Рішення

від 24.04.2023 по справі 906/494/20

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЖИТОМИРСЬКОЇ ОБЛАСТІ

майдан Путятинський, 3/65, м. Житомир, 10002, тел. (0412) 48 16 20,

e-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, web: https://zt.arbitr.gov.ua,

код ЄДРПОУ 03499916

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" квітня 2023 р. м. Житомир Справа № 906/494/20

Господарський суд Житомирської області у складі: судді Сікорської Н.А.

секретар судового засідання: Русецька Ю.О.

за участю прокурора - Слівінський О.О., посвідчення №058857 від 21.12.2020.;

представника відповідача 1- Григорчук Н.І., витяг з ЄДРЮОФОПГФ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Житомирської окружної прокуратури

до 1) Житомирської міської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Свободна енергія"

про визнання недійсним договору та повернення майна

Процесуальні дії по справі.

Виконувач обов`язків керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до суду з позовом, згідно якого просить:

- визнати недійсним договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а за №1/2017 від 12.10.2017, укладений між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія";

- зобов`язати ТОВ "Свободна енергія" повернути територіальній громаді міста Житомира в особі Житомирської міської ради об`єкт правочину, а саме: споруду Водопідйомна гребля, №1 (протяжність греблі по гребню 93,3 м); споруду, Лівобережний стояк, №2 площею 87,1кв. м.; споруду, Правобережний стояк, №3, площею 134,8 кв. м.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 17.12.2020, залишеним без змін Постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 16.03.2021, у задовленні позову відмовлено.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 27.07.2021 скасовано вищевказані рішення та постанову у справі №906/494/20, справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022, залишеним без змін постановою Північно-Західного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою Верховного Суду від 28.09.2022 постанову Північно-Західного апеляційного господарського суду від 21.07.2022 та рішення Господарського суду Житомирської області від 26.01.2022 у справі №906/494/20 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Житомирської області.

Направляючи справу на новий розгляд Верховний Суд вказав наступне: суди не встановили дійної правової природи укладеного договору та не дослідили умови договору на предмет того, які ж фактично склалися правовідносини між сторонами за спірним договором; зазначаючи, що спірний договір має усі істотні умови договору концесії, суди не встановили, що саме є об`єктом концесії за цим договором, оскільки згідно зі статтею 10 Закону України "Про концесії" істотними умовами договору концесії є, зокрема, види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; об`єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності; перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів (крім концесій на створення (будівництво) нового об`єкта за рахунок концесіонера); порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, що випливають з концесійного договору; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; тощо.

Судами не досліджено та не встановлено, чи приймала міська рада рішення згідно з частиною другою та четвертою статті 6 Закону України "Про концесії" та чи визначено таким рішенням конкретний об`єкт концесії, а також, що саме є об`єктом концесії за спірним договором (гребля, яка потребує реконструкції (ремонту) чи гідроелектростанція (будівництво малої гідроелектростанції)), та чи відповідає спірний договір вимогам статті 10 Закону України "Про концесії" в частині визначення об`єкта концесії, його складу, вартості, технічних характеристик і фінансового забезпечення у разі створення об`єкта концесії (виробнича потужність, кошторисна вартість тощо); щодо умов та обсягів поліпшення об`єкта концесії, визначення порядку компенсації зазначених поліпшень у разі реконструкції (ремонту) такого об`єкта. Тобто, з експлуатації якого саме об`єкта концесії концесіонер отримає (отримуватиме) прибуток для його розподілу між сторонами договору за результатами концесійної діяльності.

Суди не встановили чи приймалося уповноваженим органом рішення щодо передачі в концесію спірного об`єкта - гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу "Гребля", тобто, чи є гідротехнічна споруда передана в користування на підставі оспорюваного договору об`єктом концесії; чи проводився концесійний конкурс та з якою метою, зокрема, для надання права на створення (побудову) об`єкта концесії чи суттєвого його поліпшення та/(або) на здійснення його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб та яких саме потреб.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.11.2022 здійснено повторний автоматичний розподіл справи. Справу №906/494/20 передано для розгляду судді Сікорській Н.А.

Ухвалою від 21.11.2022 суд прийняв справу до свого провадження, призначив до розгляду у підготовчому засіданні на 26.12.2022р.

26.12.2022р. від прокуратури надійшли письмові пояснення (т.3, а.с.92-95).

Ухвалою від 26.12.2022р. відкладено розгляд справи на 24.01.2023р.

Ухвалою від 24.01.2023 суд закрив підготовче провадження та призначив судове засідання для розгляду справи по суті на 28.02.2023

Ухвалою суду від 28.02.2023р. відкладено розгляд справи по суті на 21.03.2023р.

06.03.2023р. від прокуратури надійшли письмові пояснення (а.с.146-151).

21.03.2023р. від прокуратури надійшло клопотання про витребування у відповідача доказів - належним чином засвідченої копії інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів у місті Житомирі, який став підставою для прийняття рішень Житомирською міською радою №377 від 13.10.2016р. та №729 від 28.09.2017р., згідно яких 12.10.2017р. між Житомирською міською радою та ТОВ "Свободна енергія" укладено договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів у м.Житомирі пров.2-ий Кривий, 10-А (т.3, а.с.168-172).

У судовому засіданні 21.03.2023 суд оголосив перерву до 03.04.2023р.

В судовому засіданні 03.04.2023р. судом відмовлено в задоволенні клопотання прокуратури про витребування доказів з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Частиною 2 ст. 80 ГПК України передбачено, що позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви.

Таким чином, клопотання про витребування доказів прокурор мав подати разом з позовною заявою.

Оскільки клопотання про витребування доказів подано прокурором з порушенням встановлених ГПК України строків, без наведення поважних причин його пропуску, тому суд залишає його без задоволення.

У судовому засіданні 03.04.2023 суд оголосив перерву до 10.04.2023р.

У судовому засіданні для розгляду справи по суті від 10.04.2023 суд оголосив перерву до 24.04.2023.

В судовому засіданні 24.04.2023р. судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Виклад позицій учасників судового процесу, заяви, клопотання.

Позовні вимоги мотивовані тим, що територіальна громада м.Житомира в особі Житомирської міської ради є власником гідротехнічної споруди "Гребля", розташованої у м. Житомирі по провулку Кривий - 2, будинок 10-А, що підтверджено свідоцтвом про право власності на нерухоме майно №36104610, виданим реєстраційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області 08.04.2015, номер запису 9331400, реєстраційний номер об`єкта нерухомості: 616101018101. 12.10.2017 Житомирська міська рада (далі - власник, відповідач-1) уклала з ТОВ "Свободна енергія" (далі - користувач, відповідач2) договір №1/2017 користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий,10-а (далі - Договір сервітуту).

Прокурор вважає, що вказаний Договір не відповідає правовій природі договору сервітуту, призводить до незаконного користування комунальним майном та водними ресурсами, а тому підлягає визнанню недійсним.

Зсилаючись на ст. 401 ЦК України, прокурор зазначає, що ТОВ "Свобода енергія", на час укладання оспорюваного договору, не була власником (користувачем) гідроелектростанції, яка була б розташована поблизу гідротехнічної споруди, більш того, така гідроелектростанція взагалі не побудована та не введена в експлуатацію до теперішнього часу, а отже відсутня складова ознака змісту сервітуту щодо неможливості власником майна задовольнити свої потреби іншим способом, окрім як шляхом встановлення сервітуту. Товариство мало інші можливості задовольнити потребу у користуванні нерухомим майном комунальної власності, зокрема шляхом укладення договору оренди майна чи реалізації можливостей державно - приватного партнерства.

Вважає, що метою надання (отримання) гідроспоруди є здійснення будівництва та розміщення на ній гідроелектростанції, користування водними ресурсами (водозабором та водоскидом річки Тетерів), що прямо визначено умовами Договору (пункти 1.1., 1.4, 1.5, 4.1.1., 4.1.3 тощо) та, зокрема, підтверджується листом ТОВ "Свободна енергія" від 31.05.2017 за №СЕ-26/17, у якому останнє спонукає міську раду прискорити процес укладання договору користування гідротехнічною спорудою на річці Тетерів в місті Житомирі та надання товариству в оренду земельної ділянки для будівництва гідроелектростанції.

На думку прокурора, реалізація такої мети безпосередньо впливає на обсяг речових прав власника гідроспоруди, що суперечить природі правовідносин за договором сервітуту, адже визначений у оспорюваному Договорі зміст правочину суперечить актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, а також не спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

За вказаного, прокурор вважає, що фактично Договір сервітуту від 12.10.2017 є удаваним правочином, оскільки за своєю правовою природою є договором концесії, що укладений у рамках здійснення державно-правового партнерства.

Вказує, що всупереч ст. 6, 7, 8 Закону України "Про концесію", Житомирська міська рада не дотрималась порядку прийняття рішення про надання концесії, основних засад проведення концесійного конкурсу, порядку оголошення концесійного конкурсу та його результатів. Зокрема, рішення про перелік об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватись в концесію, про проведення концесійного конкурсу, про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу не приймались, як і сам конкурс, згідно визначеного порядку, не проводився.

Також в оспорюваному договорі не зазначені всі істотні умови договору концесії, зокрема: не конкретизовані види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору; не визначені фінансові умови створення об`єкта концесії (малої ГЕС), відсутні умови щодо надання земельної ділянки, яка необхідна для здійснення концесійної діяльності; не зазначені умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; відсутні умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів при здійсненні ремонту гідроспоруди, порядок використання амортизаційних відрахувань, страхування об`єкта тощо.

Зазначає, що відповідачі також не дотрималися вимог ст. 14 Закону України "Про концесію" та Положення про реєстр концесійних договорів, затвердженого постановою КМ України від 18.01.2000 №72, оскільки проведено лише державну реєстрацію Договору сервітуту, а у виконавчому органі відповідної ради Договір не зареєстровано, як і не повідомлено Фонд державного майна України про укладення такого концесійного договору.

В письмових поясненнях від 26.12.2022р., 03.03.2023р. прокурор підтримав позовні вимоги та навів доводи, які ним вже вказувалися в позовній заяві, відповіді на відзив, а також судових засіданнях під час неодноразового розгляду справи. Також, прокурором наведено правові позиції Верховного Суду у справах №№ 905/3280/16, 917/133/17, 916/933/17, 910/8466/20.

Відповідач-1, заперечуючи позовні вимоги, вказує, що всупереч ч.4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру", прокурор не підтвердив підстави представництва як до звернення до суду, так і після відкриття провадження у справі, тому не може користуватися у даній справі процесуальними правами позивача.

Прокурор безпідставно не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, не обґрунтував наявність підстав для захисту інтересів держави у даній справі, а також не навів обставин нездійснення уповноваженим органом (Державним агентством водних ресурсів України) наданих йому повноважень у сфері розвитку водного господарства та гідротехнічної меліорації земель.

Посилання прокурора на порушення відповідачами норм чинного законодавства самі по собі не можуть бути доказом порушення інтересів держави та підставою для представництва, оскільки прокурор зобов`язаний зазначити в чому саме полягає не абстрактний, а конкретний матеріальний або нематеріальний інтерес держави, а такий інтерес у даних правовідносинах відсутній.

Відповідач-1 вважає, що при укладенні договору по встановленню сервітуту сторони дотрималися загальних вимог, визначених ст. 203 ЦК України, необхідних для чинності правочину.

Житомирська міська рада вважає, що Договір укладено повноважними особами, у вільний спосіб, який відповідає внутрішній волі сторін, у встановленій законом формі, він спрямований на реальне настання правових наслідків і не є удаваним, оскільки право на укладення договору сервітуту передбачено законом.

Вказує, що власник майна та особа, якій вказане майно передається для використання, мають право визначити у договорі будь-який вид користування цим майном та строк, а також встановити на власний розсуд порядок здійснення оплати та її розмір. Договір укладено за результатами конкурсу та на виконання рішення ради.

Відповідач-2 заперечує проти задоволення позовних вимог і вважає, що звернення прокурора з даним позовом свідчить про перевищення його повноважень, оскільки ним не доведено нездійснення чи неналежне здійснення органами державної влади, органами місцевого самоврядування чи іншими суб`єктами владних повноважень, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, захисту інтересів держави у спірних правовідносинах. Зокрема, вказує, що матеріали справи не містять належних і допустимих доказів того, що відповідч-1, або інші органи, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження, не можуть, чи не бажають здійснювати захист інтересів держави та звертатися до суду з відповідним позовом до відповідачів, а сама по собі обставина незвернення таких органів з позовом протягом певного часу не свідчить про неможливість виконання ними функцій із захисту інтересів держави; в матеріалах справи відсутні докази того, що позивач звертався до будь-яких органів, підприємств, установ, організацій з вимогами щодо захисту інтересів держави, які є предметом позову. Вказане, на його думку, свідчить про не дотримання прокурором обов`язкової процедури, передбаченої абз. 3 ч.4 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру".

Вважає, що встановлення сервітуту стосовно греблі в інтересах відповідача-2 повністю відповідає вимогам чинного законодавства та задовольняє інтереси територіальної громади, оскільки був укладений з відповідачем-2 за результатами проведеного конкурсу, є платним, договір передбачає ремонт греблі, яка на даний момент знаходиться в аварійному стані, за умовами договору відповідач-2 зобов`язаний забезпечувати збереження Греблі, запобігати її пошкодженню та псуванню.

Зазначає, що на відміну від інших правочинів, правова природа сервітуту не передбачає фізичної передачі греблі відповідачу-2, остання залишається у користуванні та власності відповідача-1 та може використовуватись територіальною громадою м. Житомир за її цільовим призначенням, що свідчить про не порушення інтересів територіальної громади.

За вказаного, вимога прокурора повернути об`єкт правочину є безпідставною. До того ж відповідач-2 не приступив до користування Греблею, оскільки відповідач-1 не надав земельної ділянки під нею.

Вказує, що відповідно до ч. 2 ст. 406 ЦК України, сервітут може бути припинений за рішенням суду на вимогу власника майна за наявності обставин, які мають істотне значення.

В судовому засіданні прокурор підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Представник Житомирської міської ради заперечила проти доводів та вимог прокурора. Зазначила, що міською радою не приймалось рішення про затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію. В задоволенні позову просила відмовити.

Представник ТОВ "Свободна енергія" в засідання суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Ухвали суду, які направлялися на адресу ТОВ "Свободна енергія", зареєстровану в ЄДРЮОФОПГФ, повернулись неврученими з відміткою "за закінченням терміну зберігання" (т.3, а.с.89-91, 133-134, 135-136, 158-160, 164-166).

З метою повідомлення відповідача 2 про слухання справи, ухвали суду також направлялися на адресу засновника товариства Галушко Д.С., які також поверталися відділенням поштового зв`язку з відміткою "адресат тимчасово відсутній" (т.3, а.с.128-129, 130-132, 161-163).

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання, ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Враховуючи вищевикладені обставини та те, що поштова кореспонденція направлялась відповідачу за його адресою, зареєстрованою в ЄДРЮОФОПГФ, суд вважає, що ним вжито всі залежні від нього заходи для повідомлення відповідача 2 про час і місце розгляду справи та забезпечення явки представника останнього в судове засідання для реалізації ним права на судовий захист прав та інтересів.

Також суд враховує, що саме відповідач наділений правом отримувати вчасно адресовану йому поштову кореспонденцію та несе відповідні ризики неналежної реалізації цього права та не повідомлення про зміну свого місцезнаходження, якщо таке має місце.

Відповідно до ч.9 ст. 165 ГПК України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Згідно з ч.4 ст.13 ГПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

За вказаних обставин, беручи до уваги, що явка сторін в судове засідання не визнавалась обов`язковою, суд розглянув справу за відсутності представника відповідача 2.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

Територіальна громада м. Житомира в особі Житомирської міської ради є власником гідротехнічної споруди "Гребля", розташованої у м. Житомирі по провулку Кривий-2, буд. 10-А, що підтверджено свідоцтвом про право власності на нерухоме майно №36104610, виданого реєстраційною службою Житомирського міського управління юстиції Житомирської області 08.04.2015, номер запису 9331400, реєстраційний номер об`єкта нерухомості 616101018101.

Рішенням Житомирської міської ради №1008 від 20.08.2015р. "Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі" з метою поліпшення інвестиційного клімату в м. Житомирі, відповідно до ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" міська рада вирішила оголосити та провести конкурс щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі. Результати конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції в місті Житомирі на річці Тетерів внести на розгляд чергового засідання сесії міської ради шостого скликання.

21.06.2016 року відбулось засідання конкурсної комісії з визначення кращих інвестиційних проектів будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі та селі Дениші Житомирського району Житомирської області, про що складено протокол № 6 від 21.06.2016 р. (т.1, а.с. 28-33).

Згідно протоколу засідання конкурсної комісії, за результатами проведення конкурсу та з метою реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, рекомендовано Житомирській міській раді, зокрема (п. 7 протоколу):

- затвердити результати конкурсу;

- укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-а), з урахуванням істотних умов договору, зазначених в конкурсній документації та конкурсній пропозиції ТОВ "Свободна енергія";

- надати ТОВ "Свободна енергія" дозвіл на проведення капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди на річці Тетерів в місті Житомирі (пров. 2-й Кривий, 10-а);

- розробити детальний план території земельної ділянки за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та прилеглих земельних ділянок для забезпечення можливості реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі;

- для організації процесу робіт з капітального ремонту (реконструкцію) гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника будівництва;

- надати переможцю конкурсу в користування земельну ділянку для будівництва та експлуатації гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі.

13.10.2016р. Житомирською міською радою прийнято рішення №377 "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м.Житомирі" (т.1, а.с.34-35), згідно з метою активізації інвестиційної діяльності, збільшення обсягів залучення інвестицій в економіку міста та зменшення залежності міста від зовнішніх енергоресурсів, враховуючи результати конкурсу, проведеного на виконання рішення міської ради від 20.08.2015р. №1008 "Про організацію та проведення конкурсу щодо визначення інвестора для будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі", відповідно до статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", міська рада вирішила:

1) погодити реалізацію інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі; затвердити результати конкурсу з визначення кращого інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в місті Житомирі, визнавши переможцем конкурсу ТОВ "Свобода Енергія";

2) надати повноваження ТОВ "Свободна Енергія" на виконання капітального ремонту гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м.Житомир та для організації процесу робіт з капітального ремонту гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради висновку екологічної експертизи проектної документації (оцінка впливу на навколишнє середовище) щодо будівництва гідроелектростанції з облаштуванням водозбору на згаданій гідротехнічній споруді;

3) надати дозвіл Департаменту містобудування та земельних відносин міської ради на розроблення за рахунок коштів програми із створення, розроблення містобудівної та проектної документації територій м. Житомира на період 2016-2018 років:

- технічної документації із землеустрою щодо поділу земельної ділянки № 2 площею 1,0931 га за кадастровим номером 1810136300:11:021:0011 на земельні ділянки площами 0,40 га та 0,6931 га з цільовим використанням "землі водного фонду" за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир;

- детального плану території за адресою: провулок 2-й Кривий, 10-А, м. Житомир.

28.09.2017р. Житомирська міська рада прийняла рішення №729 (т.1, а.с.36-37), яким внесла зміни до пункту 3 вищевказаного рішення №377 від 13.10.2016 р., виклавши його в наступній редакції: "Надати повноваження ТОВ "Свободна енергія" на виконання робіт з капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля) на річці Тетерів, що знаходиться за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А з облаштуванням водозбору та для організації робіт з капітального ремонту згаданої гідротехнічної споруди надати ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника, після затвердження рішенням сесії міської ради попередньої оцінки впливів на навколишнє середовище з метою визначення можливості розміщення пригреблевої міні-електростанції, будівництво якої передбачається біля водопідйомної греблі на річці Тетерів в м. Житомирі".

Пунктом 3 рішення міської ради надано ТОВ "Свободна енергія" повноваження замовника на виконання капітального ремонту (реконструкції) гідротехнічної споруди (гребля), що знаходиться за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А та для організації процесу виконання згаданих робіт.

Пунктом 4 вирішено затвердити та укласти з ТОВ "Свободна енергія" договір користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів в місті Житомирі (провулок 2-й Кривий, 10-А), згідно з додатком 2.

Пунктом 5 уповноважено міського голову підписати договір.

За результатами проведеного конкурсу та на підставі вищевказаних рішень, Житомирська міська рада (власник) та ТОВ "Свободна енергія" (користувач) уклали договір №1/2017 від 12.10.2017р. користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (договір), за умовами пункту 1.1 якого власник, що є власником нерухомого майна, а саме: гідротехнічної споруди, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісного майнового комплексу "Гребля" (об`єкт), встановлює щодо користувача (ТОВ "Свободна енергія") право користування об`єктом, що перебуває на балансі комунального підприємства "Експлуатації штучних споруд" Житомирської міської ради, шляхом встановлення сервітуту в обсягах визначених умовами цього договору, для використання об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції (т.1, а.с.37-45).

Згідно з пунктом 1.2.1 договору, складові частини об`єкту нерухомого майна, згідно технічної документації на об`єкт: - споруда, водопідйомна гребля (протяжність греблі по гребню - 93,3 м, максимальна висота - 21,2 м); - споруда, Лівобережний стояк (загальна площа 87,1 кв. м); - споруда, Право-бережний стояк (загальна площа 134,8 кв. м).

Пунктом 1.3 договору визначено, що власник, надає і передає користувачу право сервітуту на об`єкт на умовах цього договору. Право сервітуту поширюється на весь об`єкт.

Під правом сервітуту на об`єкт сторони розуміють право користувача:

- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;

- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;

- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;

- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та/або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України (пункт 1.4 договору).

Відповідно пункту 1.5 договору, право сервітуту на об`єкт надається користувачу з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А.

Згідно з пунктом 6.1 договору, визначення рівня води у водосховищі здійснюється на основі державних нормативних документів, що регламентують питання водокористування в Україні.

З моменту отримання в користування об`єкту та до набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом в розмірі 10000 грн в місяць (пункт 2.1 договору).

Після набрання чинності договору на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок", користувач сплачує до міського бюджету міста Житомира плату за користування об`єктом у розмірі 10,01 % від суми коштів, що надійшли на рахунок користувача за відповідний розрахунковий період (квартал), за продаж електроенергії, виробленої з використанням об`єкту та реалізованої за "зеленим", або іншим тарифом, встановленим згідно чинного законодавства для електроенергії, виробленої з альтернативних джерел енергії (малі гідро-електростанції) за виключенням суми податку на додану вартість за продаж такої електроенергії (пункт 2.2 договору).

Грошові суми, сплачені користувачем за користування об`єктом згідно пункту 2.1 договору, після набрання чинності договору, укладеного між користувачем та державним підприємством "Енергоринок" на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача з використанням об`єкту, підлягають відшкодуванню користувачу шляхом заліку в рахунок плати за користування об`єктом згідно пункту 2.2 договору (пункт 2.5 договору).

За письмовим погодженням сторін, яке оформлюється додатковою угодою до цього договору, що є його невід`ємною частиною, як плата за користування об`єктом може бути зарахована вартість матеріалів, устаткування та/або робіт (послуг) з реконструкції та/або капітального ремонту об`єкту, виконаних користувачем (пункт 2.6 договору).

У пункті 3.1 договору сторони погодили, що договором встановлено право користувача на користування об`єктом (право сервітуту на об`єкт) на строк 25 років з подальшим пріоритетним правом користувача на продовження строку його дії, шляхом укладання додаткової угоди до цього договору, що є невід`ємною його частиною.

Право на користування об`єктом виникає у користувача з моменту укладання цього договору, його державної реєстрації та отримання користувачем земельної ділянки/ділянок у користування для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції (пункт 3.2 договору).

Невчасне виконання або виконання не в повному обсязі фінансових зобов`язань Користувача щодо внесення плати за користування об`єктом без поважних причин упродовж більше 60-ти днів є підставою для розірвання договору власником в односторонньому порядку.

За умовами пункту 4.1 договору, користувач зобов`язаний, зокрема:

- власними та/або залученими силами та коштом виконати до моменту введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, що згадана в пункті 1.1 цього договору, капітальний ремонт об`єкту (гідротехнічної споруди "Гребля", що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А (пункт 4.1.1 договору);

- забезпечувати збереження об`єкту, запобігати його пошкодженню і псуванню, тримати об`єкт в порядку, передбаченому санітарними нормами та правилами пожежної безпеки. Підтримувати об`єкт його інженерно-технічне обладнання, інвентар та територію в належному стані, не гіршому, ніж на момент передачі його в користування, з врахуванням нормального фізичного зносу, здійснювати заходи протипожежної безпеки (пункт 4.1.2 договору);

- упродовж трьох років з моменту набуття права користування на об`єкт ввести, в експлуатацію малу гідроелектростанцію, зазначену в пункті 1.1 цього договору. Цей строк може бути продовжено в разі, якщо порушення термінів введення малої гідроелектростанції в експлуатацію сталося не з вини користувача (пункт 4.1.3 договору);

- надавати на офіційний запит власника інформацію щодо будівельно-монтажних робіт, інших робіт що виконуються на об`єкті, а також з питань його експлуатації, упродовж десяти робочих днів з моменту отримання (пункт 4.1.4. договору).

Відповідно до пункту 7.14 договору, власник сприятиме користувачу в оформленні права оренди (користування) земельною ділянкою для будівництва малої гідроелектростанції, зазначеної в пункті 1.1 договору.

У пункті 7.1 договору сторони визначили, що останній вважається укладеним із дня його підписання сторонами, скріплення печатками сторін та державної реєстрації, і діє упродовж строку користування об`єктом користувачем.

12.10.2017 р. здійснено державну реєстрацію вказаного договору, що вбачається із витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права (а.с. 46-47 т. 1).

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Відносно правомірності звернення прокурора з даним позовом, суд зазначає наступне.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За змістом ч. 3 ст. 4 ГПК України, до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч. ч. 3-4 ст. 53 ГПК України, у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Статтею 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

За змістом ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Таким чином, передумовою звернення прокурора з позовом до суду є юридичний факт порушення законного інтересу держави або загрози порушення такого інтересу.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Прокурор, звертаючись із даним позовом до суду в інтересах держави, зазначає, що інтереси територіальної громади збігаються з інтересами держави; порушення інтересів держави полягають у незаконній передачі в користування водних ресурсів та земель на яких вони розташовуються, недотриманні законодавчо встановленої процедури такої передачі, перевищенні повноважень міською радою та безпідставному укладенні договору сервітуту; надання міською радою в користування відповідачу-2 гідроспоруди з порушенням закону та надання при цьому правомочності товариству використовувати корисні можливості від об`єкта оренди, земельної ділянки під ним, водної енергії річки та поза встановленої процедури будівництва малої ГЕС, призвело до ненадходження від оренди майна, водного об`єкта і земельної ділянки очікуваних грошових коштів, та інших вигод, неефективного використання комунального майна, неповного наповнення місцевого бюджету, що перешкоджає у повній мірі повноцінному комплексному вирішенню соціально-економічних та інших потреб територіальної громади міста Житомира; будь-які протиправні дії щодо земельних ділянок, а особливо на яких розташовані водні об`єкти, їх нераціональне використання або незаконне відчуження є порушенням інтересів українського народу та держави безпосередньо; міська рада при укладенні вищевказаного договору діяла всупереч вимогам Конституції України та законів України, внаслідок, чого відбулося порушення інтересів держави, оскільки держава зацікавлена у дотриманні усіма без винятку органами державної влади та місцевого самоврядування і їх посадовими особами вимог закону; наданням міською радою в користування гідроспоруди, фактично надано в користування частину водойми та відповідної земельної ділянки; порушення встановленого законом порядку володіння, користування і розпорядження майном, що перебуває у комунальній власності, спричиняють шкоду державі і є підставою для втручання органів прокуратури, у тому числі для звернення з позовами до суду в інтересах держави.

Прокурор наголошує, що міська рада не вживала заходів для усунення зазначених порушень та уклала спірний договір, набувши статус відповідача. Оскільки відсутній суб`єкт владних повноважень, який контролює законність укладення органом місцевого самоврядування правочинів щодо комунального майна, прокурор має всі підстави для представництва інтересів держави як самостійний позивач.

Оцінюючи підстави звернення прокурора із даним позовом, суд вважає, оскільки Житомирська міська рада виступає стороною оскаржуваного договору та є відповідачем у даній справі, а відтак саме прокурор набуває статусу позивача.

За вказаних обставин, враховуючи предмет та підстави позову, зважаючи також на те, що міська рада заперечує позовні вимоги, не вбачає порушення законодавства та законних прав і інтересів громади, звертаючись до суду із вказаним позовом, прокурор відповідно до вимог ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", ст. 53 ГПК України обґрунтував та підтвердив наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив, у чому саме полягає порушення інтересів держави та правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах, водночас зазначивши, що такий орган є відповідачем у даній справі. Разом з тим, міська рада не може бути одночасно позивачем і відповідачем у справі, оскільки таке поєднання позивача та відповідача в одній особі свідчить про відсутність спору, що за встановлених обставин не відповідає дійсності.

З огляду на викладене, у даному випадку, прокурор правомірно звернувся із позовом до суду на захист прав та інтересів держави. Наведене узгоджується з вимогами ст. 131-1 Конституції України, які покладають на органи прокуратури обов`язок представництва інтересів держави у спірних правовідносинах шляхом пред`явлення та підтримання у суді відповідного позову та набуття прокурором статусу позивача.

Статтями 15 та 16 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду.

Відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

За змістом ст. 202 ЦК України під правочином розуміють дії, спрямовані на набуття, зміну або припинення цивільних прав і обов`язків.

Дії як юридичні факти мають вольовий характер і можуть бути правомірними та неправомірними. Правочини належать до правомірних дій, спрямованих на досягнення правового результату.

Правочин - це основна підстава виникнення цивільних прав і обов`язків.

Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, визначені статтею 203 ЦК України, зокрема, відповідно до частини п`ятої цієї статті правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним (частина друга статті 215 Цивільного кодексу України). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

З наведеного слідує, що недійсність правочину може наступати лише у разі певних порушень закону. За ступенем недійсності правочину всі правочини поділяються на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення, тобто нікчемні, та відносно недійсні (оспорювані), які можуть бути визнані недійсними, але за певних умов. Нікчемним (абсолютно недійсним) є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом. Оспорюваними є правочини, які Цивільний кодекс України не визнає в імперативній формі недійсними, а лише допускає можливість визнання їх недійсними в судовому порядку за вимогою однієї зі сторін або іншої заінтересованої особи.

При цьому, ч.1 ст. 216 ЦК України визначає, що недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 6 ст.235 ЦК України передбачено, що удаваний правочин - це правочин, вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

За удаваним правочином сторони умисно оформлюють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. У такій ситуації існують два правочини: один - удаваний, а інший - той, який сторони дійсно мали на увазі. Тобто, удаваний правочин своєю формою приховує реальний правочин.

Таким чином, правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст, тому оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховання іншого правочину, суд на підставі положень ст. 235 ЦК України має визнати, що сторони вчинили саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, які регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

Проаналізувавши зміст договору №1/2017 від 12.10.2017р., який, на думку прокурора, за своєю правовою природою є договором концесії, що укладений в рамках здійснення державно-приватного партнерства, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 406 ГК України, концесія - форма здійснення державно-приватного партнерства, яка полягає в наданні концесієдавцем концесіонеру права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення), та/або управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або падання суспільно значущих послуг в порядку та на умовах, визначених концесійним договором, і передбачає передачу концесіонеру переважної частини операційного ризику, який охоплює ризик попиту та/або ризик пропозиції. Концесійна діяльність здійснюється на основі концесійних договорів, що укладаються відповідно до законодавства України між концесіонером та концесієдавцем.

Статтею 1 Закону України "Про концесії" (в редакції, чинній на момент укладення спірного правочину), визначено, що концесія - надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (суб`єкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) об`єкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття суб`єктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобов`язань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) об`єктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику;

договір концесії (концесійний договір) - договір, відповідно до якого уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування (концесієдавець) надає на платній та строковій основі суб`єкту підприємницької діяльності (концесіонеру) право створити (побудувати) об`єкт концесії чи суттєво його поліпшити та (або) здійснювати його управління (експлуатацію) відповідно до цього Закону з метою задоволення громадських потреб.

Статтею 6 вказаного Закону визначено, що затвердження переліку об`єктів права комунальної власності, які можуть надаватися в концесію, здійснюється виключно на пленарних засіданнях відповідних рад (ч. 2), рішення про надання концесії на об`єкт права комунальної власності за результатами концесійного конкурсу приймає уповноважений орган місцевого самоврядування (ч. 4), концесія на об`єкти права комунальної власності надається з урахуванням інтересів регіону, територіальної громади в забезпеченні споживачів товарами (роботами, послугами), які проживають на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (ч. 6).

Суд зазначає, що виходячи зі змісту поняття "концесія", специфічною ознакою концесійних правовідносин є наявність спеціальної мети - задоволення громадських потреб. Така мета характерна для договору концесії, що укладається між уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування (концесієдавцем) та концесіонером.

Потреби - це те, що об`єктивно необхідно для підтримання життєдіяльності і розвитку організму, особистості чи соціальної групи.

Під "громадськими потребами" слід розуміти потреби територіальної громади чи її частини, декількох територіальних громад, суспільства щодо реалізації та захисту економічних, соціальних, культурних, екологічних, та інших інтересів.

Виходячи зі змісту частини 2 статті 3 Закону України "Про концесії", характерною ознакою громадських потреб у розумінні цього Закону, є їх реалізація у таких сферах:

- водопостачання та водовідведення, забезпечення функціонування зрошувальних і осушувальних систем;

- надання послуг міським громадським транспортом;

- збирання та утилізація сміття, оброблення відходів;

- пошук, розвідка родовищ корисних копалин і їх видобування, видобування кам`яного вугілля, лігніту (бурого вугілля), його переробка;

- будівництво (комплекс дорожньо-будівельних робіт, пов`язаних з будівництвом, реконструкцією, капітальним ремонтом) та/або експлуатація автомобільних доріг, об`єктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд;

- будівництво та/або експлуатація залізниць, аеропортів, злітно-посадкових смуг на аеродромах, мостів, шляхових естакад, тунелів, інших шляхів сполучення, метрополітенів, морських і річкових портів та їх інфраструктури;

- машинобудування;

- охорона здоров`я;

- надання телекомунікаційних послуг, у тому числі з використанням телемереж;

- надання поштових послуг;

- теплопостачання та розподіл і постачання природного газу;

- виробництво та (або) транспортування електроенергії;

- громадське харчування;

- будівництво жилих будинків;

- надання послуг у житлово-експлуатаційній сфері;

- використання об`єктів соціально-культурного призначення;

- створення комунальних служб паркування автомобілів;

- надання ритуальних послуг;

- будівництво та експлуатація готелів, туристичних комплексів, кемпінгів та інших відповідних об`єктів туристичної індустрії;

- будівництво, реконструкція та експлуатація внутрішньо-господарських меліоративних систем та окремих об`єктів їх інженерної інфраструктури.

При цьому задоволення громадських потреб у концесійних правовідносинах забезпечується шляхом покладення на концесіонера обов`язків щодо створення (побудови) об`єкта концесії, суттєвого його поліпшення та (або) здійснення його управління (експлуатації) відповідно до Закону України "Про концесії".

Судом встановлено, що на виконання вказаного рішення рішення Житомирської міської ради № 377 від 12.10.2016р. "Про підтримку реалізації інвестиційного проекту будівництва гідроелектростанції на річці Тетерів в м. Житомирі" (із внесеними змінами до нього рішенням Житомирської міської ради №729 від 28.09.2016 р., відповідачами 12.10.2017р. укладено договір №1/2017 від 12.10.2017р. користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а.

Слід зауважує, що концесія передбачає надання права на створення та/або будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт та технічне переоснащення); управління (користування, експлуатацію, технічне обслуговування) об`єктом концесії, та/або надання суспільно значущих послуг.

При цьому, концесіонер несе ризики попиту, прибутковості та інші операційні ризики.

Окрім того, концесійний договір передбачає фінансування об`єкту концесії. Сам об`єкт концесії після завершення строку дії договору має бути повернений концесієдавцю.

Разом з тим, з договору №1/2017 від 12.10.2017р. користування гідротехнічною спорудою вбачається, що його предметом є право користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а - цілісний майновий комплекс "Гребля" та належить територіальній громаді міста Житомир з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції.

Разом з тим, виходячи з поняття "концесії" та "договору концесії", саме предмет договору є тим об`єктом концесії, який планується побудувати (створити, зробити капітальний ремонт, поліпшити і т.д.), та який в подальшому буде використовуватися концесіонером і з часом повернеться до концесієдавця.

Водночас, з договору не вбачається погодження сторонами умов щодо будівництва споруди малої гідроелектростанції, порядок її використання відповідачем 2 та повернення Житомирській міській раді.

Умови договору стосуються греблі, яка передається в користування відповідачу 2, а саме: характеристика даного об`єкту, умови користування (порядок встановлення, дія та припинення права користування), плата та ін.

Виходячи з того, що концесійний договір передбачає здійснення управління (експлуатацію) об`єктом концесії з метою задоволення громадських потреб, суд звертає увагу, що в даному випадку право користування греблею встановлено з метою використання її ТОВ "Свободна енергія" для комерційних потреб - будівництва малої гідроелектростанції та її подальшої експлуатації.

Сам факт користування відповідачем 2 гідротехнічною спорудою не впливає на задоволення потреб територіальної громади м.Житомира, як цього вимагає концесія.

Приписами ч.1 ст.10 Закону України "про концесії" встановлено, що істотними умовами договору концесії є:

сторони договору;

види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору;

об`єкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії);

умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності;

перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню;

умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги);

строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України;

умови використання вітчизняних сировини, матеріалів;

умови та обсяги поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень;

умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів (крім концесій на створення (будівництво) нового об`єкта за рахунок концесіонера);

порядок використання амортизаційних відрахувань;

відновлення об`єкта концесії та умови його повернення;

відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов`язань, що випливають з концесійного договору;

страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію;

порядок внесення змін та розірвання договору;

порядок вирішення спорів між сторонами;

право на отримання інформації та проведення перевірки виконання умов договору;

порядок та умови передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов`язань, що випливають з концесійного договору;

порядок використання об`єктів права інтелектуальної власності.

Дослідивши зміст договору №1/2017 від 12.10.2017р. користування гідротехнічною спорудою, суд встановив, що в ньому відсутні істотні умови, які б характеризували його, як концесійний договір, зокрема, умови щодо об`єкта концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення об`єкта концесії); переліку видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню; умови використання вітчизняних сировини, матеріалів; умов та обсягів поліпшення об`єкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень; порядоку використання амортизаційних відрахувань; відновлення об`єкта концесії та умови його повернення; страхування концесіонером об`єктів концесії, взятих у концесію; порядку та умов передачі, у тому числі з наданням гарантії кредиторам, прав і зобов`язань, що випливають з концесійного договору; порядоку використання об`єктів права інтелектуальної власності.

У випадку відсутності зазначених істотних умов, а також мети задоволення громадських потреб, договір концесії по суті втрачає сенс і правовий зміст.

За таких обставин, суд дійшов висновку про помилковість тверджень прокурора про те, що договір №1/2017 від 12.10.2017р. є договором концесії.

Суд звертає увагу на те, що правова природа договору не залежить від його назви, а визначається з огляду на зміст договору, тому оцінюючи відповідність волі сторін та укладеного договору фактичним правовідносинам, суд повинен надати правову оцінку його умовам, правам та обов`язкам сторін для визначення спрямованості як їх дій, так і певних правових наслідків.

Укладаючи договір №1/2017 від 12.10.2017р. користування гідротехнічною спорудою сторони вказали про встановлення щодо ТОВ "Свободна енергія" права користування об`єктом шляхом встановлення сервітуту для використання об`єкту з метою будівництва та експлуатації малої гідроелектростанції (т.1, а.с.37-45).

Пунктом 1.4 договору сторони визначили, що розуміється під правом сервітуту на об`єкт , а саме, це право користувача:

- виконувати будь-які вишукувальні, інженерні, проектні та будівельні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи з будівництва малої гідроелектростанції та супутні роботи на об`єкті та в межах земельних ділянок власника;

- здійснювати реконструкцію, капітальний або поточний ремонт об`єкту;

- використовувати об`єкт у процесі будівництва, експлуатації та обслуговування збудованої малої гідроелектростанції відповідно до предмета цього договору та в будь-який час мати до об`єкту безперешкодний доступ;

- після введення в експлуатацію малої гідроелектростанції, користуватися водозабором та/або водоскидом в складі об`єкту згідно порядку використання водосховища, розробленого та затвердженого на підставі чинного законодавства України (пункт 1.4 договору).

Відповідно до статті 395 ЦК України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає у обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.

Відповідно до ч. 1 ст. 401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

За змістом частин 1-5 ст. 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном та може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не підлягає відчуженню та не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.

Сервітутний договір - це договір про встановлення речового права на чуже майно, тобто таким договором не річ передасться у користування , а встановлюється право - право користування такою річчю.

В даному ж випадку відповідачу 2 у користування була передана саме річ - гребля, а не встановлено речове право.

Окрім того, правова природа сервітуту не передбачає можливості сервітуарія (особи, на користь якої встановлено сервітут) здійснювати переобладнання, ремонт, поліпшення об`єкту сервітутних прав.

Натомість орендар вправі самостійно користуватися орендним майном, здійснюючи його поліпшення, реконструкцію, ремонт, проводячи при цьому підприємницьку або інший вид діяльності. Також, орендар може мати економічну вигоду від такого господарювання, а саме - отримувати доходи.

Дослідивши зміст договору, суд встановив, що за своєю правовою природою він є договором оренди з істотними умовами: об`єкт оренди - гідротехнічна споруда, що розташована на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, як цілісний майновий комплекс "Гребля"; дата укладення та строк дії договору: укладено 12.07.2017р. з терміном на 25 років; орендна плата 10000,00 грн. в місяць, з переглядом її розміру у випадку укладення та набрання чинності договором на реалізацію електричної енергії, виробленої малою гідроелектростанцією користувача.

Таким чином, судом встановлено, що наявний в матеріалах справи правочин не відповідає вимогам законодавства щодо надання в користування об`єкта на правах сервітуту, а є договором оренди.

Згідно приписів ч.2 ст.4 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" № 2269-XII від 10.04.1992р. (чинного на дату укладення спірного правочину) не можуть бути об`єктами оренди акваторії портів, гідрографічні споруди, захисні гідроспоруди (греблі, дамби, вали, моли, насипи) та системи сигналізації, портові системи інженерної інфраструктури і споруди зв`язку, енерговодопостачання та водовідведення, залізничні колії (до першого розгалуження за межами території порту), навчальний та гідрографічний флоти.

Оскільки чинне на момент укладення договору законодавство забороняло передачу в оренду споруд греблі, тому суд вважає, що відповідачі з метою приховання правовідносин оренди уклали договір користування гідротехнічною спорудою №1/2017 від 12.10.2017р., за яким нібито передавалося орендарю право сервітутного користування, що спростовується висновками суду викладеними вище.

Згідно ст.793 ЦК України договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі.

Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на три роки і більше підлягає нотаріальному посвідченню, крім договору, предметом якого є майно державної або комунальної власності, який підлягає нотаріальному посвідченню у разі, якщо він укладений за результатами електронного аукціону строком більше ніж на п`ять років.

Відповідно до абзацу 1 частини 2 статті 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Наслідком нікчемності правочину є, зокрема, відсутність у його сторін обов`язку виконувати умови такого правочину, навіть якщо він не визнавався судом недійсним.

Відповідно до ч.1 ст.220 ЦК України, у разі недодержання сторонами вимог закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.

Нікчемний правочин є недійсним через невідповідність його вимогам закону та не потребує визнання його таким судом.

Враховуючи, що сторонами при укладенні договору №1/2017 від 12.10.2017р. користування гідротехнічною спорудою, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м.Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-а не дотримано вимог законодавства щодо його нотаріального посвідчення, вказаний правочин є нікчемним в силу положень законодавства, а тому визнання його недійсним не вимагається.

Суд зазначає, що правочин є нікчемним не за рішенням певної особи/суду, а відповідно до закону і такий правочин є нікчемним з моменту його укладення.

Тому, наслідки нікчемності правочину, у тому числі обов`язок повернути все одержане за нікчемним договором, також настають для сторін у силу вимог закону.

У п. 3.2 договору №1/2017 від 12.10.2017р. сторони визначили, що право користування об`єктом у ТОВ "Свободна енергія" виникає при наявності трьох умов, а саме: укладання цього договору, його державної реєстрації та отримання користувачем земельної ділянки/ділянок у користування для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції.

Вимога про зобов`язання повернути об`єкт правочину, може застосовуватися лише у випадку, якщо предмет нікчемного правочину був переданий та перебуває у ТОВ "Свободна енергія".

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази передачі ТОВ "Свободна енергія" гідротехнічної споруди, що знаходиться на річці Тетерів за адресою: м. Житомир, провулок 2-й Кривий, 10-А, а також виникнення у нього права користування гідроспорудою.

Як пояснила представник відповідача 1, земельна ділянка для будівництва і експлуатації малої гідроелектростанції ТОВ "Свободна енергія" не була передана, тому прво користування у останнього не виникло

Враховуючи вищевикладене, в задоволенні позовних вимог прокурора суд відмовляє.

Судові витрати за результатами розгляду справи.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи відмову в задоволенні позовних вимог, судовий збір покладається на прокурора.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 05.05.23

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1 - до справи

2- прокурору (рек. ) на ел. адресу: prok_zt@ukr.net

- Прокуратурі Житомирської області на електронну адресу: prokzt@zhit.gp.gov.ua

- Житомирська міська рада. на ел. адресу: mvk@zt-rada.gov.ua

3 - ТОВ "Свободна енергія" (рек. з пов)