поточним цінам в Кіровоградській області, однак в даній довідці не вказано версію та програмний комплекс в якому здійснено розрахунок договірної ціни, що взаємодіє з програмним комплексом АВК-5 та номер ліцензії користувача програмного забезпечення з підтверджуючими документами, чим не дотримано вимогу розділу 3 ТД.»

Судом встановлено, що у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК- ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» наявна довідка щодо формування цінової пропозиції за цінами на матеріальні ресурси, в якій зазначено, що вона складена в програмному комплексі АВК - 5 (3.6.1 укр), також у складі тендерної пропозиції ТОВ «БК- ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ», наявна скан-копія ліцензії № 09/1449 на програмний комплекс АВК 5 та договір про надання послуг з оренди ПК з АВК 5.

Стосовно встановленого під час моніторингу порушення п.1 розділу 3 ТД, а саме те, що ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» не надано свідоцтва про сплату єдиного податку, свідоцтва про реєстрацію платника податків на додану вартість, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Оскільки інформація про наявність чи відсутність в ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» свідоцтва про сплату єдиного податку чи свідоцтва про реєстрацію платника податків на додану вартість міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому не подання самих свідоцтв до технічної документації не являється порушенням, яке тягне за собою наслідок - відхилення тендерної пропозиції.

Таким чином, учасником торгів ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ» було дотримано вимоги передбачені нормами чинного законодавства при поданні тендерної документації.

Стосовно висновку відповідача про те, що відбулось порушення п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922, в саме, те учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону, колегією суддів до уваги не приймаються, оскільки під час розгляду даної справи відповідачем не надано доказів, які б підтвердили даний факт.

Стосовно, встановленого моніторингом факту укладення додаткової угоди від 30.12.2021 № 2 до договору від 08.11.2021 №08/2021, яким продовжено строк дії договору до 31.12.2022, що на думку відповідача являється порушенням ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до абз.4 ч.5 ст. 41 Закону № 922-VIII, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Судом встановлено, що 27.12.2021 ТОВ «БК-ПІВДЕНТРАНСМОНТАЖ», звернулось до позивача з листом щодо можливості розглянути питання про пролонгацію договору від 08.11.2021 року № 08/2021 на 2022 рік, в зв`язку з тим, що через сильні снігопади, що почалися, та заледеніння - виконувати висотні роботи з техніки безпеки забороняється, закінчити роботи в строк, вказаний у календарному графіку виконання робіт, неможливо через погодні умови.

Відповідно до пояснень позивача, підрядник свої зобов`язання, згідно договору виконував належним чином, так до кінця 2021 року виконав роботи на суму: 749 598,16 гривень (сімсот сорок дев`ять тисяч п`ятсот дев`яносто вісім гривень 16 копійок)», до 14.02.2022 року виконано робіт на суму 1 370 642 грн. 15 коп., що підтверджується актами виконаних робіт(а.с.76-86). На теперішній час відбувається фінальний етап виконання обумовлених договором робіт.

Закон України «Про публічні закупівлі» не містить визначення поняття «документально підтверджених об`єктивних обставин» та переліку документів, що їх підтверджують. Лист від Товариства з обмеженою відповідальністю «БК- Південтрансмонтаж» є документом, в якому зазначено обставини для продовження строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт.

Таким чином, під час продовження строку дії договору та виконання зобов`язань замовником у повному обсязі дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

В даному випадку, висновок Північного офісу Держаудитслужби про порушення позивачем вимог пункту 19 частини 2 статті 22, пункту 1 частини 1 статті 31, частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» через допущення до електронного аукціону учасника ТОВ «БК-Південтрансмонтаж» є необґрунтованим.

Також і вимоги відповідача в оскарженому висновку з приводу спонукання позивача щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору є безпідставними та не обґрунтованими з урахуванням того, що судом встановлено відсутність порушень, які наведені у спірному висновку, а отже, такі вимоги, як похідні, задоволенню не підлягають.

Слід зазначити, що зобов`язання позивача, зокрема, вжити заходи для усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та шляхом спонукання до укладення додаткової угоди до договору, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що відповідає висновкам Верховного Суду, викладених у постановах від 05.03.2020р. у справі №640/467/19, від 23.04.2020р. у справі №160/5735/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19 та від 26.11.2020р. у справі №160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскарженому висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору від 08.11.2021 № 08/2021, може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - ТОВ «БК-Південтрансмонтаж» та мати негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі №120/1297/20-а, яка є обов`язковою для виконання відповідно до ч.5 ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції обґрунтовано задовольнив позовні вимоги та скасував оскаржений висновок відповідача.

Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, тому апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ч.1 ст.316, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2022 року у справі № 340/3371/22 - залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України.

Головуючий - суддяН.П. Баранник

суддяН.І. Малиш

суддяА.А. Щербак