Ухвала

від 25.04.2023 по справі 902/415/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 E-mail: inbox@vn.arbitr.gov.ua

УХВАЛА

про зупинення провадження

"25" квітня 2023 р. Cправа № 902/415/23

Господарський суд Вінницької області у складі судді Матвійчука Василя Васильовича, розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Немирівської міської ради (вул. Соборна, буд. 26, м. Немирів, Вінницька область, 22800)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" (вул. Європейська, буд. 32, м. Іллінці, Вінницька область, 22700)

про стягнення 273 701,91 грн.

за участю секретаря судового засідання Марущак А.О.,

представників сторін:

позивача Богатир С.В. згідно виписки з ЄДРЮОФОП та ГФ;

відповідача Федчук Т.М. згідно ордеру.

В С Т А Н О В И В :

На розгляд Господарського суду Вінницької області надійшла позовна заява № 03-54-591 від 14.03.2023 Немирівської міської ради з вимогами до Товариства з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" про стягнення коштів в сумі 273701,91 грн, з яких: 256 439,66 грн - кошти за невідповідність до проекту асфальтобетонного покриття; 17 262,25 грн - неустойка.

Правовими підставами звернення до суду позивача із вказаним позовом стало неналежне виконання відповідачем зобов`язань за Договором підряду № 05-20/8КР від 13.08.2020 в частині виконання робіт належної якості.

Суд, ухвалою від 27.03.2023 за вказаним позовом відкрив провадження у справі № 902/415/23 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначив на 25.04.2023.

03.04.2023 на адресу суду надійшла заява № 03-34-691 від 29.03.2023 позивача про залишення позовної заяви № 03-54-591 від 14.03.2023 Немирівської міської ради без розгляду.

19.04.2023 через підсистему ЄСІТС "Електронний суд" надійшло клопотання № б/н від 18.04.2023 (вх. номер канц. суду 01-34/3723/23 від 19.04.2023) представника відповідача - адвоката Федчук Т.М. про призначення судової дорожньо-технічної експертизи.

20.04.2023 через підсистему ЄСІТС "Електронний суд" надійшов відзив на позовну заяву № б/н від 19.04.2023 (вх. номер канц. суду 01-34/3779/23 від 20.04.2023) представника відповідача - адвоката Федчук Т.М., в якому остання наводить заперечення проти позову та просить відмовити в його задоволенні.

24.04.2023 на адресу суду надійшла заява № б/н від 24.04.2023 (вх. номер канц. суду 01-34/3933/23 від 24.04.2023) представника позивача Богатира С.В. про залишення заяви № 03-34-691 від 29.03.2023 без розгляду.

На визначену судом дату з`явились представники сторін.

Розглянувши в судовому засіданні подану заяву № б/н від 24.04.2023 (вх. номер канц. суду 01-34/3933/23 від 24.04.2023) представника позивача Богатира С.В. та беручи до уваги фактичне відкликання останнім заяви № 03-34-691 від 29.03.2023 про залишення позовної заяви № 03-54-591 від 14.03.2023 Немирівської міської ради без розгляду, суд дійшов висновку про наявність підстав для залишення заяви № 03-34-691 від 29.03.2023 без розгляду.

При розгляді справи 25.04.2023 представником відповідача - адвокатом Федчук Т.М. заявлено усне клопотання про зміну експертної установи, а саме на Вінницький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України.

В судовому засіданні представник відповідача підтримала подане клопотання про призначення у справі судової дорожньо-технічної експертизи. Представник позивача не заперечив проти задоволення означеного клопотання.

Суд, заслухавши пояснення учасників справи, розглянувши матеріали справи та клопотання відповідача про призначення судової дорожньо-технічної експертизи, дослідивши викладені в ньому обставини, дійшов таких висновків.

Відповідно до частин 1-2 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Положеннями частини 2 статті 76 ГПК України визначено, що предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судовою експертизою є дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У п.п. 2, 5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" наголошено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

При цьому судом враховано положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також практику Європейського суду з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" є джерелом права.

Так, рішеннями ЄСПЛ у справах "Dombo Beheer B.V. v. the Netherlands" від 27.10.1993 (п. 33), та "Ankerl v. Switzerland" від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні "справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.

Крім того, принцип змагальності тісно пов`язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, "без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.

Також, у рішенні ЄСПЛ "Дульський проти України" від 01.06.2006 року (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури.

Із матеріалів справи вбачається, що предметом спору є вимога про стягнення коштів у розмірі 273 701,91 грн. Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за Договором підряду № 05-20/8КР від 13.08.2020 в частині виконання робіт належної якості.

Обгрунтовуючи клопотання представник відповідача зазначає, що акти відбору проб вирубок (кернів) асфальтобетону від 13.10.2022 та протоколи випробування від 20.10.2022 на які посилається позивач, є неналежними та недопустимими доказами, оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Міська будівельна компанія» не є незалежним експертом, адже відсутнє в реєстрі атестованих експертів та експертних установ. При цьому, за якою методикою проведено відбір та визначено місяця відбору кернів невідомо, що ставить під сумнів процедуру відбору кернів.

Яким чином проводилося та на підстави яких нормативних актів визначалася щільність асфальтобетонного покриття станом на жовтень 2022 року цією установою невідомо.

Посилання в протоколах випробувань на незначні відхилення на ситах, а також у протоколі № 270 на невідповідність кернів № 5 та № 6 за коефіцієнтом ущільнення згідно ДБН В.2.3.-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво» та визначення загальної середньої товщини верхнього шару асфальтобетонного покриття є хибними, оскільки під час випробувань взагалі не враховано фактор природнього зносу Об`єкта або його частини, фактори допустимої похибки, оскільки відповідно до вимог цих же ДБН В.2.3.-4:2015 «Автомобільні дороги. Частина 1. Проектування. Частина ІІ. Будівництво», затверджених наказом Мінрегіону від 21.09.2015 року № 234, зі зміною № 1, а саме, п.21.9 передбачено, що з метою встановлення об`єктивних значень товщин асфальтобетонних шарів та фізико-механічних показників асфальтобетону при прийманні закінчених робіт відбирання кернів потрібно здійснювати у період не раніше ніж через одну добу та не пізніше шести місяців після влаштування відповідних шарів.

Відбір кернів на які посилається позивач, проведено поза межами зазначеного періоду, оскільки акт приймання закінчених робіт підписано 23.10.2020, а акти відбору кернів складено 13.10.2022.

Застосовувати коефіцієнти ущільнення асфальтобетонного покриття для випробування кернів, які відібрані у період до півроку з моменту виконання робіт, на керни, які відібрані 2 роки по закінченню робіт, тобто за спливом цього терміну, є протиправним, адже не підтверджено жодною методикою та не визначається нормативами такі коефіцієнти поза спливом 6-ти місячного терміну з дня виконання робіт.

З огляду на наведене вище, на думку представника відповідача, висновки зазначені у протоколах випробувань №№ 269,270,271 від 20.10.2022 суперечать ДБН та не можуть бути доказом невідповідності товщини покриття до проекту як на момент приймання закінчених робіт, так і на день відбору кернів - 13.10.2022.

Відтак, приймаючи до уваги предмет та підстави позовних вимог, в межах даної справи, встановленню або спростуванню підлягають обставини якості виконаних відповідачем робіт за Договором підряду № 05-20/8КР від 13.08.2020.

Також суд зауважує, що виходячи з повноважень наданих суду згідно із статтею 43 ГПК України та принципу диспозитивності дослідження доказів, місцевий господарський суд наділений виключною компетенцією щодо оцінки доказів при розгляді справи по суті як суд першої інстанції. Така оцінка повинна ґрунтуватися на всебічному, повному та об`єктивному розгляді доказів у судовому процесі, з врахуванням сукупності всіх обставин. Отже, якщо суд доходить висновку, що для того, щоб надати оцінку певним обставинам справи і для цього йому не вистачає певних знань, суд вправі призначити судову експертизу, поставивши перед експертом конкретні запитання, незалежно від волевиявлення сторін.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 23.04.2018 року у справі № 922/2751/17, від 24.04.2018 року у справі № 922/2363/17, від 26.06.2018 року у справі № 914/208/17.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що для встановлення необхідних для правильного вирішення даного спору фактичних обставин справи, які входять до предмета доказування, а саме для встановлення обставин якості виконаних робіт за Договором підряду № 05-20/8КР від 13.08.2020, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

Відповідно до вимог частин 4-5 статті 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Формулювання питань, які ставляться перед експертом, повинно, як правило, здійснюватись з урахуванням вимог Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 року (далі - Науково-методичні рекомендації).

Питання, які ставляться перед експертом, мають бути сформульовані чітко, ясно і таким чином, щоб вони виключали неоднозначне їх розуміння й тлумачення та відповідали тим об`єктам і матеріалам, які направляються на експертизу.

Розглянувши запропоноване відповідачем питання, з якого має бути проведена експертиза, суд виходить з того, що господарський суд не зв`язаний цією пропозицією, але має враховувати її у вирішенні питання про призначення і проведення експертного дослідження. Суду слід максимально конкретно визначити питання, які мають бути роз`ясненні судовим експертом, та сформулювати їх у логічній послідовності.

Наразі, суд, з урахуванням вимог Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998р № 53/5, дійшов висновку про відповідність вимогам зазначених Науково-методичних рекомендацій запропонованого питання.

Частиною 1 статті 100 ГПК України визначено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Враховуючи наведене вище по даній справі слід призначити судову дорожньо-технічну експертизу.

Вирішуючи питання стосовно експертної установи, яка проводитиме судову експертизу, суд виходить з положень ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», за якими судово-експертну діяльність здійснюють, зокрема, державні спеціалізовані установи. До державних спеціалізованих установ належать науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України «Про судову експертизу». Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов`язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Частинами 3-6 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

У клопотанні про призначення експертизи, представник відповідача просить суд доручити проведення судової експертизи Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. Разом з тим, в судовому засіданні 25.04.2023 представником відповідача заявлено усне клопотання про зміну експертної установи на Вінницький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України, мотивуючи його наявністю в зазначеній експертній установі експерта відповідної кваліфікації.

Таким чином, за відсутності інших обґрунтованих заперечень чи клопотань позивача щодо експертної установи, якій слід доручити проведення експертизи, суд вважає за доцільне проведення експертизи доручити Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України.

Відповідно до частини третьої і четвертої статті 15 Закону України "Про судову експертизу", витрати на проведення судових експертиз науково-дослідними установами Міністерства юстиції України, зокрема, у господарських справах відшкодовуються в порядку, передбаченому чинним законодавством.

Суд може зобов`язати учасника справи, який заявив клопотання про призначення експертизи, попередньо (авансом) оплатити витрати, пов`язані з відповідною процесуальною дією (частина 2 статті 125 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи вищенаведене та те, що клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи було заявлено відповідачем, суд дійшов висновку, що витрати по проведенню експертизи слід покласти на відповідача.

З метою недопущення порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, враховуючи направлення матеріалів справи до Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, суд дійшов висновку про необхідність зупинення провадження у справі, у зв`язку з призначенням за клопотанням відповідача експертизи у даній справі, відповідно до п.2 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України.

Зупинення провадження - це тимчасове й повне припинення усіх процесуальних дій у справі, викликане настанням зазначених у законі причин, що перешкоджають подальшому руху процесу і щодо яких невідомо, коли вони можуть бути усунені. Господарський процесуальний кодекс України передбачає два види зупинення провадження у справі: обов`язковий, зазначений в законі, за наявності якого господарський суд зобов`язаний зупинити провадження у справі, і факультативний, необов`язковий для господарського суду, але який застосовується на його розсуд.

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених пунктом 2 частини першої статті 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи.

Враховуючи те, що при вирішенні спору у справі № 902/415/23 виникли питання, з`ясування яких потребує спеціальних знань, суд вважає за необхідне зупинити провадження у справі на час проведення судової експертизи.

Беручи до уваги вищевикладене та керуючись ст.ст.99, 100 п.2 ч.1 ст.228, ст.ст.234, 235, 240, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В :

1. Призначити у справі № 902/415/23 судову дорожньо-технічну експертизу.

2. Проведення судової експертизи доручити Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. В. Порика, 8, м. Вінниця, 21021).

3. На розгляд дорожньо-технічної судової експертизи поставити питання:

- Чи відповідає ділянка дорожнього покриття, а саме верхній шар асфальтобетонного покриття на об`єкті проїзду від перехр. вул. Залізнична до перехр. вул. Хмельницького Богдана та вул. Хмельницького Богдана (від буд. № 46 до буд. № 68) у м. Немирів Вінницького (Немирівського) району Вінницької області вимогам державних будівельних норм та діючим національним стандартам в будівництві з врахуванням фізичного зносу за час експлуатації з 23.10.2020 року на момент складання висновку експертом? Якщо ні, то у чому полягає невідповідність та чи впливає це на можливість експлуатації об`єкта?

Вирішити також інші питання, які виникнуть в процесі проведення судової дорожньо-технічної експертизи.

4. Попередити експертів, які проводитимуть експертизу про те, що вони несуть відповідальність, передбачену статтями 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов`язків.

5. Роз`яснити особам, які беруть участь у справі, що вони мають право:

а) заявляти відвід експерту;

б) заявляти клопотання про внесення до ухвали про призначення експертизи додаткових питань, що виносяться на вирішення експерта;

в) давати пояснення експерту;

г) ознайомлюватися з висновком експерта або повідомленням про неможливість дати висновок;

д) заявляти клопотання про проведення додаткової чи повторної експертизи.

6. Зобов`язати учасників процесу в разі необхідності надати на вимогу експерта усі необхідні для проведення експертизи документи.

7. Зобов`язати Вінницький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України надіслати на адресу суду рахунок на оплату судової експертизи для спрямування його відповідачу.

8. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Шляховик-МКІ" здійснити оплату за проведення судової експертизи на підставі отриманого рахунку експертної установи, докази на підтвердження цього надати суду.

9. Запропонувати судовому експерту реалізувати надане йому статтею 13 Закону України "Про судову експертизу" право, щодо зазначення в експертному висновку фактів, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були поставлені питання.

10. Зобов`язати Вінницький науково-дослідний експертно-криміналістичний центр МВС України протягом 5-ти днів з дня складання висновку, направити висновок разом з матеріалами справи № 902/415/23 до Господарського суду Вінницької області.

11. Попередити сторони про те, що відповідно до ч.3 ст.42, ст. 135 ГПК України суд у випадку невиконання учасником справи його обов`язків застосовує до такого учасника справи заходи процесуального примусу, передбачені цим Кодексом, зокрема може постановити ухвалу про стягнення в дохід державного бюджету з відповідної особи штрафу у сумі від одного до десяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

12. Попередити сторони про те, що невиконання рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню - карається штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років відповідно до ст. 382 КК України.

13. Провадження у справі зупинити до отримання висновку судової експертизи.

14. Згідно з приписами ст.235 ГПК України ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення, якщо інше не передбачено цим Кодексом чи Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Ухвали, постановлені судом поза межами судового засідання або в судовому засіданні у разі неявки всіх учасників справи, розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, набирають законної сили з моменту їх підписання суддею (суддями).

15. За приписами п.п.11, 12 ч.1 ст.255 ГПК України ухвалу про призначення експертизи та про зупинення провадження у справі може бути оскаржено окремо від рішення суду першої інстанції до Північно-західного апеляційного господарського суду.

16. Згідно з положеннями ч.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

17. Примірник ухвали направити сторонам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення, Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України - рекомендованим листом з матеріалами господарської справи № 902/415/23, а також на відомі суду адреси електронної пошти: позивача - nemyrivotg@gmail.com, відповідача - tow-shlyahowik@ukr.net, представника відповідача - ІНФОРМАЦІЯ_1.

Дата складання повного тексту ухвали 26.04.2023.

Суддя Василь МАТВІЙЧУК

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу (вул. Соборна, буд. 26, м. Немирів, Вінницька область, 22800)

3 - відповідачу (вул. Європейська, буд. 32, м. Іллінці, Вінницька область, 22700)

4 - Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (вул. В. Порика, 8, м. Вінниця, 21021)