Постанова

від 27.04.2023 по справі 640/14244/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року

м. Київ

справа №640/14244/21

адміністративні провадження № К/990/33418/22, № К/990/34144/22, № К/990/34243/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Калашнікової О.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», Приватного акціонерного товариства «Факел», Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року (суддя: Кузьменко В.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року (судді: Епель О.В., Губська Л.В., Карпушова О.В.) у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватного акціонерного товариства «Факел», Приватного акціонерного товариства «Прометей», Товариства з обмеженою відповідальністю «Орма-Олімп» про визнання протиправним та скасування рішення.

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (далі - позивач, ТОВ «Оператор ГТС України») звернулось до суду з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору: Приватного акціонерного товариства «Факел» (далі - третя особа-1 або ТОВ «Факел»), Товариства з обмеженою відповідальністю «Орма-Олімп» (далі - третя особа-2 або ТОВ «Орма-Олімп»), Приватного акціонерного товариства «Прометей» (далі - третя особа-3 або ПрАТ «Прометей»), у якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 9410-р/пк-пз від 28 квітня 2021 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач зазначив, що відповідач на підставі оскаржуваного рішення протиправно зобов`язав його скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» та рішення про допущення тендерних пропозицій TOB «Орма-Олімп» та ПрАТ «Прометей» до аукціону за спірною процедурою закупівлі.

Позивач наполягає на правомірності відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» з огляду на те, що зазначений учасник не виконав укладений із замовником попередній договір, будь-яких підтверджень щодо вжиття заходів для доведення своєї надійності у складі тендерної пропозиції не надав і пеню та штрафні санкції через невиконання взятих на себе у минулому зобов`язань не сплатив.

Щодо правомірності допущення ним до участі у процедурі закупівлі ТОВ «Орма-Олімп» та ПрАТ «Прометей» та необ`єктивності висновків відповідача про те, що подані ними скановані документи не підписані кваліфікованими електронними підписами, позивач указує, що підписання зазначеними учасниками поданих ними документів удосконаленими електронними підписами на кваліфікованому сертифікаті не суперечить чинному законодавству України.

Крім того, позивач уважає, що відсутність у відгуку, поданому ПрАТ «Прометей», дати укладання договору, є формальною (несуттєвою) помилкою, що не впливає на ціну його тендерної пропозиції та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року, адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи» задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28 квітня 2021 року №9410-р/пк-пз в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» за процедурою закупівлі - «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. №1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-01-26-002116-а.

Відмовлено в іншій частині адміністративного позову.

Стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 1 135,00 грн. (одна тисяча сто тридцять п`ять гривень нуль копійок) за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач правомірно відхилив тендерну пропозицію ПрАТ «Факел», оскільки таке підприємство відповідає ознакам, визначеним у частині другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон України «Про публічні закупівлі»).

Зокрема, судами попередніх інстанцій установлено, що ПрАТ «Факел» не виконало зобов`язання за раніше укладеним із ТОВ «Оператор ГТС України» договором про закупівлю від 14 травня 2020 року № 2005000178, що призвело до дострокового розірвання такого договору, внаслідок чого до ПрАТ «Факел» було застосовано відповідні санкції. При цьому, як зазначено судами, у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» не надало замовнику жодного підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності.

Судом апеляційної інстанції додатково зауважено, що штрафні санкції за претезією позивача від 01 березня 2021 року № 10 були сплачені ПрАТ «Факел» лише 19 жовтня 2021 року, тобто після подання тендерної пропозиції щодо участі у спірній процедурі закупівлі та її відхилення ТОВ «Оператор ГТС України». До того ж, означена претензія була надіслана ПрАТ «Факел» завчасно, що додатково переконало суд у тому, що указане підприємство станом на час звернення з тендерною пропозицією у спірній процедурі закупівлі відповідало всій сукупності ознак, зазначених в абзаці першому частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, судом апеляційної інстанції наголошено, що згідно зі статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» визнання або невизнання наданого учасником процедури закупівлі підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності достатнім належить до дискреції замовника. Тобто це є правом замовника визнати відповідне підтвердження, надане учасником, який відповідає ознакам, вказаним у частині другій статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», достатнім або недостатнім.

Відмовляючи в задоволенні позову в іншій частині вимог, зокрема у частині щодо прийнятності тендерних пропозицій ТОВ «Орма-Олімп» і ПрАТ «Прометей», суд першої інстанції, позицію якого розділив суд апеляційної інстанції, керувався тим, що підписання TOB «Орма-Олімп» та ПрАТ «Прометей» тендерних пропозицій удосконаленими електронними підписами на кваліфікованому сертифікаті суперечить вимогам тендерної документації.

В частині покликань позивача на постанову Кабінету Міністрів України від 30 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», судом апеляційної інстанції зазначено, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення Законом України «Про електронні довірчі послуги» та Законом України «Про публічні закупівлі» як такі, що мають вищу юридичну силу, та якими чітко розмежовано правовий статус кваліфікованого електронного підпису і удосконаленого електронного підпису. Поряд з цим судом апеляційної інстанції звернуто увагу, що тендерною документацією позивача у рамках спірної процедури закупівлі не було передбачено можливості підписання тендерної пропозиції та відповідної документації ані удосконаленим електронним підписом, ані таким підписом на кваліфікованому сертифікаті, тоді як спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» відповідних виключень не передбачено.

За наведеного суди попередніх інстанцій констатували, що тендерні пропозиції ТОВ «Орма-Олімп» і ПрАТ «Прометей» не відповідали тендерній документації замовника, а тому мали бути ним відхилені, з огляду на що дійшли висновку про правомірність рішення Антимонопольного комітету України в наведеній частині.

У частині висновків відповідача про те, що тендерна пропозиція ПрАТ «Прометей» підлягла відхиленню, оскільки остання містить відгук АТ «Харківтрансгаз», у якому указаний лише номер договору та відсутня дата його укладення, судами попередніх інстанцій зазначено, що умовами тендерної документації позивача прямо передбачено, що у відгуку має бути обов`язково зазначено номер договору і дату його укладання, тоді як відгук, поданий ПрАТ «Прометей», не містить дати укладання договору про закупівлю робіт від 06 жовтня 2016 року № 1610000223.

За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли висновку про невідповідність тендерної пропозиції ПрАТ «Прометей» вимогам тендерної документації замовника та правильність рішення Антимонопольного комітету України у частині висновків щодо зазначеного учасника торгів.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі ТОВ «Оператор ГТС України», покликаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення в частині відмови у задоволенні позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги в цій частині задовольнити.

Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 3 та 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник зазначив, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували положення частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі», не застосували положення частини першої статті 3, частини першої статті 6 Закону України «Про електронні довірчі послуги» та, як наслідок, помилково не урахували наявність у Кабінету Міністрів України повноважень на прийняття постанови від 03 березня 2020 року №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», внаслідок чого дійшли хибного висновку про те, що учасники процедури закупівлі на час виникнення спірних правовідносин не могли використовувати удосконалені електронні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб.

На переконання скаржника, учасники процедури закупівлі на час виникнення спірних правовідносин могли використовувати удосконалені електронні підписи, які базуються на кваліфікованих сертифікатах, для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, у тому числі для підписання тендерних пропозицій, що, за доводами скаржника, відповідає вимогам Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Також скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували положення частин 1, 2 та 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України № 710 від 15 квітня 2020 року «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998 та, як наслідок, дійшли помилкового висновку про те, що тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі ПрАТ «Прометей» не відповідала умові тендерної документації щодо оформлення відгуку у частині зазначення номеру договору і дати його укладання.

За доводами скаржника, не зазначення у відгуку, поданого у складі тендерної пропозиції ПрАТ «Прометей», дати укладення договору, не впливає на зміст пропозиції, не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі, не призводить до її спотворення та не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, оскільки у відгуку було указано номер договору, надано його копію у складі тендерної пропозиції та указана інформація у повному обсязі підтверджувалася відомостями, розміщеними в електронній системі закупівель.

У касаційній скарзі Антимонопольний комітет України, покликаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення у частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» відмовити повністю.

Касаційну скаргу подано з підстав, передбачених пунктами 3 та 4 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник зазначає, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано норми частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та не досліджено у повній мірі обставини справи.

Так, скаржник зазначає, що під час розгляду скарги комісією було установлено, що за договором від 14 травня 2020 року № 20050000178 застосування штрафних санкцій не відбулось, оскільки замовник лише ініціював початок процедури стягнення штрафних санкцій шляхом направлення претензії, а тому передумови для застосування вищевказаної норми статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не було.

До того ж, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не ураховано, що станом на дату подання тендерної пропозиції ПрАТ «Факел», а також станом на дату прийняття спірного рішення у провадженні Господарського суду Київської області перебувала справа № 911/1791/21 за позовом ТОВ «Оператор ГТС України» до ПрАТ «Факел» про стягнення 15 210,37 грн., з яких: 8 710,21 грн. пені та 6 500,16 грн. штрафу за договором підряду від 14 травня 2020 року № 2005000178 та за зустрічним позовом ПрАТ «Факел» до ТОВ «Оператор ГТС України» про визнання протиправними дій щодо розірвання договору підряду від 14 травня 2020 року № 2005000178 та визнання дійсним спірного договору підряду від 14 травня 2020 року № 2005000178.

За викладених обставин, скаржник переконує, що замовник був не вправі відхиляти пропозицію ПрАТ «Факел» на підставі частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

У касаційній скарзі ПрАТ «Факел», покликаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить оскаржувані судові рішення в частині задоволених позовних вимог скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні адміністративного позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» відмовити повністю.

Касаційну скаргу подано з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу скаржник зазначає про неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, а саме частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

У цьому сенсі скаржник зазначає, що судом першої інстанції не було встановлено та досліджено факт застосування до ПрАТ «Факел» санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків, що призвело до ухвалення судом незаконного судового рішення.

Своєю чергою, судом апеляційної інстанції, як стверджує скаржник, був зроблений неправильний висновок про факт застосування до ПрАТ «Факел» штрафних санкцій та/або відшкодування збитків за раніше укладеним договором від 14 травня 2020 року № 2005000178, зокрема скаржник указує, що суд помилково розцінив направлення претензії на адресу ПрАТ «Факел» як фактичне «застосування штрафних санкцій».

Скаржник наполягає на тому, що у даному випадку за договором від 14 травня 2020 року № 20050000178 застосування штрафних санкцій не відбулось, оскільки замовник лише ініціював початок процедури стягнення штрафних санкцій шляхом направлення претензії. При цьому правомірність направлення такої претензії, з погляду скаржника, викликає сумнів, оскільки договором від 14 травня 2020 року № 20050000178 не був передбачений претензійний порядок врегулювання спору.

Крім того, скаржник зазначає, що ПрАТ «Факел» не порушило своїх зобов`язань за договором, оскільки було позбавлене можливості виконувати свої зобов`язання саме через прострочення кредитора (тобто замовника), що виключає можливість ТОВ «Оператор ГТСУ» нараховувати штрафні санкції.

З урахуванням викладеного скаржник доводить, що неправильне застосування судами попередніх інстанції норми частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» стало наслідком не дослідження зібраних у справі доказів.

Позиція інших учасників справи

Від позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» надійшли відзиви на касаційні скарги Антимонопольного комітету України та Приватного акціонерного товариства «Факел», у якому останній зазначає, що ухвалюючи оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог суди попередніх інстанцій керувалися чинними приписами Закону України «Про публічні закупівлі», фактичними обставинами справи та у межах свої компетенції правильно вирішили спір по суті не виходячи за межі публічно-правових відносин, а тому просить у задоволенні касаційних скарг Антимонопольного комітету України, Приватного акціонерного товариства «Факел» відмовити.

Від відповідача - Антимонопольного комітету України відзив на касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» не надходив.

Від третьої особи - 1 - Приватного акціонерного товариства «Факел» заперечення на касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» не надходили.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12 грудня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Калашнікова О.В.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12 грудня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Калашнікова О.В.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Факел» на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 12 грудня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Калашнікова О.В.) відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Як установлено судами попередніх інстанцій та убачається з матеріалів справи, 14 травня 2020 року у рамках процедури закупівлі UA-2020-01-30-004034-с (режим доступу https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-01 -30-004034-с) між ТОВ «Оператор ГТС України» (Замовник) і ПрАТ «Факел» (Підрядник) було укладено договір про закупівлю товарів (матеріально-технічних ресурсів) № 2005000178, відповідно до якого, підрядник зобов`язується на свій ризик виконати роботи відповідно до умов договору будівельні роботи та поточний ремонт 45000000-7, в повному обсязі відповідно до вимог чинних нормативних документів і технічної документації, за об`єктом «Технічне переоснащення ГПА ГТ-750-6 ст.№5, шляхом заміни генератора компресорної станції Лубни Лубенського лінійного виробничого управління магістральних газопроводів», а замовник - прийняти та оплатити такі роботи відповідно до умов цього договору.

TOB «Оператор ГТС України» на адресу ПрАТ «Факел» надіслано лист про розірвання вказаного договору, мотивований тим, що станом на 27 січня 2021 року ПрАТ «Факел» проектна-кошторисна документація не скоригована, повторна експертиза не проведена, будівельні роботи по об`єкту так і не розпочинались.

16 лютого 2021 року указаний договір № 2005000178 від 14 травня 2020 року, укладений між TOB «Оператор ГТС України» і ПрАТ «Факел», розірвано у зв`язку з порушенням істотних умов.

26 січня 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (Замовник торгів) на порталі prozorro.gov.ua оприлюднив оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-01-26-002116-а щодо предмета закупівлі «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. № 1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)».

У Тендерній документації для вказаної процедури закупівлі було установлено:

- тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну1, інші критерії оцінки1 (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї тендерної документації (підпункт 1.1 пункту 1 розділу ІІІ Тендерної документації);

- інформація про відсутність підстав у замовника щодо відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення тендерної пропозиції учасника, зазначених у статті 17 та частині п`ятнадцятій статті 29 Закону - подається у спосіб інформування Замовника в електронній системі закупівель.

Відповідно до додатку 2 Документації при подачі тендерної пропозиції учасник повинен накласти кваліфікований електронний підпис на тендерну пропозицію в цілому; на кожен оригінал електронного документа окремо.

Згідно з пунктом 2 додатку 2 Документації Інформація, що підтверджує відповідність учасника встановленим/-ому замовником кваліфікаційним/-ому критеріям/ю.

Для наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (Договорів), учасник, зокрема, повинен надати оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію відгуку від підприємства, для якого виконувались роботи/надавались послуги, що підтверджує досвід та добросовісне виконання договору, скан-копію якого надано згідно п. 2.1.1. У відгуку має бути обов`язково зазначено номер договору і дату його укладання.

TOB «Орма-Олімп» та ПрАТ «Прометей» подали тендерні пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель, шляхом завантаження сканованих документів, підписаних удосконаленими електронними підписами на кваліфікованому сертифікаті.

У складі пропозиції ПрАТ «Прометей», зокрема, міститься: договір про закупівлю робіт від 06 жовтня 2016 року № 1610000223 укладений між ТОВ «Укртрлпсгаз» (замовник) та ПрАТ «Прометей» (підрядник), відповідно до якого предметом договору є те, що підрядник зобов`язується виконати роботи «Ремонт ПВВГ «Ряснопіль» УМГ «Харківтрансгаз» в частині приведення до вимог ДСТУ ГОСТ 8.586 (Будівельно-монтажні роботи)»; відгук, в якому міститься наступна інформація: «На Ваш запит від 31 січня 2018 року повідомляємо, що на протязі 2016-2017 років УМГ «Харківтрансгаз» та Приватне акціонерне товариство «Прометей» співпрацювало за договором № 1610000223 «Ремонт ПВВГ «Ряснопіль» УМГ «Харківтрансгаз» в частині приведення до вимог ДСТУ ГОСТ 8.586 (Будівельно-монтажні роботи)».

У відгуку, наданому у складі пропозиції ПрАТ «Прометей», не зазначена дата укладання договору про закупівлю робіт № 1610000223.

За результатами розкриття тендерних пропозицій участь у закупівлі «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. №1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)» прийняло сім учасників: ТОВ «Екорембуд ЛТД», ТОВ «Техпромсервіс ЛТД», ПрАТ «Факел», ТОВ «Орма-Олімп», ТОВ «Буденергомонтаж-1», ТОВ «Аквапласт» та ПрАТ «Прометей».

Після здійснення перевірки тендерних пропозицій зазначених учасників на відповідність вимогам, установленим тендерною документацією, замовником прийнято рішення, відповідно до якого пропозиції ТОВ «Орма-Олімп», ТОВ «Буденергомонтаж-1» та ПрАТ «Прометей» допущені до аукціону; тендерну пропозицію, зокрема, ПрАТ «Факел» відхилено.

Рішення щодо відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» прийнято замовником у зв`язку з ненаданням у складі тендерної пропозиції відповідно до положень абзацу 2 частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент оголошення процедури закупівлі) будь-яких підтверджень щодо вжиття заходів для доведення своєї надійності, а також у зв`язку із несплатою пені та штрафних санкцій на виконання вимоги від 01 березня 2021 року № 10.

16 квітня 2021 року ПрАТ «Факел» подало до Антимонопольного комітету України скаргу UA-2021-01-26-002116-а.b1, обґрунтовану тим, що замовник неправомірно відхилив його тендерну пропозицію та допустив до участі у процедурі закупівлі тендерні пропозиції TOB «Орма-Олімп» і ПрАТ «Прометей», які, на думку скаржника, не відповідають вимогам тендерної документації «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. № 1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)».

За результатами розгляду указаної скарги, Антимонопольний комітет України прийняв рішення від 28 квітня 2021 року № 9410-р/пк-пз, яким зобов`язав TOB «Оператор ГТС України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» та рішення про допущення тендерних пропозицій TOB «Орма-Олімп» і ПрАТ «Прометей» до аукціону за процедурою закупівлі «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. №1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-01-26-002116-а.

Уважаючи таке рішення Антимонопольного комітету України протиправним, а свої права порушеними, позивач звернувся до суду з цим позовом.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовані спеціальним Законом України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон України «Про публічні закупівлі»).

В той же час цим Законом також передбачений механізм та порядок оскарження процедур закупівлі.

Відповідно до положень частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» суб`єктом оскарження в органі оскарження - є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Органом оскарження в сфері державних закупівель є Антимонопольний комітет України.

Згідно з частиною третьою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі».

Частиною другою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. За подання скарги до органу оскарження справляється плата через електронну систему закупівель в день подання скарги, після чого скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка, яка разом зі скаргою автоматично оприлюднюється в електронній системі закупівель.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій, порядок якого передбачений частинами другою та дванадцятою статті 29 цього Закону, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення в електронній системі закупівель протоколу розгляду тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону (частина вісім статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Частиною тринадцятою статті 18 зазначеного Закону обумовлено, що орган оскарження приймає рішення про припинення розгляду скарги в разі, якщо обставини, зазначені в пунктах 1-3 частини дванадцятої цієї статті, установлені органом оскарження після прийняття скарги до розгляду.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях (частина шістнадцята статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодекс адміністративного судочинства України).

Надаючи оцінку обґрунтованості доводів касаційних скарг Антимонопольного комітету України та ПрАТ «Факел» щодо безпідставності відхилення позивачем тендерної пропозиції ПрАТ «Факел», Верховний Суд виходить із таких міркувань.

Відповідно до частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Пунктом 1 розділу III Тендерної документації передбачено, що пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації.

Згідно з пунктом 5 розділу III Тендерної документації підстави для відмови в участі в процедурі закупівлі передбачені в статті 17 Закону.

Інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників та переможця торгів встановленим вимогам згідно статті 17 Закону, викладено серед іншої інформації у пп.1.1 та пп.1.2 п. 1 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» та у Додатку 3 до тендерної документації.

Відповідно до частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Як установлено судами попередніх інстанцій, ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» прийняло рішення про відмову учаснику ПрАТ «Факел» в участі у процедурі закупівлі UA-2021-01-26-002116-a, у зв`язку із ненаданням у складі тендерної пропозиції, відповідно до положень абзацу 2 частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» будь яких підтверджень щодо вжиття заходів для доведення своєї надійності, а також не сплатою пені та штрафних санкцій на виконання вимоги від 01 березня 2021 року №10.

У контексті обставин цієї справи та наведених доводів касаційних скарг колегія суддів зауважує, що Верховним Судом вже надавалася оцінка правомірності відмови ТОВ «Оператор ГТС України» в участі ПрАТ «Факел» у процедурі закупівлі з підстав невиконання указаним учасником закупівлі своїх зобов`язань за попереднім договором з ТОВ «Оператор ГТС України» від 14 травня 2020 року № 2005000178, ненадання будь-яких підтверджень щодо вжиття заходів для доведення своєї надійності у складі тендерної пропозиції та сплати ним штрафних санкцій у межах іншої процедури закупівлі, зокрема у постанові від 29 листопада 2022 року у справі № 640/11255/21.

Верховний Суд у постанові від 29 листопада 2022 року у справі № 640/11255/21 зазначив, що право замовника, визначене нормами частини другої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника може бути реалізовано за сукупності таких умов:

- якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником;

- вказане невиконання зобов`язання призвело до дострокового розірвання даного договору;

- відбулося застосування санкцій у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків.

Водночас Верховний Суд констатував, що за договором від 14 травня 2020 року № 20050000178 застосування штрафних санкцій не відбулось, оскільки замовник лише ініціював початок процедури стягнення штрафних санкцій шляхом направлення претензії.

Колегія суддів зауважує, що станом на час вирішення питання про прийнятність тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» та прийняття оскаржуваного рішення не було встановлено факту накладення штрафних санкцій та/або відшкодування збитків у судовому порядку, а було лише здійснено направлення ТОВ «Оператор ГТС України» письмової претензії за договором від 14 травня 2020 року № 20050000178.

У цьому зв`язку Верховний Суд у згаданій вище постанові підкреслив, що пред`явлення претензії суб`єктом господарювання в розумінні статті 222 Господарського кодексу України є одним з кроків досудового порядку реалізації господарсько-правової відповідальності, вчинення якого не є результатом настання останньої.

Так, згідно з приписами статті 222 Господарського кодексу України, подальшими етапами після надсилання претензії є її розгляд іншим суб`єктом господарювання чи юридичною особою - учасником господарських відносин; звірка розрахунків, проведення експертизи або вчинення інших дій для забезпечення досудового врегулювання спору (за необхідності); письмова відповідь на претензію.

Відтак лише пред`явлення претензії скаржником не може свідчити про логічне завершення процедури досудового порядку реалізації господарсько-правової відповідальності, як підстави для накладення штрафних санкцій в досудовому порядку.

За таких обставин колегія суддів констатує обґрунтованість висновку Антимонопольного комітету України щодо безпідставного відхилення ТОВ «Оператор ГТС України» тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» з підстав відсутності усієї сукупності умов, передбачених частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», для відмови учаснику у процедурі закупівлі.

Викладене свідчить, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо неправомірності оскаржуваного рішення від 28 квітня 2021 року № 9410-р/пк-пз в частині зобов`язання ТОВ «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» за процедурою закупівлі «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. № 1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-01-26-002116-а.

Таким чином доводи касаційних скарг Антимонопольного комітету України та ПрАТ «Факел» у цій частині є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції.

Перевірячи доводи касаційної скарги ТОВ «Оператор ГТС України» щодо прийнятності тендерних пропозицій ТОВ «Орма-Олімп» і ПрАТ «Прометей», Верховний Суд виходить з наступного.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону.

Відповідно до частини третьої статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі» під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Подання інформації під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (частина восьма статті 12 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Основні організаційно-правові засади електронного документообігу та використання електронних документів встановлює Закон України від 22 травня 2003 року № 851-IV «Про електронні документи та електронний документообіг».

За правилами статті 6 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис.

Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа.

Відносини, пов`язані з використанням удосконалених та кваліфікованих електронних підписів, регулюються Законом України «Про електронні довірчі послуги».

Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб`єктами електронного документообігу на договірних засадах.

За визначенням, наведеним у пункті 23 статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII (далі - Закон України «Про електронні довірчі послуги») кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Пунктом 44 цієї ж статті Закону України «Про електронні довірчі послуги» визначено, що удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис.

Як передбачено у частині третій статті 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

З аналізу наведених правових норм можна дійти висновку, що для подання інформації через електронну систему закупівель під час проведення процедури закупівлі законодавством передбачена можливість використання удосконалених та кваліфікованих електронних підписів.

Відмінність між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписом, головним чином, полягає у рівні захисту від доступу до особистого ключа сторонніх осіб і відповідно довіри до електронної ідентифікації.

Зокрема, як зазначалося вище, використання кваліфікованих електронних підписів забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації, тоді як використання удосконалених електронних підписів, - лише середній рівень довіри.

Згідно з пунктом 1 розділу II додатку 2 до Тендерної документації обумовлено, що всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель.

Учасник повинен накласти на пропозицію кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів, що вимагаються згідно ч. 3 Додатку 2 цієї тендерної документації.

Якщо пропозиція містить скановані документи і документи в електронній формі, то учасник повинен накласти КЕП:

- на пропозицію в цілому;

- на кожен оригінал електронного документа окремо.

Документи тендерної пропозиції, які надані не у формі електронного документа (без КЕП на документі) повинні містити підпис уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи) на кожній сторінці такого документу (окрім документів, виданих іншими підприємствами/установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням кваліфікованого електронного підпису.

У разі якщо учасник не може накласти кваліфікований електронний підпис, виданий відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 05 жовтня 2017 року № 2155-VIII, на тендерну пропозицію, то такий учасник надає лист-пояснення.

Зі змісту тендерної документації замовника убачається, що тендерна пропозиція учасника повинна подаватися з накладенням саме кваліфікованого електронного підпису, а не удосконаленого електронного підпису чи удосконаленого електронного підпису на кваліфікованому сертифікаті.

При цьому альтернативою накладення кваліфікованого електронного підпису на документах тендерної пропозиції учасника тендерною документацією передбачена можливість зазначення підпису уповноваженої посадової особи учасника закупівлі (прізвища, ініціалів та посади особи) на кожній сторінці такого документу із наданням листа-пояснення щодо неможливості використання кваліфікованого електронного підпису.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, TOB «Орма-Олімп» та ПрАТ «Прометей» подали тендерні пропозиції в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів, підписаних удосконаленими електронними підписами на кваліфікованому сертифікаті, що не є кваліфікованими електронними підписами та не узгоджується з вимогами тендерної документації.

Щодо тверджень позивача про необхідність застосування до спірних правовідносин постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», то колегія суддів уважає такі необґрунтованими з огляду на наступне.

Верховний Суд указує на необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

Водночас тендерна документація замовника у цій процедурі закупівель не передбачала можливість підписання тендерної пропозиції та відповідної документації удосконаленим електронним підписом чи удосконаленим електронним підписом на кваліфікованому сертифікаті, як і не містила покликань на положення означеної вище постанови Кабінету Міністрів України.

За установлених обставин справи Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що тендерні пропозиції TOB «Орма-Олімп» та ПрАТ «Прометей» не відповідали умовах тендерної документації замовника у наведеній частині, а тому мали бути ним відхилені.

Таким чином за наслідком касаційного розгляду справи колегія суддів підтверджує правильність висновків суду першої та апеляційної інстанцій щодо правомірності оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України у частині зобов`язання ТОВ «Оператор ГТС України» скасувати рішення про допущення тендерних пропозицій TOB «Орма-Олімп» та ПрАТ «Прометей».

Оцінюючи доводи касаційної скарги ТОВ «Оператор ГТС України» щодо протиправності висновку відповідача про те, що тендерна пропозиція ПрАТ «Прометей» підлягла відхиленню, оскільки відгук, наданий у складі пропозиції ПрАТ «Прометей», не містить дати укладання договору про закупівлю робіт від 06 жовтня 2016 року № 1610000223, Верховний Суд керується наступними мотивами.

Згідно з положеннями частини першої, другої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Пунктом 2 розділу I додатку 2 Тендерної документації передбачено, що до складу тендерної пропозиції, що підлягає завантаженню в електронну систему закупівель у вигляді файлів підлягає, зокрема, інформація, що підтверджує відповідність учасника встановленим/-ому замовником кваліфікаційним/-ому критеріям/ю.

Згідно з пунктом 2.1 розділу I додатку 2 Тендерної документації для підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), учасник, зокрема, повинен надати оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію відгуку від підприємства, для якого виконувались роботи/надавались послуги, що підтверджує досвід та добросовісне виконання договору, скан-копію якого надано згідно п. 2.1.1.

У відгуку має бути обов`язково зазначено номер договору і дату його укладання.

З аналізу наведеного убачається, що для підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, а саме наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі, вимоги тендерної документації передбачають обов`язковість надання у складі тендерної пропозиції учасника відгуку від підприємства, для якого виконувались роботи/надавались послуги. Зміст такого відгуку неодмінно має містити інформацію щодо номеру договору і дати його укладання.

Своєю чергою, як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, на виконання вимог, викладених у пункті 2 додатку 2 Тендерної документації, ПрАТ «Прометей» надало відгук №2101ВИХ-18-142 від 01 лютого 2018 року, у якому зазначена наступна інформація: «На Ваш запит від 31 січня 2018 року повідомляємо, що на протязі 2016-2017 років УМГ «Харківтрансгаз» та ПрАТ «Прометей» співпрацювало за договором №1610000223 «Ремонт ПВВГ «Ряснопіль» УМГ «Харківтрансгаз» в частині приведення до вимог ДСТУ ГОСТ 8.586 (Будівельно-монтажні роботи)».

Тобто, як свідчать обставини справи, у наданому ПрАТ «Прометей» відгуку №2101ВИХ-18-142 від 01 лютого 2018 року відсутня інформація щодо дати укладання договору №1610000223.

Суд зазначає, що відсутність у відгуку дати договору, у даному випадку, не є формальною помилкою, допущеною в оформленні тендерної пропозиції, а свідчить про неналежне виконання ПрАТ «Прометей» вимог пункту 2 розділу I додатку 2 Тендерної документації.

Викладене свідчить, що висновки суду першої та апеляційної інстанцій про те, що пропозиція ПрАТ «Прометей» не відповідала вимогам тендерної документації замовника (позивача) та, відповідно правомірність оскаржуваного рішення Антимонопольного комітету України у цій частині, є правильними та обґрунтованими.

Перевірячи доводи ТОВ «Оператор ГТС України» Верховний Суд виходить з того, що всі аргументи скаржника, наведеній у касаційній скарзі щодо прийнятності тендерних пропозицій ТОВ «Орма-Олімп» і ПрАТ «Прометей», були ретельно перевірені та проаналізовані судом апеляційної інстанції, та їм була надана належна правова оцінка. Жодних нових аргументів, які б доводили порушення норм матеріального або процесуального права, у касаційній скарзі не зазначено.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.

Стаття 351 Кодексу адміністративного судочинства України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.

Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційні скарги Антимонопольного комітету України та Приватного акціонерного товариства «Факел» необхідно задовольнити, скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року в частині визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28 квітня 2021 року №9410-р/пк-пз в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» за процедурою закупівлі - «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. №1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-01-26-002116-а та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у цій частині. У свою чергу, касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» слід залишити без задоволення.

Судові витрати

Відповідно частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Новий розподіл судових витрат, виходячи зі змісту статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України відбувається у разі повного або часткового задоволення позовних вимог судом апеляційної або касаційної інстанції, однак, цією постановою Верховний Суд ухвалив відмовити у задоволенні позовних вимог, тому новий розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» залишити без задоволення.

Касаційні скарги Антимонопольного комітету України та Приватного акціонерного товариства «Факел» задовольнити.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року в частині визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 28 квітня 2021 року №9410-р/пк-пз в частині зобов`язання Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ «Факел» за процедурою закупівлі - «Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи (Ремонт газоходів Ду1400мм ГПА ст. №1,2 КС Лубни Лубенського ЛВУМГ)», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за UA-2021-01-26-002116-а скасувати та у цій частині ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 липня 2022 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2022 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк

судді Л.О. Єресько

О.В. Калашнікова