Ухвала

від 25.04.2023 по справі 761/9201/23

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/2421/2023 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

Єдиний унікальний номер: № 761/9201/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 квітня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 23 березня 2023 року, -

за участю:

представника - ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 23.03.2023 року частково задоволено клопотання прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_8 про арешт майна та накладено арешт на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 , а саме:

- ноутбук марки «Dell» чорного кольору з зарядним пристроєм CN6759571466 express Ser.Code;

- 4 квитанції до прибуткового касового ордеру №48 від 23.11.21, № 35 від 07.09.21, № 39 від 05.10.21, № 30 ВІД 09.08.21 із забороною будь-кому і будь яким чином відчужувати та використовувати вищезазначені речі та документи.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді, представник власника майна ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 23.03.2023 року та постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання про арешт майна відмовити.

Зазначає, що ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна, слідчий суддя, постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, однак, даний строк слідчим суддею було порушено.

Відповідно до чинного законодавства забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку. Обставини кримінального провадження свідчать, про те, що воно розслідується більше двох з половиною років, на сьогоднішній день відомостей, що якій-небудь особі в межах цього провадження було повідомлено про підозру не має. Слідчим суддею при наданні дозволу на обшук було відмовлено у вилученні комп`ютерної техніки, мобільних телефонів та іншої оргтехніки.

В судове засідання прокурор не з`явився, про причини своєї неявки не попередив, доказів поважності причин неявки в судове засідання не надав, хоча належним чином та завчасно був повідомлений про розгляд справи. За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника власника майна, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, що Шевченківським УП ГУ НП у м. Києві проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 32021100000000398 від 20.08.2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Досудовим розслідуванням зазначено, що службові особи ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» (код ЄДРПОУ 35129952), будучи переможцем у закупівлі (тендері), проведеній КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва» (код ЄДРПОУ 05445267), у період з 2018 по 2021 роки, виконуючи роботи на об`єкті «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Єолом`янському та Шевченківському районах м. Києва» та роботи по забезпеченню організації дорожнього руху (ОДР) на об`єкті «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Єолом`янському та Шевченківському районах м. Києва», документально відображали фіктивні господарські операції з субпідрядними «транзитними» підприємствами ТОВ «Дельтабудгруп» (код ЄДРПОУ 38473329), ТОВ «Форвард Гранд» (код ЄДРПОУ 40092233), ТОВ «Єпецбуд-Плюс» (код ЄДРПОУ 36590344), ТОВ «Буд-оптіма Констракшен» (код ЄДРПОУ 41236299), які у свою чергу документально відображали фіктивні господарські операції від підприємств з ознаками «фіктивності» ТОВ «Віамаджо» (код ЄДРПОУ 43164368), ТОВ «Армідіс» (код ЄДРПОУ 42449009), ТОВ «Агроспец ЛТД» (код ЄДРПОУ 44046353), ТОВ «ЄТІ» (код ЄДРПОУ 42229523), ТОВ «Мас Енерджі» (код ЄДРПОУ 41027799), ТОВ ПСМ Ізол» (код ЄДРПОУ 41920475), TOB «Профіт Трейд Компані» (код ЄДРПОУ 42466548), ТОВ «Векс Білдінг (код ЄДРПОУ 40311610), ТОВ «Міро Лайф» (код ЄДРПОУ 43045317), ТОВ «Пластик ДМН» (код ЄДРПОУ 40026459), ТОВ «Будкомплект Сервіс (код ЄДРПОУ 41195258), ТОВ «Профсистембуд» (код ЄДРПОУ 41312835», ТОВ «ВБК» Укрфасадмонтаж» (код ЄДРПОУ 42169826), ТОВ «Маммут Україна» (код ЄДРПОУ 42055146), ТОВ «ПЕК-БУД» (код ЄДРПОУ 42741686), ТОВ «Єітілайт Форм» (код ЄДРПОУ 42813425), в наслідок чого ухилились від сплати податку на додану вартість у 2019 році на суму 99 278 305,33 грн.; у 2020 році на суму 15 469 710,63 грн.; у 2021 році на суму 5 163 358,37 грн.

Відповідно до ресурсу https://prozorro.gov.ua/, встановлено, що у 2018 році підприємство ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» було переможцем наступних закупівель, а саме:

07.06.2018 року «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Єолом`янському та Шевченківському районах м. Києва», сума закупівлі 598 499 000,00 грн.;

16.03.2018 року «Роботи по забезпеченню організації дорожнього руху (ОДР) по об`єкту: «Реконструкція транспортної розв`язки на перетині проспекту Перемоги з вул. Гетьмана у Єолом`янському та Шевченківському районах м. Києва», сума закупівлі 1 249 856,68 грн.

Замовником даних робіт, відповідно до тендерної документації, було КП «Дирекція будівництва шляхово-транспортних споруд м. Києва».

Відповідно до протоколу огляду аналітично-інформаційних баз встановлено, що службові особи ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс», отримавши кошти від КП «Дирекція будівництва шляхово - транспортних споруд м. Києва», відобразили придбання субпідрядних робіт та будматеріалів, безпідставно сформувавши податковий кредит з ПДВ від ряду «транзитних підприємств» суб`єктів господарської діяльності, а саме: ТОВ «Дельтабудгруп», ТОВ «Форвард Гранд», ТОВ «Єпецбуд-Плюс» та ТОВ «БУД-ОПТІМА-КОНЄТРАКШЕН» на загальну суму 119 911 374,33 грн., тим самим ухилившись від сплати ПДВ у 2019 році на суму ПДВ 99 278 305,33 грн.; у 2020 році - на суму ПДВ 15 469 710,63 грн.; у 2021 році - на суму ПДВ 5 163 358,37 грн.

В ході досудового розслідування зазначено, що суб`єкти підприємницької діяльності: ТОВ «Форвард Гранд», ТОВ «Дельтабудгруп», ТОВ «Єпецбуд-Плюс», ТОВ «Віамаджо», TOB «ТВК «Престиж», ТОВ «Профіт Трейд Компані», ТОВ «Векс Білдінг», ТОВ «Будкомплект Сервіс» не знаходяться за місцем реєстрації.

Фактично ТОВ «Північно-Український Будівельний Альянс» в період 1019-20201 роки здійснило безпідставне документальне оформлення нереальних господарських операцій з придбання субпідрядних робіт та будматеріалів, безпідставно сформувавши податковий кредит з ПДВ від ряду «транзитних підприємств» суб`єктів господарської діяльності, а саме: ТОВ «Дельтабудгруп», ТОВ «Форвард Гранд», ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Буд-оптіма Констракшен», які мають ознаки «транзитності» та «ризиковості» і складено первинні документи і видаткові, податкові накладні) всупереч норм частини першої ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та пп. 2.1 і 2.2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995р. № 88, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 червня 1995 р. за №168/704. Оскільки відсутній факт формування, згідно з абзацом другим ст. 1 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», відповідного активу, як ресурсу контрольованого у результаті минулих подій внаслідок реального придбання у інших суб`єктів господарювання або власного виробництва. Тобто, відсутня господарська операція як певна дія або подія у визначенні абзацу п`ятого ст. 1 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», в основі якої має бути дійсний рух певного активу.

Згідно висновку економічного дослідження №18/08-21-1 від 18.08.2021 - л. 198.3,198.6,ст. 198 Податкового кодексу України від 2 грудня 2010 року №2755-

VI зі змінами та доповненнями посадовими особами ТОВ «ПІВНІЧНО¬УКРАЇНСЬКИЙ БУДІВЕЛЬНИЙ АЛЬЯНС» (код ЄДРПОУ 35129952) за період 2019-2021 роки в результаті ухилення від сплати податку на додану вартість не сплачено до державного бюджету України податок на додану вартість у сумі і 19 911 374,33 грн. тим самим ухилившись від сплати ПДВ у 2019 році на суму ПДВ 99 278 305,33 грн., у 2020 році - на суму ПДВ 15 469 710,63 грн.; у 2021 році - на суму ПДВ 5 163 358,37 грн.

14.03.2023 року прокурор Київської міської прокуратури ОСОБА_8 звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 , а саме:

- чорну папку з документами на ТОВ «Будівельна компанія Український будівельний союз»;

- розписку від ОСОБА_9 від 30.12.16 про отримання грошової суми в розмірі 14900 грн.;

- ноутбук марки «Dell» чорного кольору з зарядним пристроєм CN6759571466 express Ser.Code;

- 4 квитанції до прибуткового касового ордеру №48 від 23.11.21, № 35 від 07.09.21, № 39 від 05.10.21, № 30 ВІД 09.08.21 із забороною будь-кому і будь яким чином відчужувати та використовувати вищезазначені речі та документи

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 23.03.2023 року частково задоволено клопотання прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_8 про арешт майна та накладено арешт на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 , а саме:

- ноутбук марки «Dell» чорного кольору з зарядним пристроєм CN6759571466 express Ser.Code;

- 4 квитанції до прибуткового касового ордеру №48 від 23.11.21, № 35 від 07.09.21, № 39 від 05.10.21, № 30 ВІД 09.08.21 із забороною будь-кому і будь яким чином відчужувати та використовувати вищезазначені речі та документи.

Задовольняючи дане клопотання, слідчий суддя, виходив з наявності передбачених ст. 170 КПК Українипідстав для накладення арешту на вказане майно, з метою забезпечення його збереження як речового доказу у вказаному кримінальному провадженні.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою, зокрема, і збереження речових доказів.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

У відповідності до ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладено у встановленому цим КПК порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Приймаючи рішення, слідчий суддя місцевого суду зазначених вимог закону дотримався.

Задовольняючи дане клопотання, слідчий суддя, прийшов до висновку про наявність підстав, передбачених ст. 170 КПК України, для накладення арешту на вищевказане майно, оскільки в даному кримінальному провадженні воно відповідає критеріям, визначеним в ст. 98 КПК України.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

З наведеного вбачається, що на даному етапі достатньою мірою підтверджується наявність факту вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України. При цьому беручи до уваги, що вказане майно у кримінальному провадженні може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а відтак існують ризики у вигляді подальшого приховування, пошкодження, псування, знищення, відчуження даного майна з метою знищення ймовірних слідів вчинення кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ч.3 ст.110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови.

Колегія суддів за вищенаведених обставин приходить до висновку, що вказане майно має значення речового доказу у даному кримінальному провадженні, оскільки містить відомості та можуть бути використані, як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Крім того, відповідно до п.2 ч. 3 ст. 170 КПК України арешт на комп`ютерні системи чи їх частини накладається лише у випадках, якщо вони отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення або є засобом чи знаряддям його вчинення, або зберегли на собі сліди кримінального правопорушення, або у випадках, передбачених пунктами 2, 3, 4 частини другою цієї статті, або якщо їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, а також якщо доступ до комп`ютерних систем чи їх частин обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Згідно матеріалів провадження, а саме протоколу обшуку від 13.03.2023 року ст.71 том 1, містяться зауваження ОСОБА_6 в якого вилучалося майно за місцем його проживання, про те, що останній заперечує проти вилучення ноутбуку марки «Dell» чорного кольору, однак протокол зазначеного обшуку не містить інформації, що ОСОБА_6 не заперечує проти огляду даного ноутбуку чи копіювання будь якої інформації з нього.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що посилання сторони обвинувачення у клопотанні про необхідність накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів, в повній мірі знаходять своє підтвердження.

Колегія суддів, уважно дослідивши клопотання про накладення арешту на майно та додані до нього матеріали, також звертає увагу, що арешт майна з підстав передбачених ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Таким чином, колегія суддів вважає, що слідчий суддя обґрунтовано, всупереч доводам представника, у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170 - 173 КПК України, наклав арешт на майно, з метою забезпечення його збереження, врахувавши і наслідки від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження для інших осіб та забезпечивши своїм рішенням унеможливлення настання наслідків, які можуть перешкоджати кримінальному провадженню.

Інші доводи апелянта не є безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.

Істотних порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування ухвали слідчого судді, зі змісту апеляційної скарги колегією суддів не виявлено, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 23 березня 2023 року, якою частково задоволено клопотання прокурора Київської міської прокуратури ОСОБА_8 про арешт майна та накладено арешт на майно, яке було вилучене під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 за адресою АДРЕСА_1 , а саме:

- ноутбук марки «Dell» чорного кольору з зарядним пристроєм CN6759571466 express Ser.Code;

- 4 квитанції до прибуткового касового ордеру №48 від 23.11.21, № 35 від 07.09.21, № 39 від 05.10.21, № 30 ВІД 09.08.21 із забороною будь-кому і будь яким чином відчужувати та використовувати вищезазначені речі та документи, - залишити без змін, а апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , - залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4