Рішення

від 27.04.2023 по справі 420/17617/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/17617/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2023 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Радчука А.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду справу за адміністративним позовом Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр нефрології та діалізу» Одеської обласної ради (вул. Люстдорфська дорога, 1, м. Одеса, 65017, код ЄДРПОУ 01111138) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40919579), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Діалсервіс» (вул. Зоологічна, 3-Я, м. Київ, 03680, код ЄДРПОУ 36947521) про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр нефрології та діалізу» Одеської обласної ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Діалсервіс» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31-008767-b, оприлюднений в електронній системі закупівель 22.11.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01.11.2022 No 50-3 було розпочато моніторинг закупівлі UA-2022-01-31-008767-b. 03.11.2022 Замовнику надійшов запит щодо надання пояснень стосовно обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості, на що 07.11.2022 в установлені законодавством строки було надано пояснення згідно запитуваної інформації.

22.11.2022 Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31-008767-b (надалі висновок моніторингу), в п.2 якого зазначено наступне:

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 3 Порядку № 1082. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 3 статті 17, пункту 19 частини 2 статті 22 та частини 4 статті 23 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДІАЛСЕРВІС» установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону. Пунктом 3 вищезазначеного висновку зобов`язано КНП "Одеський обласний центр нефрології та діалізу" ООР" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 04.04.2022 № 214ОД, в тому числі застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із вказаним висновком, позивач зазначив наступне.

Заперечуючи проти встановленого порушення пункту 3 Порядку №1082, позивач вказав на Постанову КМУ від 17 березня 2022 № 300 "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг" відповідно до статті 12 Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Закону України "Про електронні довірчі послуги", Указу Президента України від 24 лютого 2022 р. № 64 "Про введення воєнного стану в Україні", якою було відтерміновано обов`язкове використання електронного підпису на захищеному носії в Україні на період дії воєнного стану та протягом 6 місяців із дня його припинення.

Щодо виявлених порушень відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель позивачем повідомлено, що КНП «Одеський обласний центр нефрології та діалізу» ООР є неприбутковим закладом охорони здоров`я, що надає спеціалізовану нефрологічну медичну допомогу пацієнтам з хронічною хворобою нирок. Проведення процедур гемодіалізу необхідне використання спеціального обладнання - апаратів для гемодіалізу, а також витратних матеріалів до них (тобто предмету закупівлі). Обладнання та витратні матеріали для гемодіалізу належать до тих медичних виробів, які для забезпечення необхідного ефекту лікування за призначенням не застосовуються кожен самостійно, а тільки в поєднанні один з одним. Посилання в тендерній документації що деякі витратні матеріали (магістралі та ультрафільтра для додаткової очистки діалізуючого розчину) мають бути сумісні з апаратами типу Surdial X виробництва Nipro (в тому числі на вимогу чинного законодавства міститься вираз "або еквівалент") є обгрунтованими. Водночас, у статті 23 Закону України Про публічні закупівлі відсутня імперативна вимога щодо окремого письмового обгрунтування в тендерній документації відповідного посилання.

Не погоджуючись з встановленими порушеннями вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДІАЛСЕРВІС», а саме не відхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДІАЛСЕРВІС», як такого, що не відповідав встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, позивач вказав:

По-перше, учасником TOB «ДІАЛСЕРВІС" не перебував в обставинах, - зазначених у частині другій статті 17 ЗУ "Про публічні закупівлі", адже раніше між ТОВ «ДІАЛСЕРВІС» та КНП "Одеський обласний центр нефрології та діалізу" ООР" не було укладено відповідних договорів, за якими учасник не виконав свої зобов`язання;

по-друге, учасником - ТОВ «ДІАЛСЕРВІС" було надано довідку №17/02-02 від 17.02.2022 (завантажена 21 лютого 2022 12:55) якою було засвідчено, що ТОВ «ДІАЛСЕРВІС" не має невиконанних зобов`язань за раніше укладеними Договором про закупівлю з цим самим замовником;

по-третє, частиною другою статті 17 Закону передбачено підставу, відповідно до якої у замовника є право відмовити учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилити тендерну пропозицію учасника, а не зобов`язання.

Отже, вважаючи, що відповідачем помилково встановлено, що учасником ТОВ «ДІАЛСЕРВІС» під час подання тендерної пропозиції не підтверджено відсутність підстав передбачених частиною 2 статті 17 Закону, на переконання позивача підстави для відхилення тендерної пропозиції відсутні.

У позовній заяві також зауважено, що, зазначивши у висновку моніторингу про необхідність «припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», Відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність. При цьому, зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за виконаним договором про закупівлю від 04.04.2022 № 214ОД, в тому числі застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, на думку позивача, є непропорційним та призведе до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів сторін договору про закупівлю. Так, зазначений договір № 214-ОД від 04.04.2022 повністю виконаний сторонами.

Отже, не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31-008767-b, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою суду від 12.12.2022 року відкрито провадження по справі та вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Ухвалою суду від 08.02.2023 року призначено справу до розгляду в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 07.03.2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, було задоволено клопотання представника відповідача про продовження строку на подання відзиву.

17.03.2023 року до суду засобами поштового зв`язку надійшов відзив на адміністративний позов, відповідно до якого відповідач вважає позов безпідставним та необґрунтованим з огляду на наступне.

За результатами проведеного моніторингу встановлені порушення, які зазначені в оскаржуваному Висновку та безпідставно заперечуються Позивачем у поданій ним позовній заяві. Так, на порушення вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону, Позивачем в тендерній документації, а саме, в підпункті 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації, до формальних (несуттєвих) помилок не віднесено перелік помилок, які визначені пунктами 1-12 Переліку № 710. При цьому, визначений перелік формальних помилок, зазначений в Переліку № 710, є імперативним, а відтак обов`язковим для врахування в тендерній документації Позивача.

Також відповідач заперечує проти посилання позивача на Постанову КМУ від 17.03.2022 №300, так як закупівля Позивачем здійснена 31.01.2022, а вказані нормативні документи були введені в дію вже після завантаження в електронну систему Позивачем відповідних документів, а саме: річного плану закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір, тощо. Отже, за результатами аналізу питання дотримання Позивачем законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 3 Порядку No 1082.

За результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам Закону встановлено, що на порушення вимог частини 4 статті 23 Закону, технічна специфікація (медико-технічні вимоги) Позивача (Додаток № 4 тендерної документації) містить посилання на торгову марку, що характеризує продукт (NIPRO) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання. Конкретної форми обґрунтування Закон не встановлює, однак встановлює умову, що таке обґрунтування має пояснити необхідність зазначення саме цієї конкретної торгової марки, що встановлює неможливість застосування учасником іншої.

Відповідно до підпункту 5.4 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації Позивача від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання довідок (зведеної довідки, тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17, для відмови в участі у процедурі закупівлі. Проте, моніторингом установлено, що на порушення вимог частини 3 статті 17 Закону учасником ТОВ «ДІАЛСЕРВІС» під час подання тендерної пропозиції не підтверджено відсутність підстав передбачених частиною 2 статті 17 Закону.

Так, відповідно до оголошення про проведення відкритих торгів та до п. 1 розділу IV тендерної документації кінцевим строком подання тендерних пропозицій учасниками є 16.02.2022 року. Тоді як довідка, на яку посилається позивач, надана ТОВ «Діалсервіс» 21.02.2022, тобто як переможцем торгів на вимогу ч. 6 ст. 17 Закону, відповідно до якої Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Щодо зобов`язання про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, відповідач зауважив, що Закон України Про публічні закупівлі не містить інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях, спосіб усунення порушень, на думку відповідача, є чітким і зрозумілим, а відтак є пропорційним виявленим порушенням законодавства у сфері закупівель.

Таким чином, відповідач вважає висновок Управління про результати моніторингу процедури закупівлі за номером ID: UA-2022-01-31-008767-b, здійсненої Позивачем, законним та таким, що не підлягає скасуванню.

28.03.2023 року до суду надійшла відповідь на відзив, де позивач додатково проінформував щодо встановлених порушень вимог пункту 3 Порядку №1082, зазначивши, що на момент завантаження документів, а саме річного плану, оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір на території України діяв карантин (COVID-19). Пунктом 6 частини 24 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 передбачено, що на період дії карантину тимчасово дозволяється: використання електронних підписів чи печаток, що базуються на сертифікатах відкритого ключа, виданих кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг без відомостей про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису чи печатки, користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису печатки, кваліфікованих чи електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом, та випадках, пов`язаних з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-комунікаційних систем з урахуванням обмежень, установлених абзацом другим частини другої статті 17 Закону України «Про електронні довірчі послуги». Таким чином, на момент завантаження документів використання УЕП було дозволено.

Також у відповіді на відзив наголошено, що відповідно до чинного законодавства України визначено вичерпний перелік підстав для визнання нікчемності договору, серед яких відсутня підстава в розрізі моніторингу, не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, таке зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України. Окрім того, зауважено на неможливості застосування наслідків недійсності/нікчемності, адже договір виконано та витратні матеріали було використано для надання медичної допомоги пацієнтам з хронічною нирковою недостатністю V стадії (термінальна), які є інвалідами 1 групи.

Заперечення на відповідь на відзив до суду не надходили.

Ухвалою суду від 05.04.2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 11.04.2023 року 16:00 год.

У судовому засіданні 11.04.2023 року представник позивача підтримав позовні вимоги та просив задовольнити позов у повному обсязі, представник відповідача заперечував проти позовних вимог з підстав викладених у відзиві та просив відмовити у їх задоволенні.

Заслухавши пояснення сторін, дослідивши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується адміністративний позов, судом встановлено наступне.

31.01.2022 року Комунальним некомерційним підприємством "Одеський обласний центр нефрології та діалізу" Одеської обласної ради в електронній системі публічних закупівель оприлюднена інформація про процедуру закупівлі UA-2022-01-31-008767-b за предметом закупівлі 33180000-5 - «Апаратура для підтримування фізіологічних функцій організму».

За результатами проведення вказаної процедури публічних закупівель переможцем став ТОВ Діалсервіс.

04.04.2022 року між Комунальним некомерційним підприємством "Одеський обласний центр нефрології та діалізу" Одеської обласної ради (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Діалсервіс (підрядник) укладено договір про закупівлю №214ОД.

Відповідно до ст. 1, 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Головними завданнями органу державного фінансового контролю є, серед іншого, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно п.п. 1, 4, 7 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого 03.02.2016 року постановою Кабінету Міністрів України № 43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до п. 1 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, у складі Північного офісу Держаудитслужби утворюються структурні підрозділи управління у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Судом встановлено, що листом від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 Державною аудиторською службою України доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку.

Так, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області доручено, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі ID: UA-2022-01- 31-008767-b.

Наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 01.11.2022 №50-3 було розпочато моніторинг закупівлі UA-2022-01-31-008767-b.

Згідно даних електронної системи закупівель Prozorro (посилання: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-01-31-008767-b) 03.11.2022 року Замовнику направлено запит щодо надання пояснень стосовно обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначення його очікуваної вартості. 07.11.2022 позивачем в електронній системі закупівель опубліковані пояснення згідно запитуваної інформації.

За результатами проведення моніторингу процедури закупівлі ID: UA-2022-01- 31-008767-b складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, затверджений начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області 22.11.2022 року.

Відповідно вказаного Висновку:

замовник, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі - Комунальне некомерційне підприємство "Одеський обласний центр нефрології та діалізу" Одеської обласної ради", 01111138, Україна, місто Одеса, Люстдорфська дорога , будинок 1;

предмет закупівлі - Комплект витратних матеріалів для гемодіалізу з високопоточним діалізатором площею 1,3-1,5 м2 (синтетична мембрана), 4040277 UAH, 33180000-5, ДК021, 342, комплекти Комплект витратних матеріалів для гемодіалізу з високопоточним діалізатором площею 1,6-1,7 м2 (синтетична мембрана), 4040277 UAH, 33180000-5, ДК021, 682, комплекти Комплект витратних матеріалів для гемодіалізу з високопоточним діалізатором площею 1,8-1,9 м2 (синтетична мембрана), 4040277 UAH, 33180000-5, ДК021, 800, комплекти Комплект витратних матеріалів для гемодіалізу з високопоточним діалізатором площею 2,0-2,1 м2 (синтетична мембрана), 4040277 UAH, 33180000-5, ДК021, 456, комплекти Ультрафільтр для додаткової очистки діалізуючого розчину, сумісний з апаратами типу Surdial X виробництва Nipro, 4040277 UAH, 33180000-5, ДК021, 23 шт.;

застосована процедура закупівлі - відкриті торги;

підстава здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Дата закінчення моніторингу: 21 листопада 2022 року.

У висновку щодо наявності або відсутності порушень Висновку про результати моніторінгу процедури закупівлі зазначено наступне:

за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю установлено порушення вимог пункту 3 Порядку № 1082;

за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель установлено порушення вимог частини 3 статті 17, пункту 19 частини 2 статті 22 та частини 4 статті 23 Закону;

за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ДІАЛСЕРВІС» установлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону;

за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, дотримання вимог постанови № 710, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Як вбачається з п.3 Розділу ІІ Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 04.04.2022 № 214ОД, в тому числі застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі оприлюднений в електронній системі закупівель 22.11.2022 року.

Позивач, не погоджуючись з висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за результатом моніторингу закупівлі ID: UA-2022-01- 31-008767-b, тому, вважаючи його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, звернувся до суду з цією позовною заявою.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема:

моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентується ст. 8 Закону №922-VIII.

Так, за приписами вказаної статті Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 №86 (надалі -Порядок № 86).

Пунктом 1 Розділу ІІІ Порядку №86 «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» встановлено, що у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Відповідно частини 8 статті 8 Закону №922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку (частина 9 статті 8 Закону №922-VIII).

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Отже, з аналізу наведених норм судом встановлено, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача. Можливість оскарження такого висновку у судовому порядку прямо передбачена Законом №922-VIII.

Щодо суті порушень встановлених спірним висновком про результати моніторингу закупівлі суд зазначає таке.

Відповідно констатуючої частини оскаржуваного Висновку проведеною під час моніторингу перевіркою накладених Замовником електронних підписів (за посиланням https://czo.gov.ua/verify) встановлено, що після внесення Замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір, тощо), на них накладено удосконалений електронний цифровий підпис саме фізичної особи ОСОБА_1 , а не посадової особи Замовника (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України «Про електронні довірчі послуги» не є кваліфікованим електронним підписом, чим не дотримано вимоги пункту 3 Порядку № 1082.

Відповідно до п.2 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок №1082), автоматизоване робоче місце замовника / централізованої закупівельної організації (далі - ЦЗО)/учасника/постачальника - електронний сервіс на авторизованому електронному майданчику, який забезпечує створення, подання, обробку, оприлюднення інформації про публічні закупівлі на веб-порталі та створення, подання, зміну інформації та документів для участі в публічних закупівлях, одержання інформації та повідомлень про публічні закупівлі, подання скарг до органу оскарження в публічних закупівлях, одержання інформації та обмін інформацією між замовником і ЦЗО, одержання і передання інформації та документів під час проведення моніторингу публічних закупівель в електронній системі закупівель через мережу Інтернет.

Пунктом 3 Порядку №1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Відповідно до п.23 ч.1 ст.1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» від 5 жовтня 2017 року № 2155-VIII (далі Закон № 2155-VIII), кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Згідно з п.25 ч.1 ст.1 Закону № 2155-VIII кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону.

Відповідно до абз. 3 ч. 3 ст. 12 Закону №922-VІІІ під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій і здійснення їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг" від 22 травня 2003 року №851-15 (далі-Закон № 851-15).

При цьому, згідно із ч. 1 ст. 5 Закону № 851-15, електронний документ - це документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до ч. 3 ст. 12 Закону №922-VІІІ під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель.

Підпунктом 1 п. 3 Постанови КМУ від 03 березня 2020 року за №193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» встановлено, що удосконалені електронні підписи чи печатки, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, що відповідають затвердженим пунктом 2 цієї постанови вимогам, можуть використовуватися користувачами електронних довірчих послуг для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток (засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, кваліфікованих електронних довірчих послуг) або засобів електронної ідентифікації з високим рівнем довіри, крім:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток для реалізації органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, державними реєстраторами, нотаріусами та іншими суб`єктами, уповноваженими державою на здійснення функцій державного реєстратора, повноважень, спрямованих на набуття, зміну чи припинення прав та/або обов`язків фізичної або юридичної особи відповідно до закону:

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток кваліфікованими надавачами електронних довірчих послуг і центральним засвідчувальним органом;

застосування виключно засобів кваліфікованого електронного підпису чи печатки, які мають вбудовані апаратно-програмні засоби, що забезпечують захист записаних на них даних від несанкціонованого доступу, від безпосереднього ознайомлення із значенням параметрів особистих ключів та їх копіювання (захищених носіїв особистих ключів);

використання кваліфікованих електронних підписів чи печаток на об`єктах критичної інформаційної інфраструктури для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб, якщо використання електронних довірчих послуг для таких цілей пов`язане з високим ризиком для інформаційної безпеки, що визначається власниками відповідних інформаційних та інформаційно-телекомунікаційних систем;

вчинення в електронній формі правочинів, що підлягають нотаріальному посвідченню та/або державній реєстрації у випадках, установлених законом.

Підпунктом 3 п. 3 вищезазначеної Постанови зазначено, що результати надання електронних довірчих послуг, пов`язаних із створенням, перевіркою, підтвердженням та зберіганням удосконалених електронних підписів чи печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, визнаються органами державної влади, органами місцевого самоврядування, а також іншими особами, які надають електронні публічні (зокрема адміністративні) послуги, та користувачами електронних довірчих послуг.

Тобто, учасники процедури закупівлі можуть використовувати удосконалені електронні підписи для здійснення електронної взаємодії, електронної ідентифікації та автентифікації фізичних, юридичних осіб і представників юридичних осіб у разі, коли законодавством передбачено використання виключно кваліфікованих електронних підписів чи печаток.

Суд зазначає, що положення п.1 Постанови КМУ від 03 березня 2020р. №193 регламентують, що експериментальний проект реалізується до дня набрання чинності змінами до Закону України «Про електронні довірчі послуги» щодо врегулювання використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів, але не пізніше ніж до 5 березня 2022 року.

При цьому, суд відхиляє доводи позивача щодо його посилання на Постанову КМУ від 17 березня 2022 № 300 "Деякі питання забезпечення безперебійного функціонування системи надання електронних довірчих послуг", а також пункт 6 частини 24 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», оскільки перша, а також зміни до другої постанови в частині пункту 6 частини 24 були прийняті вже після оприлюднення позивачем в електронній системі публічних закупівель інформації про процедуру закупівлі UA-2022-01-31-008767-b.

Щодо встановленого оскаржуваним висновком порушення вимог частини 4 статті 23 Закону №922-VІІІ.

Так, у Висновку зазначено, що технічна специфікація (медико-технічні вимоги) Замовника (Додаток № 4 тендерної документації) містить посилання на торгову марку, що характеризує продукт (NIPRO) з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.

За приписами ч. 4 ст. 23 Закону №922-VІІІ технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб`єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".

Матеріалами справи підтверджено, що Додаток 4 тендерної документації Технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі містить посилання на виробника NIPRO, а саме зазначається: Сухий бікарбонат в картриджах типу NiproCart або еквівалент (не менше 750 г) для приготування бікарбонатного діалізуючого.

В оскаржуваному Висновку, а також у відзиві, відповідач наголошує саме на відсутності в технічній специфікації обґрунтування необхідності такого посилання.

Разом з цим, судом встановлено, що в наданих 07.11.2022 року Замовником поясненнях було зазначено, що КНП «Одеський обласний центр нефрології та діалізу» ООР є неприбутковим закладом охорони здоров`я, що надає спеціалізовану нефрологічну медичну допомогу пацієнтам з хронічною хворобою нирок. Проведення процедур гемодіалізу необхідне використання спеціального обладнання - апаратів для гемодіалізу, а також витратних матеріалів до них (тобто предмету закупівлі). Обладнання та витратні матеріали для гемодіалізу належать до тих медичних виробів, які для забезпечення необхідного ефекту лікування за призначенням не застосовуються кожен самостійно, а тільки в поєднанні один з одним. В КНП "ООЦНД" ООР" встановлені апарати для гемодіалізу виробництва NIPRO, а отже витратні матеріали закуповуються з урахуванням медико-технічних вимог сумісності з наявним обладнанням, а також відповідно до уніфікованих клінічних протоколів вторинної (спеціалізованої) та третинної (високоспеціалізованої) медичної допомоги (наприклад вимоги щодо мембрани діалізатору, швидкості потоку, вимоги до діалізуючого розчину та інше).

Крім того, зі змісту Додатку 4 тендерної документації також вбачається обґрунтування необхідності позначення певного типу товару саме задля забезпечення сумісності медичних апаратів та витратних матеріалів, шляхом вказівки Магістралі для гемодіалізу, сумісні з апаратами типу Surdial X виробництва Nipro.

З огляду на встановлене, суд погоджується з доводами позивача та вважає, що посилання у специфікації на виробництво Nipro було необхідним, обґрунтованим специфікою діяльності Замовника та містило вираз еквівалент, що свідчить про відсутність у діях позивача порушення ч. 4 ст. 23 Закону України Про публічні закупівлі.

Щодо встановленого оскаржуваним Висновком порушення вимог пункту 19 частини 2 статті 22 Закону, а саме Замовником в підпункті 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації, до формальних (несуттєвих) помилок не віднесено перелік помилок, які визначені пунктами 1-12 Переліку формальних помилок, який затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 29.07.2020 за № 715/34998, суд зазначає наступне.

Пунктом 19 ч. 2 статті 22 Закону №922-VIII визначено, що у тендерній документації, крім іншого, зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Підпунктом 1.5 пункту 1 розділу III тендерної документації встановлено, що відповідно до умов цієї тендерної документації формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст пропозиції, а саме: технічні помилки та описки, орфографічні помилки, неправильна назва документа за умови відповідності його змісту вимогам тендерної документації, надання оригіналу документу замість його копії, надання завіреної копії документу (якщо не передбачено умовами тендерної документації та не суперечить іншим її умовам).

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сiльського господарства України від 15.04.2020 № 710 затверджено Перелік формальних помилок.

Суд зазначає, що у даних правовідносинах Держаудитслужба вдалася до «правового пуризму», визначивши невіднесення переліку помилок, які визначені пунктами 1-12 Переліку формальних помилок, затвердженому наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 710, до формальних (несуттєвих) помилок.

Так, пункт 19 ч. 2 статті 22 Закону №922-VIII не містить зобов`язання зазначення у тендерній документації Переліку формальних помилок, визначеного Наказом №710. Разом з цим, як вбачається з тендерної документації, наявної в матеріалах справи, позивач на виконання вказаної норми Закону №922-VIII у п.п. 1.5 пункту 1 розділу III зазначив опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.

Суд звертає увагу, що допущення формальної помилки учасником не призводить до відхилення їх тендерних пропозицій. При цьому, саме по собі зазначення неповного переліку інформації в певному документі, усупереч вимогам Документації, у разі якщо така інформація повністю відображена в іншому документі, що наданий у складі тендерної пропозиції учасника за своєю суттю є формальною помилкою. Крім того, зазначена інформація у тендерній документації не впливає на ціну, тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення, не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі, а отже, не порушує принципів здійснення публічних закупівель, що встановлені ст. 5 Закону №922-VIII.

Щодо порушення вимог частини 3 статті 17 Закону №922-VIII.

Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, оприлюдненого 22.11.2022 року, встановлено, що Замовник в тендерній документації не зазначив спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону переможцем процедури закупівлі. У свою чергу, в порушення цієї ж норми учасником ТОВ «ДІАЛСЕРВІС» під час подання тендерної пропозиції не підтверджено відсутність підстав передбачених частиною 2 статті 17 Закону.

Так, стаття 17 Закону №922-VIII визначає підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі.

За приписами частини 3 цієї статті учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону №922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Згідно положень п.п. 5, 6, 12 і 13 частини першої статті 17 Закону №922-VIII Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо: фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми; учасник процедури закупівлі має заборгованість із сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника.

Відповідно п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, серед іншого, не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

З приписами абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Судом встановлено, що відповідно до підпункту 5.4 пункту 5 розділу III тендерної документації, учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону у вигляді довідок (зведеної довідки, тощо), складених учасником у довільній формі, зміст яких підтверджує відсутність відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

При цьому, суд звертає увагу, що підпунктом 5.3. пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації встановлено, що Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Як зазначив позивач, та не заперечує відповідач ТОВ «ДІАЛСЕРВІС було надано довідку №17/02-02 від 17.02.2022 (завантажена 21 лютого 2022 12:55) якою було засвідчено, що ТОВ ДІАЛСЕРВІС не має невиконанних зобовязань за раніше укладеними договором про закупівлю з цим самим замовником.

Суд приймає заперечення відповідача, щодо того, що кінцевим строком подання тендерних пропозицій учасниками встановлено 16.02.2022 року, а тому вищевказана довідка надана ТОВ ДІАЛСЕРВІС вже як переможцем торгів.

Водночас, із сукупного аналізу п. 1 ч. 1 ст. 31 та абзацу першого частини третьої статті 22 цього Закону слідує, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію, якщо учасник процедури закупівлі, серед іншого, не відповідає вимогам тендерної документації.

При цьому, враховуючи викладене у підпункті 5.3. пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації, з огляду на фактичні обставини справи, суд вважає помилковим висновки відповідача щодо необхідності у відповідності п.1 ч. 1 ст 31 Закону Замовником відхилити тендерну пропозицію учасника ТОВ ДІАЛСЕРВІС як таку, що суперечить ч. 3 ст. 17 закону.

Проаналізувавши викладене у спірному Висновку про результати моніторінгу, суд вважає за необхідне зазначити, що зауваження Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як воно не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбаченого ст.2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю».

До того ж, у Висновку, окрім вже встановленого, зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів», повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог Закону, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, - порушень не встановлено.

Разом з тим, пунктом 3 Висновку про результати моніторингу з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 04.04.2022 № 214ОД, в тому числі застосування відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи оцінку способу усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Статтею 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Проте, ані вказаним Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «припинення зобов`язань за договором» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, підстави припинення зобов`язань врегульовані главою 50 Цивільного кодексу України. У свою чергу, питання щодо розірвання договору визначені статтею 651 ЦК України, згідно якої розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути розірвано за рішенням суду на вимогу однієї зі сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Відповідно до статті 215 ЦК України Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Суд зазначає, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору, як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, таке зобов`язання відповідача порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним Кодексом України та Господарським Кодексом України.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі порушень у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів сторін укладеного договору та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленимими недоліками та стверджуваними порушеннями.

У Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) Конституційний Суд України зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який означає, зокрема, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею.

Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

Суд враховує, що договір про закупівлю від 04.04.2022 № 214ОД виконано у повному обсязі, витратні матеріали було використано для надання медичної допомоги пацієнтам з хронічною нирковою недостатністю V стадії (термінальна), які є інвалідами 1 групи. На підтвердження зазначеного позивачем надано копію видаткової накладної № 102 від 08.04.2022 та платіжного доручення № 73 від 11.04.2022 на загальну суму 3 947 587,38 грн.

Відтак, зобов`язавши позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором договору, укладеного за результатами проведеної процедури закупівлі, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.

Суд звертає увагу, що загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення органом державного фінансового контролю конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. Встановлені відповідачем невідповідності мають виключно формальний характер, оскільки не пов`язані з неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Суд зазначає, що втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є виправданим виключно у разі, якщо виявлене порушення має негативний вплив для бюджету (зайве витрачання бюджетних коштів). Однак у висновку про результати моніторингу закупівлі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою відповідача притягнути до відповідальності осіб, якими допущено порушення.

На підставі викладеного, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування Висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31-008767-b.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на Відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

У процесі розгляду справи не встановлено інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

Згідно зі ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд дійшов до висновку про те, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Суд зазначає, що за звернення до суду із зазначеним позовом позивачем було сплачено 2 481,00 грн. судового збору.

У зв`язку з задоволенням даного адміністративного позову суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивача судових витрат зі сплати судового збору в розмірі 2 481,00 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 6, 7, 9, 72, 77, 90, 139, 205, 229, 242-246, 255, 293, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр нефрології та діалізу» Одеської обласної ради (вул. Люстдорфська дорога, 1, м. Одеса, 65017, код ЄДРПОУ 01111138) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40919579), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Діалсервіс» (вул. Зоологічна, 3-Я, м. Київ, 03680, код ЄДРПОУ 36947521) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-31-008767-b, оприлюднений в електронній системі закупівель 22.11.2022 року.

Стягнути з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С.П. Корольова, 12, м. Житомир, 10014, код ЄДРПОУ 40919579) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального некомерційного підприємства «Одеський обласний центр нефрології та діалізу» Одеської обласної ради (вул. Люстдорфська дорога, 1, м. Одеса, 65017, код ЄДРПОУ 01111138) витрати зі сплати судового збору у розмірі 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) грн. 00 коп.

Рішення набирає законної сили в порядку і строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Рішення може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст. ст. 293, 295 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 27.04.2023 року.

Суддя А.А. Радчук