Ухвала

від 02.05.2023 по справі 340/3739/21

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ОКРЕМА УХВАЛА

і м е н е м У к р а ї н и

02 травня 2023 року м. Дніпросправа № 340/3739/21

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,

розглянувши в письмовому порядку апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року

у адміністративній справі № 340/3739/21 за позовом Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У липні 2021 року Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" і рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року адміністративний позов Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» до Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області було задоволено та визнано протиправним і скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b, а також стягнуто на користь Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг» судові витрати на оплату судового збору в сумі 2270 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області

Зазначене рішення суду першої інстанції оскаржено в апеляційному порядку відповідачем у листопаді 2022 року і після витребування справи з Кіровоградського окружного адміністративного суду, ухвалами Третього апеляційного адміністративного суду 22.12.2022 року було відкрито апеляційне провадження по справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження.

За результатом перегляду в апеляційному порядку рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2022 року за апеляційною скаргою Північного офісу Держаудитслужби в особі Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, Третій апеляційний адміністративний суд погодившись з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог Державного підприємства «Агентство місцевих автомобільних доріг», але з інших, ніж зазначено судом першої інстанції підстав. А саме, апеляційний суд визнав правильним скасування судом першої інстанції висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23 червня 2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг", але з тих підстав видання цього висновку після оголошення переможця та після укладання договору з переможцем закупівлі.

Відповідно до частини першої ст. 324 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених статтею 249 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.

Відповідно до частин першої, другої ст. 249 Кодексу адміністративного судочинства України суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

З метою забезпечення виконання вказівок, що містяться в окремій ухвалі, суд встановлює у ній строк для надання відповіді залежно від змісту вказівок та терміну, необхідного для їх виконання (ч. 5 ст. 249 Кодексу адміністративного судочинства України).

За результатом апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, колегією суддів визнано безпідставними висновки Кіровоградського окружного адміністративного суду в частині протиправності опису порушень позивача у висновку UА-2021-01-22-012063-b від 23.06.2022, але у той же час погоджено висновок суду в частині, яка стосується зазначеного відповідачем заходу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язання за договором у зв`язку з не відповідністю оскаржуваного висновку критеріям «пропорційності» та відсутності право органів фінансового контролю у обраний ним спосіб вимагати розірвання договорів після оголошення переможця процедури закупівлі.

Колегією суддів акцентовано увагу на тому, що норми Закону №922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень, процедури закупівлі після визначення переможця, процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю.

На підставі статті 5 Закону № 2939-XII («Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні») контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

У статті 4 Закону № 922-VIII чітко прописано, що «закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження», а відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі, який здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальними органами, приймається керівником органу державного фінансового контролю або його заступником за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, даних автоматичних індикаторів ризиків. І вже за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

У даному спірному випадку слід враховувати правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 15 червня 2021 року у справі № 922/2987/20 яка передбачає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» не можливо відмінити процедуру закупівлі у порядку, передбаченому статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки це нівелює принципи та основні положення Закону України «Про публічні закупівлі». Право на відміну торгів існує лише на стадії до завершення процедури торгів, а не після їх завершення на стадії укладання договору з переможцем. Після укладення договору про закупівлю процедура закупівлі є завершеною. Аналогічний правовий висновок Верховного Суду також викладений в постанові від 30.11.2021 р. у справі № 420/5590/19.

Як встановлено за матеріалами справи, дата оприлюднення інформації про проведення торгів відбулося 22.01.2021 року о 16.47 год, з визначенням кінцевого строку подання тендерних пропозицій -22 лютого 2021 року о 08:00 год. та початку аукціону - 12 березня 2021 року о 12:24 год. Відповідно, уся тендерна документація, у тому числі і учасниками процедури була оприлюднена 13.02.2021 року, а сам аукціон був завершений 12.03.2021 року о 12.45 год., договір підряду № 51/21 по ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О120806 від а/д Південний обхід м.Кропивницького-Первозванiвка-Калинiвка-Сасiвка (межа районiв) на ділянці км 5+500 - км 5+700, км 6+700 - км 9+500 - був укладений між позивачем та ПП Ефект» вже 31.03.2021, але рішення про початок проведення відповідачем моніторингу було прийнято тільки 11.06.2021 року.

Оскільки у даному спірному випадку Державна аудиторська служба не скористалась своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками (до 22.02.2021) та до проведення аукціону і визначення переможця (12.03.2021) і до укладення договору (31.03.2021), що унеможливило своєчасне реагування учасника на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі - судова колегія визналп протиправним висновок відповідача UА-2021-01-22-012063-b від 23.06.2021, наданий не до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а вже після після оголошення переможця та укладання договору з переможцем закупівлі. Така позиція апеляційного суду повністю узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.11.2021 по справі № 160/8403/19.

Обговорюючи доводи апелянта стосовно права відповідача зобов`язувати відповідно до ст.2 та ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, зокрема, шляхом приміщення зобов`язання за договором про закупівлю згідно ч.2 ст.202 Господарського кодексу України, а також про відсутність за нормами Закону № 922-VIII альтернативних наслідків у разі встановлення порушення вимог у сфері публічних закупівель під час моніторінга окрім як відміни тендеру чи визнання тендеру таким, що не відбувся (п.2 ч.1 ст.32 Закону № 922-VIII), колегія суддів наголошує, що п.50 Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006 чітко прописано, що за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав органи державного фінансового контролю вживають заходів для забезпечення: притягнення до адміністративної, дисциплінарної та матеріальної відповідальності винних у допущенні порушень працівників об`єктів контролю; порушення перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства; застосування заходів впливу за порушення бюджетного законодавства. Проте, жодних із наведених заходів відповідачем не вживалося.

У даному спірному випадку відповідач обмежився лише запізнім наданням Висновку за результатом моніторінгу закупівлі позивачем послуги по ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О120806 від а/д Південний обхід м.Кропивницького -Первозванiвка-Калинiвка-Сасiвка (межа районiв) на ділянці км 5+500 - км 5+700, км 6+700 - км 9+500, і тим самим фактично самоусунувся від виконанні покладених на нього обов`язків по здійсненню державного фінансового контролю. Тобто, відповідач в цьому випадку діяв у спрощений для нього спосіб шляхом надання позивачу можливості оскаржувати Висновок у судовому порядку, без належного використання своїх повноважень по забезпеченню ефективного та результативного використання і збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів, і для виправданого у даному випадку своєчасному втручанні в публічні закупівлі послуг вартість яких складала 10 716 688,80 грн., що згідно ч.1 ст.249 КАС України є підставою для постановлення окремої ухвали з направленням її відповідним суб`єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відтак, вищевикладене вказує на неналежне і абсолютно безвідповідальне виконання службовими і посадовими особами Державної аудиторської служби України, які мали відношення до моніторінгу процедури закупівлі UА-2021-01-22-012063-b державного підприємства "Агентство місцевих автомобільних доріг" своїх обов`язків, що є неприпустимим у силу покладених на такі органи завдань.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає за необхідне довести до відома особисто голови Державної аудиторської служби України про виявлені судом порушення для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, які сприяють неналежному виконанню посадових обов`язків,

Керуючись статтями 241, 242, 243, 246, 249, 324, 325, 329, 331 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

Довести до відома особисто голови Державної аудиторської служби України про виявлені судом порушення - для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, які сприяють неналежному виконанню посадових обов`язків та притягнення до відповідальності посадових осіб Державної аудиторської служби України, дії та бездіяльність яких призвели до порушень.

Про результати розгляду окремої ухвали та вжиті заходи письмово проінформувати Третій апеляційний адміністративний суд у місячний термін з дня отримання окремої ухвали.

Попередити, що невиконання окремої ухвали є підставою для застосування до порушника адміністративної відповідальності відповідно до ч. 1 ст.185-6 КУпАП, або кримінальної відповідальності відповідно до ст. 382 КК України.

Головуючий - суддяС.В. Сафронова

суддяД.В. Чепурнов

суддяВ.В. Мельник