Постанова

від 25.04.2023 по справі 280/12815/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

25 квітня 2023 року м. Дніпросправа № 280/12815/21

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) Кругового О.О.,

суддів: Шлай А.В., Прокопчук Т.С.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслуби в Запорізькій області

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.12.2022, (суддя суду першої інстанції Татаринов Д.В.), прийняте в порядку спрощеного провадження в м. Запоріжжі, в адміністративній справі № 280/12815/21 за позовом Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,-

УСТАНОВИВ:

21.12.2021 Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради звернулась до суду з адміністративним позовом, в якому просила: визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-27-004946-с Східного офісу Держаудитслужби від 11 листопада 2021 року.

В обґрунтування заявлених позовних вимог представник позивача зазначає, що Інспекція не згодна з визначеними у Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA 2021-09-27-004946-с від 11 листопада 2021 року порушеннями Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, при виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансовою контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Відповідач зазначивши у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель", не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Просить суд позовні вимоги задовольнити повністю.

Запорізькій окружний адміністративний суд рішенням від 22.12.2022 задовольнив адміністративний позов Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради. Визнав протиправним та скасував Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-27-004946-с Східного офісу Держаудитслужби від 11 листопада 2021 року.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області звернулось з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону «Про публічні закупівлі». За результатом моніторингу контролюючим органом 10 листопада 2021 року схвалено висновок UA 2021-09-27-004946-с, та за результатами аналізу відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення за наслідками яких тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню. Представник відповідача вважає, що зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель викладені у спірному висновку відповідають вимогам наведеним у частині 2 статті 2 КАС України, посилається на практику Верховного Суду в аналогічній справі.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 27 вересня 2021 року уповноваженою особою з процедури закупівель Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради (далі - Уповноважена особа) прийнято рішення про затвердження тендерної документації відкритих торгів.

В цей же день, в електронній системі закупівель «РгоZоrrо» на платформі «SmartTender» розміщено оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію з додатками, у тому числі проект договору на закупівлю товару ДК 021:2015:30230000-0: комп`ютерне обладнання (багатофункціональний пристрій А4 з прошивкою, широкоформатний сканер А3, жорсткий диск, флеш накопичувач, комплект клавіатура та маніпулятор, багатофункціональний пристрій АЗ).

Електронною системою закупівель присвоєно унікальний номер UА-2021-09-27- 004946-с.

Для участі у процедурі закупівлі UА-2021-09-27-004946-с подано три тендерні пропозиції: ТОВ «АСАНАРА», ФОП ОСОБА_1 , ФОП ОСОБА_2 .

18 жовтня 2021 року відбувся аукціон за результатами якого тендерну пропозицію ТОВ «АСАНАРА» автоматично визначено найбільш економічно вигідною. Але, після розгляду Уповноваженою особою тендерної пропозиції першого учасника ТОВ «АСАНАРА» прийнято рішення про відхилення даної пропозиції, оскільки учасник не надав обґрунтування аномально низької ціни та тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_3 Уповноваженою особою визначено його переможцем та прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю. Дане рішення оприлюднене в системі «РrоZоrrо» 25 жовтня 2021 року.

09 листопада 2021 року укладено договір № 15/2021 закупівлі товару між Інспекцією та ФОП ОСОБА_3

08 листопада 2021 року в системі «РrоZоrrо» опубліковано повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі згідно наказу № 555 від 05 листопада 2021 року «Про початок моніторингу закупівель» відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (зі змінами), затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року № 3, на підставі виявлених органом державною фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-09-27-004946-с, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу зазначеної процедури закупівлі від 10 листопада 2021 року.

Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-27-004946-с (далі - Висновок) опубліковано 11 листопада 2021 року.

У пункті 2 другого розділу висновку визначено, що за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 14 частини другої статті 22 Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог пунктів 1, 3 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо зазначеної закупівлі - порушень не установлено.

Пунктом 3 другого розділу висновку встановлено зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», а також враховуючи, що Замовником в ході проведення моніторингу укладено договір за результатом проведення даної процедури закупівлі, управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів, щодо припинення договірних відносин, враховуючи норми договору, Закону України «Про публічні закупівлі». Цивільного та Господарського кодексів України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

16 листопада 2021 року позивач звернувся до Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області за роз`ясненням змісту висновку.

19 листопада 2021 року Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надано роз`яснення щодо висновку за результатами моніторингу стосовно необхідності застосування норм Цивільного кодексу України, а саме статті 652 «Зміна або розірвання договору у зв`язку з істотною зміною обставин».

Позивач не погоджуючись з висновком Східного офісу Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області від 10 листопада 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-27-004946-с звернувся до суду з позовною заявою.

Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем порушено процедуру формування, відтак висновок підлягає скасуванню в судовому порядку.

Суд апеляційної інстанції не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Статтею 4 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Згідно зі статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Також, згідно із приписами статті 7 Закону № 851-IV, автор документу може створити його як в електронній, так і в паперовій формах, при цьому, кожен із вказаних документів буде оригіналом та мати однакову юридичну силу.

Відповідно до частин першої, четвертої, шостої, сьомої, восьмої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Обмін інформацією між органом державного фінансового контролю та замовником, встановлений цією статтею, здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядком № 552 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель. Так, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 Розділу II має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII, законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на відповідача покладений обов`язок зазначити варіант правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі не дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частиною другою статті 16 ЦК України визначено одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно із частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 ЦК України, колегія суддів приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17.11.2022 в справі № 620/2150/20.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку, що форма висновку про моніторинг закупівлі в частині визначення заходів щодо усунення порушень не відповідає вимогам Закону, та, як наслідок, дійшов необґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позову з наведених підстав.

Надаючи правову оцінку змісту виявлених порушень процедури публічної закупівлі, суд апеляційної інстанції виходить із такого.

Так, моніторингом установлено, що тендерна документація Замовника не містить відомостей щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що є порушенням вимог ч. 14 ч. 2 ст. 22 «Про публічні закупівлі».

Як видно з тендерної документації замовник в розділі «кінцевий строк подання тендерної пропозиції» зазначив, що відповідно до ч. 1 ст. 10 Закону, замовник оприлюднює оголошення про проведення відкритих торгів не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Тобто, замовником не наведено конкретного кінцевого строку подання тендерної пропозиції, а зроблено посилання на норму закону, яка визначає цей строк.

Таким чином, на думку колегії суддів, замовник не допустив порушення вимог Закону, адже він навів норму Закону, що визначає кінцевий строк подання тендерних пропозицій та порядок його обрахунку.

Також, моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, згідно з п. 5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовником, відповідно до ст. 16 Закону, встановлено кваліфікаційний критерій, якому повинні відповідати учасники: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Спосіб документального підтвердження: довідка в довільній формі, що містить відомості про досвід виконання договору (договорів) поставки за ДК 021:2015: 30230000-0-Комп`ютерне обладнання, протягом 2020 2021 років, на суму не менше 100 тис. грн (за одним договором), із зазначенням стану виконання договорів.

На виконання цієї вимоги ФОП ОСОБА_1 в складі тендерної пропозиції надав копію укладеного договору з Національним університетом «Запорізька політехніка» від 06.07.2021 №381-юр, предметом закупівлі якого є ДК 021:2015 3830000-8 Вимірювальні прилади, що не відповідає предмету цієї закупівлі (ДК 021:2015 -30230000-0-Комп`ютерне обладнання), самим ОСОБА_1 не зазначено про те, що він має досвід поставки за цим предметом закупівлі, не вказано також і стану виконання договору.

У відповідності до ст. 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону (абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII).

Враховуючи той факт, що ФОП ОСОБА_1 надано копію договору з Національним університетом «Запорізька політехніка» від 06.07.2021 №381-юр, предметом закупівлі якого є поставка інших, а не аналогічних товарів, колегія суддів приходить до висновку, що цей учасник процедури закупівлі не відповідав кваліфікаційним критеріям, визначених самим Замовником, відтак ця тендерна пропозиція підлягала відхиленню.

Доводи позивача з приводу того, що ФОП ОСОБА_1 надав довідку про свою фінансову спроможність, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, адже такі кваліфікаційні вимоги не були визначені Замовником в тендерній документації.

Аналогічні висновки щодо застосування вимог норм ст. ст. 16 Закону № 922-VIII викладені в постанові Верховного Суду від 29.10.2018 в справі № 826/11824/17, від 05.03.2020 №640/1048/19.

Крім того, як видно з висновку моніторингу, тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 не відповідала іншим вимогам тендерної документації Замовника:

Пунктом 1 р. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» встановлено вимогу, що до тендерної пропозиції додається згода на обробку персональних даних у довільній формі або за наведеним зразком, з підписом уповноважених та контактних осіб учасника. Однак такої згоди ФОП ОСОБА_1 до тендерної пропозиції не надано.

Доводи позивача з приводу того, що оскільки ФОП ОСОБА_1 розмістив тендерну пропозицію, то він автоматично погодився з обробкою персональних даних, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, адже таку вимогу установив сам Замовник, відтак її недотримання вказує на невідповідність тендерної документації.

Також, п. 1 тендерної документації визначено, що всі документи подаються з обов`язковим зазначенням дати та вихідного номеру.

Під час моніторингу встановлено та під час розгляду справи не спростовано, що ФОП ОСОБА_1 такої вимоги не дотримався.

Згідно з додатком 2 «Технічна специфікація» до тендерної документації, відповідність запропонованого до поставки товару вимогам, встановлених цією технічною класифікацією, підтверджується учасником під час проведення процедури закупівлі шляхом надання (завантаження в електронну систему) сканованих копій наступних документів, підписаних уповноваженим представником Учасника та завірених його печаткою (у разі наявності, зокрема Гарантійний лист від Учасника (із вказанням номеру закупівлі в електронній системі ProZoro) про можливість поставки пропонованого товару належної якості відповідно до цієї технічної специфікації з обов`язковим зазначенням інформації щодо умов та термінів гарантійного обслуговування.

Однак, наданий ФОП ОСОБА_1 . Лист-гарантія про можливість поставки пропонованого товару не містить інформації щодо умов та термінів гарантійного обслуговування.

Позивач зазначає, що до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 надано лист-гарантія, лист про наявність у нього сервісного центру у м. Запоріжжя та тендерну пропозицію, в якій учасник погоджується виконати вимоги замовника та договору про закупівлю.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що лист-гарантія ФОП ОСОБА_1 не містить зазначення про те, що останній бере на себе гарантійне обслуговування товару на певний строк та за певних умов. Водночас, позивачем до матеріалів справи не надано листа ФОП ОСОБА_1 про те, що він має технічні можливості та зобов`язується здійснювати гарантійне обслуговування товару. Не доведено того, що він був наданий в складі тендерної пропозиції.

Суд зазначає, що відповідно до ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Позивачем не доведено належними та допустимими доказами того, що ФОП ОСОБА_1 у визначений законом спосіб подав разом з тендерною пропозицію інформацію щодо умов та термінів гарантійного обслуговування.

У відповідності до абз. 1 ч. 3 ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

Позивач в порушення зазначених норм права не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , а визначив останнього переможцем торгів, вказане було встановлено під час моніторингу та знайшло своє підтвердження під час розгляду справи судом.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що висновок моніторингу закупівлі є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування в судовому порядку відсутні, а отже колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції слід скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 325 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області задовольнити.

Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 22.12.2022 в адміністративній справі № 280/12815/21 скасувати та прийняти нову постанову.

В задоволенні адміністративного позову Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю Запорізької міської ради відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів до Верховного Суду.

Головуючий - суддяО.О. Круговий

суддяА.В. Шлай

суддяТ.С. Прокопчук