Постанова

від 04.05.2023 по справі 160/18872/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

04 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/18872/22(суддя Бухтіярова М.М., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Чередниченка В.Є. (доповідач),

суддів: Панченко О.М., Іванова С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за апеляційною скаргою комунального закладу освіти «Навчально виховний комплекс №102» середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу» Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року у справі №160/18872/22 за позовом комунального закладу освіти «Навчально виховний комплекс №102» середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу» Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, третя особа - товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» про визнання протиправним та скасувати висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Комунальний заклад освіти «Навчально виховний комплекс №102» середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу» Дніпровської міської ради 25 листопада 2022 року звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби згідно з яким, просить визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби (ІК в ЄДРПОУ 40479801) про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-03-015894-с від 11.11.2022 року.

Позов обґрунтовано тим, що оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням встановленого законом порядку. Позивач зазначає про відсутність необхідності зазначення у тендерній документації вимоги визначеної пунктом 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки у розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації міститься пункт 7 «Інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт)» наступного змісту: «не передбачається». Вказує на те, що незрозуміло яким чином відсутність додаткової угоди №3 від 24.12.2020 року унеможливлює підтвердження наявності у ТОВ «Контракт Продрезерв 5» досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду обґрунтовано тим, що відповідач при проведенні моніторингу закупівлю діяв у відповідності до наданих повноважень Державною аудиторською службою України у порядку, передбаченому пунктом 7 розділу І Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.10.2005 № 319, пункту 1, 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, та на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 01.11.2022 №328 «Про початок моніторингу процедур закупівель», який є чинним, доказів його оскарження сторонами не надано, матеріали справи не містять. При цьому, суд першої інстанції дослідивши тендерну документацію встановив відсутність виконання позивачем пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначаючи про те, що у спірних відносинах йдеться про підтвердження кваліфікаційного критерію учасника «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів», а не критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» та наявної у тендерній документації вимоги для учасників щодо надання замовнику у складі пропозиції документів, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям у обсязі, визначених цією тендерною документацією, в т.ч. зазначених у Додатках до цієї тендерної документації, суд першої інстанції зробив висновок про порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач, зазначаючи про порушення судом першої інстанції норм матеріального права, оскаржив його в апеляційному порядку. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Апеляційна скарга фактично обґрунтована тим, що суд першої інстанції неповно встановив обставини справи, що вплинуло на правильність її вирішення та не звернув увагу на те, що наказ відповідача №328 від 01.11.2022 року не містить визначених законом підстав для проведення моніторингу. Судом першої інстанції не було прийнято до уваги те, що учасниками все ж таки були надані листи в довільній формі про те, що не планують залучати до виконання умов договору субпідрядників/співвиконавців. Також зазначає про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності».

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції з`ясовано та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що 03.12.2021 року комунальним закладом освіти «Навчально-виховний комплекс №102» середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу» Дніпровської міської ради на автоматизованому майданчику «Prozorro» було розміщено оголошення (індивідуальний номер закупівлі UА-2021-12-03-015894-с) про проведення відкритих торгів по закупівлі послуг: «Послуги з харчування для закладів освіти м. Дніпра», код за єдиним закупівельним словником: ДК 021:2015:55320000-9 (Послуги з організації харчування); кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг - 27940 шт.; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 49048, Дніпропетровська область, м. Дніпро, вул. Дзеркальна, буд. 42-А; строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг - до 30.06.2022; із очікуваною вартістю 1774 988 UAH; умови оплати: 100% післяоплата; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 22.12.2021о 00:00; дата та час розкриття тендерних пропозицій - 23.12.2021 о 14:40 після проведення аукціону; дата проведення аукціону - 23.12.2021 о 14:17 (т.1 а.с.22-23).

Тендерна документація з додатками була оприлюднена на відповідному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 13.12.2021 о 17:45 (т.1 а.с.29-67).

Згідно із протоколом розгляду тендерних пропозицій по закупівлі UА-2021-12-03-015894-с допущено до аукціону наступних учасників: товариство з обмеженою відповідальністю Фірма «АРТ-СИНТЕЗ» (код ЄДРПОУ 21904823) - пропозиція 1774988,00 грн. без ПДВ та товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (код ЄДРПОУ 35601826) - пропозиція 1773229,35 грн. без ПДВ.

23.12.2021 опубліковано реєстр отриманих тендерних пропозицій вказаних учасників.

29.12.2021 за наслідками розгляду тендерних пропозицій та згідно із протоколом розкриття тендерних пропозицій переможцем процедури відкритих торгів UА-2021-12-03-015894-с визнано - товариство з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (код ЄДРПОУ 35601826), якому 29.12.2021 повідомлено про намір укласти договір.

10.01.2022 між комунальним закладом освіти «Навчально-виховний комплекс №102» середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу» Дніпровської міської ради (замовник), в особі директора Бондаренко І.О. та Товариством з обмеженою відповідальністю «Контракт Продрезерв 5» (виконавець), в особі директора Авілко Г.О., з урахуванням цінової пропозиції учасника - переможця закупівлі №UА-2021-12-03-015894-с та на підставі статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» укладено Договір №10/01 від 10.01.2022 про закупівлю послуг за публічні кошти (далі - Договір №10/01).

Згідно із пунктом 1.2. Договору №10/01 найменування послуг: ДК 021:2015:55320000-9: Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів освіти м. Дніпро ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (т.1 а.с.11-17).

Пунктом 3.1. Договору №10/01 визначено, що загальна сума договору складає 1773229,35 грн. без ПДВ. Строк (термін) надання послуг: з дати укладення договору до 30.06.2022 (пункт 4.1. Договору).

22.06.2022 між сторонами до Договору №10/01 укладено Додаткову угоду №1 до Договору №10/01, відповідно до якої було змінено строк (термін) надання послуг: з дати укладення договору до 31.12.2022 року (т.1 а.с.18).

20.09.2022 між сторонами Договору №10/01 було складено Додаткову угоду №2, відповідно до якої сторони погодили зменшення суми на 1 137 537,00 грн. без ПДВ. Ця Угода набирає чинності з моменту підписання її Сторонами та діє до 31.12.2022 (п.8 угоди) (т.1 а.с.20).

З метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Державною аудиторською службою України відповідно до листа від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 було надано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком, наведеним у додатку, відповідно до якого під порядковим номером 1815 значиться ідентифікатор закупівлі UA-2021-12-03-015894-с на суму 1774 988,00 грн.

У період з 02.11.2022 по 11.11.2022 Західним офісом Держаудитслужби на виконання доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 та підставі до наказу Західного офісу Держаудитслужби від 01.11.2022 № 328, відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», статті 2 та статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», п.9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, здійснено моніторинг закупівлі UA-2021-12-03-015894-с, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-03-015894-с, який оприлюднено в електронній системі закупівель 11.11.2022.

Згідно з висновком предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі», відповідності тендерної документації вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій, надання учасником-переможцем документів при укладанні договору про закупівлю, своєчасності укладання договору та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Згідно з пунктом 1 Констатуючої частини Висновку під час моніторингу встановлено наступне:

1. За нормою пункту 18 частини другої статті 22 Закону тендерна документація повинна містити вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Однак, при здійсненні Замовником закупівлі послуг (з харчування для закладів дошкільної освіти м. Дніпра), на порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону, у тендерній документації Замовника відсутня вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. У тендерній документації (частина 7 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції») Замовником зазначено, що інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт) - «Не передбачається».

2. За вимогою частини 5 розділу ІІІ до тендерної документації Замовника на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» учасники повинні надати довідку про досвід виконання аналогічних договорів за формою таблиці: а також, не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі. Також, відповідно до вимог частини 5 розділу ІІІ до тендерної документації Замовника, разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи), в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Проведеним моніторингом встановлено, що учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» надано довідку про виконання аналогічних договорів №94 від 13.12.2021 (файл. Довідка про виконання аналог догов 5 ШТ.pdf), у якій учасником зазначено, зокрема, договір №07/02 від 07.02.2020 (далі - Договір №07/02) щодо надання послуги з харчування для комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №41 «Середня загальноосвітня школа вільного розвитку - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради) у 2020 році, загальна сума Договору №07/02- 548 317,78 грн., сума виконання - 337 147,76 гривень. Також, учасником у складі пропозиції надано скан-копію аналогічного договору №07/02 з додатком №1 («Специфікація» до вказаного договору) та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020, №2 від 24.12.2020 (з додатком до них - «Специфікація») до вищевказаного договору.

У Договорі №07/02 зазначено, що вказаний договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, яка є у вільному доступі, установлено, що до Договору №07/02, окрім додаткових угод № 1 від 28.09.2020, №2 від 24.12.2020, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Водночас, в недотримання вимог частини 5 розділу ІІІ тендерної документації Замовника учасником ТОВ «Контракт Продрезерв 5» у складі тендерної пропозиції не надано додаткову угоду від 24.12.2020 №3 до аналогічного Договору №07/02.

Відповідно до вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону. Однак, на порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», яким не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію відповідно до вимог тендерної документації, а визначено вказаного учасника переможцем тендеру та укладено з ним договір.

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі»; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, та враховуючи опублікування звіту про виконання договору за процедурою закупівлі, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західним офісом Держаудитслужби зобов`язано здійснити заходи щодо усунення порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону, а саме вжити заходи щодо розірвання укладеного за результатами тендеру договору з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ТОВ «Контракт Продрезерв 5» щодо розірвання договору. Крім цього, вжити заходи (зокрема, шляхом проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушень вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (т.1 а.с.24-27). Законність та обґрунтованість вищезазначеного висновку є предметом спору переданого на вирішення суду.

Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII).

Згідно із статтею 1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, згідно з яким визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 вказаного Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

З аналізу наведених приписів вбачається, що Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі».

Наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 затверджене Положення про Західний офіс Держаудитслужби.

Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення визначено, що Офіс відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 11 Положення про Офіс, начальник Офісу, зокрема, організовує та забезпечує виконання Офісом Конституції та законів України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, інших актів законодавства, доручень Прем`єр-міністра України, наказів Держаудитслужби, доручень Міністра Кабінету Міністрів України, Голови Держаудислужби, його першого заступника та заступника, акті відповідних місцевих державних адміністрацій та органів місцевого самоврядування, цього Положення, а також відповідного положення про Офіс, що затверджується Головою Держаудитслужби; вносить Голові Держаудитслужби пропозиції щодо пріоритетних напрямів роботи Офісу і шляхів виконання покладених на нього завдань, подає на погодження плани роботи Офісу; звітує перед Головою Держаудитслужби щодо виконання покладених на Офіс завдань та планів роботи; підписує накази Офісу, організовує та контролює їх виконання; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

Згідно з пунктом 7 розділу І Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.10.2005 № 319 (у редакції наказу Державної аудиторської служби України від 26.12.2019 № 366 та наказу від 04.09.2020 №250) підрозділи центрального апарату Держаудитслужби, уповноважені здійснювати моніторинг процедури закупівлі, проводять моніторинг процедури закупівлі у замовників незалежно від їх територіальної приналежності.

Офіси Держаудитслужби та їх управління в областях проводять моніторинг процедури закупівлі:

-за власною ініціативою у тих замовників, що розташовані на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці;

-за дорученням Держаудитслужби у замовників незалежно від їх територіальної приналежності.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Державною аудиторською службою України відповідно до листа від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022 було надано доручення офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинг процедур закупівель до 15.12.2022 згідно з переліком (т.1 а.с.246-248).

Відповідно до наданого переліку Західному офісу Держаудитслужби доручено, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-03-015894-с очікуваною вартістю 1774 988,00 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, моніторинг процедури закупівлі послуг UA-2021-12-03-015894-с комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №102» середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу» Дніпровської міської ради «послуги з харчування для закладів освіти м. Дніпра», ДК 021:2015:55320000-9, із очікуваною вартістю 1774988 UAH, здійснено відповідачем на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 01.11.2022 №328 (т.1 а.с.246) та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851-2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VІІІ.

Отже, як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідач при проведенні моніторингу закупівлі діяв у відповідності до наданих повноважень Державною аудиторською службою України у порядку, передбаченому пунктом 7 розділу І Інструкції з планування діяльності органів державного фінансового контролю, затвердженої наказом Головного контрольно-ревізійного управління України від 26.10.2005 № 319, пункту 1, 9 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, та на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 01.11.2022 №328 «Про початок моніторингу процедур закупівель», який є чинним, доказів його оскарження сторонами не надано, матеріали справи не містять.

При цьому, суд апеляційної інстанції зауважує, що позивачем не оскаржуються а ні дії відповідача про проведення перевірки, а ні сам наказ про початок моніторингу, а тому доводи позивача про те, що відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням встановленого законом порядку, є безпідставними.

Відповідачем за результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-03-015894-с від 11.11.2022 року, яким встановлено, порушення позивачем пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ.

Відповідно до пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ визначено, що у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.

Як вбачається з тендерної документації позивача у розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації пункт 7 «Інформація про субпідрядника (у випадку закупівлі робіт)» наступного змісту: «не передбачається» (т.1 а.с.41).

Отже, із тендерної документації вбачається, що позивач не вимагає зазначення інформації про субпідрядника/співвиконавця, що призводить до не виконання позивачем зазначеної вимоги Закону.

При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, доводи позивача щодо відсутності необхідності зазначення у тендерній документації такої вимоги, суд вважає помилковим, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» не встановлено права замовнику на власний розсуд визначати, чи мають учасники залучати до виконання послуг співвиконавців, чи зобов`язані виконувати їх самостійно.

Відсутність жодних запитань, вимог чи скарг стосовно не зазначення замовником вимоги про інформацію щодо субпідрядників/співвиконавців, як вказує позивач у позові, не виключає обов`язку замовника щодо дотримання ним пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» при складанні тендерної документації.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про порушення замовником пункту 18 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо складання тендерної документації.

Також, як вбачається з висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-03-015894-с від 11.11.2022 року, відповідачем встановлено, порушення позивачем пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» оскільки не відхилено тендерну пропозицію учасника відкритих торгів ТОВ «Контракт Продрезерв 5», яким не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію відповідно до тендерної документації, а визначено вказаного учасника переможцем відкритих торгів та укладено з ним договір.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону.

Як вбачається з тендерної документації позивача у розділі ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації пунктом 5 «Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону» встановлено кваліфікаційні критерії до учасників, визначені Замовником відповідно до вимог статті 16 Закону, вимоги, встановлені статтею 17 Закону та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам визначеним у тендерній документації (т.1 а.с.29-49).

Для участі у процедурі закупівлі учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають, зокрема, таким критеріям:

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

У тендерній документації чітко визначено документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів»:

- довідка про досвід виконання аналогічних договорів, за формою, наведеною у вказаній таблиці;

- не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

При цьому, вказано, що разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти про наданні послуги (виконані роботи), в тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

Із змісту довідки про виконання аналогічних договорів №94 від 13.12.2021 (файл. Довідка про виконання аналог догов 5 ШТ.pdf), ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» зазначено, зокрема, договір №07/02 від 07.02.2020 щодо надання послуги з харчування для Комунального закладу освіти «Навчально-виховний комплекс №41 «Середня загальноосвітня школа вільного розвитку - дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради у 2020 році, загальна сума Договору №07/02 - 548 317,78 грн., сума виконання - 337 147,76 грн.

Також, учасником у складі пропозиції надано скан-копію аналогічного договору Договору №07/02 з додатком №1 («Специфікація» до вказаного договору) та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020, №2 від 24.12.2020 (з додатком до них - «Специфікація») до вказаного договору.

У Договорі №07/02 зазначено, що вказаний договір укладено за результатами проведення процедури закупівлі ID: UA-2019-12-24-002351-b.

Відповідно до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-12-24-002351-b, яка є у вільному доступі, установлено, що до Договору №07/02, окрім додаткових угод № 1 від 28.09.2020, №2 від 24.12.2020, було укладено додаткову угоду від 24.12.2020 №3, якою змінено істотні умови договору (продовжено термін його дії).

Однак, у складі тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» додаткової угоди від 24.12.2020 №3 надано не було, такі обставин не заперечуються сторонами.

Доводи позивача про те, що у нього були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5», оскільки учасником в складі тендерної пропозиції було надано довідку №88 від 13.12.2021 «Про наявність у ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг», довідку про виконання аналогічних договорів від 13.12.2021 №94 та копії самих договорів з додатками, документи, що підтверджують наявність досвіду виконання аналогічних договорів, є безпідставними та суд першої інстанції їх правильно відхилив зважаючи на те, що у спірних відносинах йдеться про підтвердження кваліфікаційного критерію учасника «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів», а не критерію «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід».

Поряд з цим, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, замовником самостійно у тендерній документації встановлена обов`язкова вимога для учасників на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів» у вигляді надання разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання додаткових угод до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань.

При цьому, замовником вказано, що учасник зобов`язаний надати замовнику у складі пропозиції документи, які підтверджують відповідність Учасника кваліфікаційним критеріям у обсязі, визначеним цією тендерною документацією, в т.ч. зазначеним у Додатках до цієї тендерної документації.

За змістом абзацу другого частини першої статті 638 Цивільного кодексу України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Частинами другою, третьою та сьомою статті 180 Господарського кодексу України визначено, що істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору.

За вказаних обставин, враховуючи, що строк дії договору №07/02 продовжено додатковою угодою №3 від 24.12.20220, що є істотною умовою в розумінні наведених норм права, відтак додаткова угода № 3 від 24.12.2020 мала бути надана учасником, а замовник при перевірці тендерної пропозиції мав би об`єктивну можливість перевірки надання усіх документів на підтвердження кваліфікаційного критерію відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому, відсутність додаткової угоди в складі тендерної пропозиції, якою змінено істотні умови договору, не є формальною (несуттєвою) помилкою згідно із пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про допущення позивачем порушення пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VІІІ.

При цьому, враховуючи те, що виявлені порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними доводи позивача в апеляційній скарзі про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності».

На підставі зазначеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції під час розгляду цієї справи об`єктивно, повно та всебічно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, дав їм правильну юридичну оцінку і ухвалив законне, обґрунтоване рішення без порушень норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, тому рішення суду першої інстанції у цій справі необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись: пунктом 1 частини 1 статті 315, статтями 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, Третій апеляційний адміністративний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу комунального закладу освіти «Навчально виховний комплекс №102» середня загальноосвітня школа І-ІІІ ступенів - дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) комбінованого типу» Дніпровської міської ради - залишити без задоволення, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2023 року у справі №160/18872/22 - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне судове рішення складено 04 травня 2023 року.

Головуючий - суддя В.Є. Чередниченко

суддя О.М. Панченко

суддя С.М. Іванов