Постанова

від 26.04.2023 по справі 522/22640/21

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 22-ц/813/4389/23

Справа № 522/22640/21

Головуючий у першій інстанції Науменко А.В.

Доповідач Пузанова Л. В.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого (суддя-доповідач) Пузанової Л.В.,

суддів: Бездрабко В.О.,

Орловської Н.В.,

секретар Трофименко О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє Кравець Анастасія Миколаївна , на рішення Приморського районного суду міста Одеси від 03 листопада 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Одеського національного медичного університету, треті особи: Міністерство охорони здоров`я України, Первинна профспілкова організація працівників Одеського національного медичного університету, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення компенсації індексації середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,

встановив:

26 листопада 2021 року, з врахуванням заяв про уточнення позову, ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Одеського національного медичного університету, треті особи: Міністерство охорони здоров`я України, Первинна профспілкова організація працівників Одеського медичного університету, про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації індексації середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

В обґрунтування позовних вимог зазначила, що наказом ректора Одеського національного медичного університету №672-л від 27 жовтня 2021 року вона звільнена з посади декана медичного факультету №3 на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України- прогул без поважних причин 19 та 20 серпня 2021 року. Підставою для звільнення у наказі вказано акти про відсутність на роботі від 19.08.2021року та від 20.08.2021 року і згода профспілкового комітету ППО працівників ОНМедУ на розірвання трудового договору (витяг із протоколу засідання №20 від 27.10.2021року).

Посилаючись на те, що прогулів вона не допускала, а у зазначені в наказі дні перебувала у плановій відпустці, яка була продовжена у зв`язку з перебуванням в стані тимчасової непрацездатності під час наданої їй в установленому законом порядку відпустці, та на те, що звільнення відбулося без дотримання пункту 4.7 Положення про медичний факультет №3 Одеського національного медичного університету та пункту 4 Посадової інструкції декана медичного факультету №3, згідно із якими декан факультету може бути звільнений з посади ректором за рішенням Вченої ради університету, яке останньою не приймалося, та без дотримання порядку розгляду питання щодо надання згоди на її звільнення профспілкового комітету, на засідання якого вона не запрошувалася, позивачка з врахуванням останньої уточненої позовної заяви від 02 листопада 2022 року, просила суд визнати протиправним та скасувати наказ Одеського національного медичного університету "Про звільнення ОСОБА_1 " від 27 жовтня 2021 року №672-л; визнати незаконною відсутність належного громадського контролю за розірванням трудового договору між ОСОБА_1 та Одеським національним медичним університетом; поновити її на посаді декана Одеського національного медичного університету; допустити негайне виконання рішення про поновлення на посаді; стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня звільнення в сумі 967 316,63грн та допустити негайне виконання рішення в частині виплати заробітної плати за один місяць в сумі 77 238,28грн; стягнути компенсацію індексації середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дня звільнення у розмірі 77 238,28грн; стягнути з відповідача на її користь моральну шкоду в розмірі 97 269,89грн та судові витрати.

Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 03 листопада 2022 року у задоволенні позову відмовлено.

В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Кравець Анастасія Миколаївна, просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове судове рішення про задоволення позовних вимог.

В обґрунтування доводів скарги зазначено, що при вирішенні спору, який виник між сторонами, суд першої інстанції допустив порушення норм процесуального права, які полягають: у прийнятті відзиву на позовну заяву, копія якого направлена на адресу позивачки без додатків, вказаних в переліку, та без підтвердження повноважень представника та дати отримання ухвали про відкриття провадження у справі; у прийнятті до розгляду пояснень представника відповідача та наданих відповідачем доказів, які надійшли до суду з порушенням процесуальних строків та без обґрунтування поважності причин їх недотримання, без підтвердження повноважень представника, направлення цих пояснень іншим учасникам справи тощо. При цьому суд ігнорував заперечення представника позивачки та не реагував на зловживання відповідачем процесуальними правами, а саме: на незабезпечення явки представника в судові засідання та невиконання вимог суду, викладених в ухвалі від 05.05.2022року, щодо надання доказів на підтвердження поважності причин повторної неявки представника відповідача в судове засідання. В скарзі вказано на те, що суд послався як на встановлені обставини, зокрема про повідомлення позивачкою відповідачу про те, що вона захворіла в липні 2021 року та про те, що позивачка була повідомлена про засідання профкому 27.10.2021року тощо, в той час як ці обставини належними та допустимими доказами не підтверджені.

Не відповідають обставинам справи, на думку скаржника, і висновки суду щодо дотримання відповідачем норм трудового законодавства при звільненні позивачки. Скаржник вважає, що судом проігноровано відсутність рішення Вченої ради університету щодо припинення трудових відносин із деканом, яке є обов`язковим у спірних правовідносинах, а також ту обставину, що вона, подавши заяву про відпустку та погодивши період відпустки із безпосереднім керівником, правомірно вважала себе такою, що звільнена у спірний період від роботи, тому у наведені в наказі про звільнення дні не допускала порушення трудової дисципліни чи покладених на неї трудовим договором обов`язків та у відповідача були відсутні правові підстави для застосування до неї дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення. Вказує на те, що відповідач не забезпечив належний розгляд питання про надання згоди на її звільнення органом профспілки, на засідання профспілкового комітету вона не запрошувалася та пояснень щодо причин відсутності на роботі 19 і 20 серпня 2021 року не надавала.

У відзиві на апеляційну скаргу Одеський національний медичний університет викладені в ній доводи не визнав, рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.

Заслухавши доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах, визначених статтею 367 ЦПК України, апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Рішення суду мотивовано тим, що звільнення позивачки відбулося з дотриманням вимог трудового законодавства, тому підстави для її поновлення на роботі відсутні. Суд вказав, що позовні вимоги щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з компенсацією індексації та стягнення моральної шкоди є похідними від поновлення на роботі, тому самостійного обґрунтування мотивів залишення їх без задоволення не потребують.

В процесі розгляду справи суд встановив, що 20 жовтня 2017 року Одеський національний медичний університет уклав із ОСОБА_1 контракт, за умовами якого вона була прийнята на роботу в університет за посадою декана медичного факультету №3.

Відповідно до загальних положень контракту цей контракт є строковим трудовим договором. Сторони визначили строк дії контракту з 20 жовтня 2017 року по 20 жовтня 2022року та передбачили, що цей контракт припиняється: а) після закінчення строку дії контракту; б) за згодою сторін; в) з ініціативи роботодавця до закінчення строку дії контракту у випадках, передбачених законодавством (статтями 40, 41 КЗпП України) та цим контрактом; г) з ініціативи працівника до закінчення строку дії контракту у випадках, передбачених законодавством (статтею 39 КЗпП України) та цим контрактом; д) з інших підстав, передбачених законодавством. При розірванні контракту з підстав, не передбачених чинним законодавством, звільнення проводиться за пунктом 8 статті 36 КЗпП України (т.1, а. с. 54-59).

Наказом ректора Одеського національного медичного університету від 27 жовтня 2021року №672-л ОСОБА_1 27 жовтня 2021року звільнено з посади декана на 1,0 ставки медичного факультету №3 на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України: за порушення трудової дисципліни , а саме- прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин 19 серпня 2021 року та 20 серпня 2021 року.

Підставою для видання наказу зазначено: акти про відсутність ОСОБА_3 на роботі 19.08.2021року та 20.08.2021року; згода профспілкового комітету ППО працівників ОНМедУ на розірвання трудового договору (витяг із протоколу засідання №20 від 27.10.2021року), (т.1, а. с.85).

Із наказом про звільнення ОСОБА_1 ознайомлена 27.10.2021року.

На вимогу роботодавця надати пояснення щодо відсутності на роботі 19 та 20 серпня 2021 року, ОСОБА_1 27.08. 2021року надала на ім`я ректора університету письмове пояснення, згідно із яким свою відсутність на роботі у зазначені дні обґрунтувала перебуванням у відпустці, тривалість якої продовжена після 13 серпня 2021року у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю під час використання нею щорічної відпустки (т.1, а. с. 94).

26 жовтня 2021року ректор Одеського національного медичного університету направив на ім`я голови профспілкового комітету університету Сухіна Ю.В. подання про надання дозволу на розірвання трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, із змісту якого вбачається, що 24.06.2021року був виданий наказ №287-о, яким серед іншого, декану факультету медичного №3 ОСОБА_1 наказано здійснити передачу справ, документів і матеріальних цінностей факультету медичного №3 у строк не пізніше 30 червня 2021року. Однак 30.06.2021року ОСОБА_1 повідомила в.о.проректора з науково-педагогічної роботи ОСОБА_4 (за допомогою застосунку Viber) про настання її тимчасової непрацездатності з 29.06.2021року.

У зв`язку з невиконанням ОСОБА_1 наказу №287-о від 24.06.2021року, необхідність у виданні якого пов`язана із введенням в дію рішення Вченої ради Одеського національного медичного університету від 17.06.2021року, за яким факультет медичний №3 підлягав ліквідації з 01 вересня 2021року, погодження поданої нею 04.06.2021року заяви щодо надання щорічної відпустки з 05.07.2021року по 13.08.2021року було переглянуто із накладенням на заяву резолюції ректора "погодити інший період відпустки після передачі справ".

Оскільки ОСОБА_1 інший період відпустки із керівництвом університету не погодила, наказ про її відпустку не видавався, тому продовжуватися у зв`язку з її тимчасовою непрацездатністю відпустка не могла, а невихід на роботу 19 та 20 серпня 2021рку є прогулом.

Ректор повідомив голову профспілкового комітету також про те, що з 27.08.2021 року по 15.10.2021року ОСОБА_1 хворіла та їй видані листки тимчасової непрацездатності у цей період (т.1, а. с. 159-161).

27 жовтня 2021року відбулося засідання профкому ППО працівників ОНМедУ, на якому ст. інспектор відділу кадрів ОСОБА_5 доповіла про подання ректора університету про звільнення декана медичного факультету №3 ОСОБА_1 у зв`язку з порушенням трудової дисципліни (відсутність без поважних причин на робочому місці 19.08.2021 та 20.08.2021) та ухвалено рішення надати згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_1 на підставі пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України.

Подання ректора розглянуто у відсутність ОСОБА_1 (т.1, а. с. 162).

ОСОБА_1 стверджує, що на засідання профкому запрошеною не була, а про відтермінування її щорічної відпустки не знала.

Факт погодження щорічної відпустки з 5 липня по 13 серпня 2021року підтвердила відповідною заявою від 04.06.2021року на ім`я ректора університету, на якій є резолюція в.о. проректора з науково-педагогічної роботи І.П.Шмакової:"Не заперечую", а на підтвердження тимчасової непрацездатності у період з 29.06.2021року по 09.07.2021року включно надала листок непрацездатності серії АДН №444807 (т.1, а. с. 86, 87).

Відповідно до пункту 4 частини першої статті 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані роботодавцем у випадку прогулу працівника (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

За положеннями статті 43 КЗпП України, обмежень щодо застосування якої на час припинення трудових відносин із позивачкою не існувало, розірвання трудового договору з підстав, передбачених, зокрема пунктом 4 частини першої статті 40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, передбачених законом.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Роботодавець має право розірвати трудовий договір не пізніш як через місяць з дня одержання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника).

Як роз`яснив Пленум Верховного Суду України в постанові №9 від 06.11.1992 року, із наступними змінами та доповненнями, "Про практику розгляду судами трудових спорів", У справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з`ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті40, пункту 1 статті 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147(1), 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

При розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за пунктом 4 статті 40 КЗпП, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у зв`язку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов`язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального освітнього закладу), (пункти 22, 24 постанови).

Згідно зі статтею 147 КЗпП України, за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення:1) догана; 2) звільнення.

Законодавством, статутами і положеннями про дисципліну можуть бути передбачені для окремих категорій працівників й інші дисциплінарні стягнення.

Статтею 147-1 КЗпП України, в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

На працівників, які несуть дисциплінарну відповідальність за статутами, положеннями та іншими актами законодавства про дисципліну, дисциплінарні стягнення можуть накладатися також органами, вищестоящими щодо органів, вказаних у частині першій цієї статті.

Працівники, які займають виборні посади, можуть бути звільнені тільки за рішенням органу, який їх обрав, і лише з підстав, передбачених законодавством.

Дисциплінарне стягнення застосовується роботодавцем безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку (статті 148 КЗпП).

За приписами статті 149 КЗпП України, до застосування дисциплінарного стягнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

При обранні виду стягнення роботодавець повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника.

Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.

Враховуючи, що підставою для звільнення позивачки з посади декана медичного факультету №3 відповідач вважав допущені нею прогули 19 та 20 серпня 2021року, про які до відома ректора університету доведено начальником відділу кадрів та військово-мобілізаційної роботи 26 серпня 2021року, та зважаючи, що з 27.08.2021року по 15.10.2021року ОСОБА_1 була звільнена від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, колегія суддів вважає правильним висновок суду першої інстанції, що застосувавши до неї дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення 27.10.2021рку, відповідач дотримався встановленого статтею 148 КЗпП України строку для застосування дисциплінарного стягнення.

Разом з тим, поза увагою суду залишилось питання щодо правомочності ректора університету застосовувати до декана факультету університету такий захід дисциплінарного стягнення як звільнення.

Так, відповідно до частин першої та другої статті 35 Закону України "Про вищу освіту", в редакції, що діяла як на час укладення із ОСОБА_1 контракту, так і на час розірвання з нею трудового договору за ініціативою роботодавця, декан (начальник) здійснює керівництво факультетом, та не може перебувати на цій посаді більш як два строки.

Керівник факультету повинен мати науковий ступінь та/або вчене (почесне) звання відповідно до профілю факультету.

Статтею 43 Закону України "Про вищу освіту", в редакції, що діяла на час укладення із позивачкою контракту, визначено, що керівник факультету обирається вченою радою факультету закладу вищої освіти більшістю голосів від її складу з урахуванням пропозицій трудового колективу факультету. Інші питання щодо порядку обрання керівника факультету визначаються статутом закладу вищої освіти.

Керівник закладу вищої освіти призначає керівника факультету строком на п`ять років та укладає з ним відповідний контракт. Керівник закладу вищої освіти має право обґрунтовано відмовити у призначенні на посаду та укладенні контракту. Вчена рада факультету закладу вищої освіти має право двома третинами голосів від свого складу підтвердити попереднє рішення, після чого керівник закладу вищої освіти зобов`язаний протягом 10 робочих днів призначити відповідну особу на посаду та укласти з нею відповідний контракт.

Керівник факультету здійснює свої повноваження на постійній основі.

Керівник факультету може бути звільнений з посади керівником закладу вищої освіти за поданням вченої ради закладу вищої освіти або органу громадського самоврядування факультету з підстав, визначених законодавством про працю, за порушення статуту закладу вищої освіти, умов контракту. Пропозиція про звільнення керівника факультету вноситься до органу громадського самоврядування факультету не менш як половиною голосів статутного складу вченої ради факультету. Пропозиція про звільнення керівника факультету приймається не менш як двома третинами голосів статутного складу органу громадського самоврядування факультету.

Законом України №2745-УІІІ від 06.06.2019року стаття 43 Закону України "Про вищу освіту" викладена в новій редакції, яка наразі є діючою та визначає, що керівник факультету може бути звільнений з посади керівником закладу вищої освіти за поданням вченої ради закладу вищої освіти або органу громадського самоврядування факультету з підстав, визначених законодавством про працю, статутом закладу вищої освіти, умовами контракту. Пропозиція про звільнення керівника факультету вноситься до органу громадського самоврядування факультету не менш як половиною голосів статутного складу вченої ради факультету. Пропозиція про звільнення керівника факультету приймається не менш як двома третинами голосів статутного складу органу громадського самоврядування факультету. Інші питання щодо порядку звільнення керівника факультету визначаються статутом закладу вищої освіти.

Отже, як на час укладення сторонами трудового договору (контракту), так і на час припинення трудового договору (контракту) з ініціативи роботодавця, керівник закладу вищої освіти законом обмежений у праві звільнення керівника факультету, яким є декан, незалежно від підстав звільнення, та уповноважений це зробити лише за поданням вченої ради закладу вищої освіти або органу громадського самоврядування факультету.

Зазначений порядок звільнення декана не може бути зміненим статутом закладу вищої освіти та не залежить від змісту Положення про вчену раду Одеського національного медичного університету, як про це помилково зазначив суд першої інстанції в рішенні.

Оскільки відповідачем визначений законом прядок застосування до позивачки такого заходу дисциплінарного стягнення як звільнення не дотриманий, висновок суду першої інстанції щодо законності її звільнення є неправильним.

Необґрунтованими колегія суддів вважає також висновки суду першої інстанції про вчинення позивачкою прогулу.

Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Статтею 139 КЗпП України встановлено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Трудова дисципліна - це система правових норм, що регулюють внутрішній трудовий розпорядок, встановлюють трудові обов`язки працівників та роботодавця, визначають заохочення за успіхи в роботі й відповідальність за невиконання цих обов`язків.

Порушенням трудової дисципліни є невиконання або неналежне виконання з вини працівника покладених на нього трудових обов`язків, що проявилися в порушенні: правил внутрішнього трудового розпорядку; посадових інструкцій; положень, наказів та розпоряджень власника, якщо вони мають законний характер. Ознакою порушення трудової дисципліни є наявність проступку в діях або бездіяльності працівника.

Дисциплінарний проступок визначається як винне невиконання чи неналежне виконання працівником своїх трудових обов`язків. Складовими дисциплінарного проступку є дії (бездіяльність) працівника; порушення або неналежне виконання покладених на працівника трудових обов`язків; вина працівника; наявність причинного зв`язку між діями (бездіяльністю) і порушенням або неналежним виконанням покладених на працівника трудових обов`язків.

Недоведеність хоча б одного з цих елементів виключає наявність дисциплінарного проступку.

Саме на роботодавцеві лежить обов`язок надати докази фактів винного вчинення працівником дисциплінарного проступку. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати всі обставини, за яких вчинено проступок. Для притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності в обов`язковому порядку має бути встановлена вина як одна із важливих ознак порушення трудової дисципліни. За відсутності вини працівник не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності.

Для правомірного накладення дисциплінарного стягнення роботодавцем необхідна наявність сукупності таких умов: порушення має стосуватися лише тих обов`язків, які є складовими трудової функції працівника чи випливають з правил внутрішнього трудового розпорядку. Невиконання чи неналежне виконання працівником трудових обов`язків має бути винним, скоєним без поважних причин умисно або з необережності.

Наведені висновки щодо застосування норм трудового права викладені у постановах Верховного Суду, зокрема у постанові від 22.07.2020року, справа №554/9493/17, та за приписами частини четвертої статті 263 ЦПК України мають враховуватися судом при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин.

За визначенням відповідача дисциплінарний проступок ОСОБА_1 полягає у самовільному використанні нею щорічної відпустки та у зв`язку з цим- у відсутності на роботі без поважних причин 19 та 20 серпня 2021року.

ОСОБА_1 вважає, що у ці дні вона перебувала у щорічній відпустці, продовження якої відбулося у зв`язку з її тимчасовою непрацездатністю під час використання відпустки.

Судом встановлено, і ця обставина не спростована в процесі розгляду справи, що наказ про надання позивачці щорічної відпустки на підставі поданої нею 04.06.2021року на ім`я ректора університету заяви, відповідачем виданий не був.

Не заперечується сторонами і факт подання ОСОБА_1 заяви про надання їй щорічної відпустки з 05.07. по 13.08.2021 року і факт розгляду цієї заяви ректором університету (т.1, а. с. 86, 158, 161).

Порядок і умови надання працівникам щорічних відпусток врегульовано статтями 79, 80 КЗпП України та Законом України "Про відпустки".

Зокрема, згідно з частиною четвертою статті 79 КЗпП України, черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником), і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливість їх відпочинку.

Конкретний період надання щорічних відпусток у межах, установлених графіком, узгоджується між працівником і роботодавцем, який зобов`язаний письмово повідомити працівника про дату початку відпустки не пізніш як за два тижні до встановленого графіком терміну.

Відповідно до положень статті 80 КЗпП України, щорічна відпустка повинна бути перенесена на інший період або продовжена, зокрема у разі тимчасової непрацездатності працівника , засвідченої в установленому порядку (пункт 1 частини другої статті 80 КЗпП).

Щорічна відпустка за ініціативою роботодавця як виняток, може бути перенесена на інший період тільки за письмовою згодою працівника та за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) у разі, коли надання щорічної відпустки в раніше обумовлений період може несприятливо відбитися на нормальному ході роботи підприємства, установи, організації, та за умови, що частина відпустки тривалістю не менше 24 календарних днів буде використана в поточному робочому році (частина третя статті 80 КЗпП).

У разі перенесення щорічної відпустки новий термін її надання встановлюється за згодою між працівником і роботодавцем. Якщо причини, що зумовили перенесення відпустки на інший період, настали під час її використання, то невикористана частина відпустки надається після закінчення дії причин, які її перервали, або за згодою сторін переноситься на інший період з додержанням вимог статті 12 Закону України "Про відпустки"(поділ щорічної відпустки на частини, відкликання з відпустки), (частина четверта статті 80 КЗпП).

Аналогічні положення містяться у статтях 10 та 11 Закону України "Про відпустки".

Додатково до наведених вище положень закону, частиною 15 статті 11 Закону України "Про відпустки" передбачено, що керівним, педагогічним, науковим, науково-педагогічним працівникам, спеціалістам навчальних закладів щорічні відпустки повної тривалості у перший та наступні робочі роки надаються у період літніх канікул незалежно від часу прийняття їх на роботу.

Аналіз наведених норм трудового права дає підстави зробити висновок про те, що саме на роботодавця покладено обов`язок врегулювання питання про надання працівникам щорічної відпустки чи її перенесення на інший період (що за ініціативою роботодавця допускається як виняток та за згодою працівника) шляхом затвердження графіків щорічних відпусток та видання відповідних наказів.

Однак щодо позивачки такий обов`язок відповідачем не виконаний, що й створило ситуацію неоднозначності, яку кожна із сторін сприйняла на свій розсуд.

Отже, враховуючи, що на ОСОБА_1 ні законом, ні іншим нормативно-правовим актом чи Правилами внутрішнього трудового розпорядку університету не покладено обов`язок погоджувати інший період відпустки, перенесення якої відбувається за ініціативою роботодавця та що саме відповідач як роботодавець не вчинив необхідних дій для вирішення цього питання та не довів до відома позивачки про необхідність перенесення її щорічної відпустки в межах періоду літніх канікул, колегія суддів вважає, що тимчасова непрацездатність ОСОБА_1 у період з 26.06.2021року по 09.07.2021року включно, яка засвідчена в установленому порядку, була підставою для продовження невикористаної відпустки, тому доводи відповідача щодо вчинення нею дисциплінарного проступку, за наслідком якого відбулося звільнення з посади декана факультету, не ґрунтуються на законі.

При цьому доводи позивачки не були врахованими як відповідачем при вирішенні питання про застосування до неї такого крайнього заходу дисциплінарного впливу як звільнення, так і профспілковим комітетом Первинної профспілкової організації працівників Одеського національного медичного університету, який розгляд подання ректора університету про звільнення, в порушення вимог статті 43 КЗпП України, здійснив у відсутність ОСОБА_1 на першому ж засіданні.

З огляду на викладені обставини, що встановлені судом, та норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що висновки суду першої інстанції щодо дотримання відповідачем закону при звільненні позивачки є помилковими, тому ухвалене ним рішення підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення про визнання незаконним та скасування наказу ректора Одеського національного медичного університету №672-л від 27 жовтня 2021року "Про звільнення ОСОБА_1 "

Що ж стосується позовної вимоги про поновлення на роботі, то колегія суддів вважає її такою, що не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений термін з урахуванням характеру наступної роботи або умов її виконання, або інтересів працівника, та в інших випадках, передбачених законодавством.

Відповідно до умов укладеного між сторонами у справі трудового договору - контракту, сторони визначили, що контракт діє з 20 жовтня 2017 року по 20 жовтня 2022року, тобто він укладений строком на п`ять років.

Умовами договору передбачено також, що за два місяці до закінчення строку чинності контракту він може бути за згодою сторін продовжений або укладений на новий строк (т.1, а. с. 58).

Зазначені умови укладеного сторонами трудового договору відповідають положенням Закону України "Про вищу освіту",в редакції, що діяла на час його укладення, згідно зі статтею 43 якого керівник закладу вищої освіти призначає керівника факультету строком на п`ять років та укладає з ним відповідний контракт. Одна і та сама особа не може бути керівником факультету , коледжу, філії відповідного закладу вищої освіти більше ніж два строки.

Оскільки відповідач не висловив своє бажання продовжувати трудові відносини із позивачкою після закінчення строку дії трудового договору, то підстави для задоволення позову ОСОБА_1 в частині поновлення на роботі відсутні, у зв`язку з тим, що станом на день ухвалення рішення та встановлення факту незаконності звільнення позивачки з роботи, строк дії трудового договору закінчився. Чинне законодавство не передбачає можливості поновлення працівника на роботі після закінчення строку дії трудового договору в судовому порядку.

Аналогічні висновки викладено у постановах Верховного Суду, зокрема у постановах від 27 лютого 2019 року у справі № 757/4906/15-ц , від 01.07.2020 року у справі №760/7225/16-ц.

У зв`язку з неможливістю поновлення позивачки на роботі з підстав закінчення строку дії укладеного з нею трудового договору (контракту) формулювання причин її звільнення підлягає зміні зі звільнення згідно з пунктом 4 частини першої статті 40 КЗпП України ( прогул (в тому числі відсутність на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин) на звільнення за закінченням дії строкового трудового договору (пункт 2 статті 36 КЗпП України).

Крім того, оскільки звільнення позивачки із 27 жовтня 2021 року є незаконним, то враховуючи те, що строк дії трудового договору закінчився, і позивачка не може бути поновленою на роботі, апеляційний суд дійшов висновку про необхідність зміни дати звільнення ОСОБА_1 на 20 жовтня 2022 року, тобто на день закінчення строку дії трудового договору укладеного з Одеським національним медичним університетом. Зміна судового рішення у такий спосіб відновить порушене право позивача незаконним звільненням на стільки, на скільки це є можливим при закінченні строку дії строкового трудового договору.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Вимушений прогул - це час, протягом якого працівник з вини власника або уповноваженого ним органу був позбавлений можливості працювати, тобто виконувати трудову функцію.

Вимушений прогул відбувається виключно за наявності вини роботодавця, який незаконно звільнив найманого працівника. Тому за цей час працівник, права якого були порушені роботодавцем, відповідно до державних гарантій має безумовне право на отримання заробітної плати.

Враховуючи висновок суду про незаконність звільнення позивачки, колегія суддів вважає, що у період з 27 жовтня 2021року (дня звільнення) до 20 жовтня 2022року (дня закінчення строку трудового договору) вона перебувала у вимушеному прогулі з вини відповідача і за цей період має право на отримання середнього заробітку.

Статтею 27 Закону України "Про оплату праці" передбачено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100) передбачено, що середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи (пункт 2 Порядку).

Відповідно до пункту 3 Порядку № 100 при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати, крім премій (в тому числі за місяць) та інших заохочувальних виплат за підсумками роботи за певний період, враховуються у тому місяці, за який вони нараховані, та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт.

Премії (в тому числі за місяць) та інші заохочувальні виплати за підсумками роботи за певний період під час обчислення середньої заробітної плати враховуються в заробіток періоду, який відповідає кількості місяців, за які вони нараховані, починаючи з місяця, в якому вони нараховані. Для цього до заробітку відповідних місяців розрахункового періоду додається частина, яка визначається діленням суми премії або іншої заохочувальної виплати за підсумками роботи за певний період на кількість відпрацьованих робочих днів періоду, за який вони нараховані, та множенням на кількість відпрацьованих робочих днів відповідного місяця, що припадає на розрахунковий період.

Згідно з пунктом 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів / годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

ОСОБА_1 звільнена 27 жовтня 2021 року, однак у період з 01 липня 2021 року та до дня звільнення вона не працювала, так як з 05.07. по 20.08.2021року вважала себе такою, що перебуває у щорічній відпустці, а з 26.06. до 09.07.2021року, та з 27.08. по 15.10.2021року перебувала у стані тимчасової непрацездатності, засвідченої в установленому прядку, тому колегія суддів вважає, що в основу рішення в цій частині слід покласти видану відповідачем 17.11.2021року довідку про доходи ОСОБА_1 №392 та службову записку головного бухгалтера університету, у яких наведено розрахунок середньомісячної заробітної плати, що здійснено з урахуванням заробітної плати за травень - червень 2021 року. Згідно з цими розрахунками середньоденна заробітна плата позивачки становить 1 465,4гривень з врахуванням відпрацьованих у травні робочих днів-18 та у червні,зважаючи на тимчасову непрацездатність 29 та 30 червня -18(26 338,49+26415,67=1 465,4).

При цьому враховано, що отримана позивачкою в травні 2021року премія у розмірі 30 000грн була нарахована їй за роботу у першому кварталі 2021року, тому відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 не враховується під час розрахунку середньої заробітної плати.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 з 27 жовтня 2021 року по 20 жовтня 2022 року включно становить 360 488грн 40коп. (1 465,4 * 246 робочих днів), які підлягають стягненню на її користь з відповідача з урахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів.

Порядок відшкодування моральної шкоди у сфері трудових відносин регулюється статтею 237-1 КЗпП України, яка передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Порядок відшкодування шкоди визначається законодавством.

Зазначена норма закону містить перелік юридичних фактів, що складають підставу виникнення правовідносин щодо відшкодування власником або уповноваженим ним органом завданої працівнику моральної шкоди.

Підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із статтею 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Таким чином, захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Конкретний спосіб, на підставі якого здійснюється відшкодування моральної шкоди, обирається потерпілою особою, з урахуванням характеру правопорушення, його наслідків та інших обставин.

Отже, компенсація завданої моральної шкоди не поглинається самим фактом відновлення становища, яке існувало до порушення трудових правовідносин, шляхом поновлення на роботі, а має самостійне юридичне значення.

Тобто за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконного звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум тощо) відшкодування моральної шкоди на підставі статті 237-1 КЗпП України здійснюється в обраний працівником спосіб, зокрема у вигляді одноразової грошової виплати.

З огляду на природу інституту відшкодування моральної шкоди, цілком адекватними і самодостатніми критеріями визначення розміру належної потерпілому компенсації є морально-правові імперативи справедливості, розумності та добросовісності.

Наведені висновки щодо застосування статті 237-1 КЗпП України викладені в постановах Верховного Суду, зокрема в постанові від 01.07.2020 року у справі №760/7225/16-ц.

Враховуючи, що порушення трудових прав ОСОБА_1 призвели до моральних страждань, колегія суддів вважає, що вона має право на відшкодування завданої їй при цьому моральної шкоди. При визначенні розміру моральної шкоди апеляційний суд враховує подані нею докази, ступінь моральних страждань, переживань і додаткових зусиль для організації свого життя та, виходячи з принципів виваженості, розумності і справедливості визначає розмір відшкодування в сумі 10 000гривень.

Позовні вимоги ОСОБА_1 щодо стягнення з відповідача компенсації індексації середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів вважає необґрунтованими на тій підставі, що законом визначено порядок та критерії для розрахунку середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу та не передбачено підстав для компенсації його індексації.

Не підлягає задоволенню також вимога ОСОБА_1 про визнання незаконною відсутність належного громадського контролю за розірванням трудового договору між нею та відповідачем, оскільки за приписами цивільного та цивільного процесуального права кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення невизнання або оспорювання.

При цьому завданням цивільного судочинства є ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів осіб у спосіб, який забезпечить захист цих цивільних прав або інтересів (статт1 15,16 ЦК; статті 4,5 ЦПК).

У спірних правовідносинах позивачка звернулася до суду за захистом своїх трудових прав, що виникли із трудового договору (контракту), поновлення яких полягає у визнанні незаконним звільнення, поновлення на роботі, стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодуванні моральної шкоди. Наявність чи відсутність громадського контролю, який повинен здійснюватися у спірних правовідносинах відповідно до положень Закону України "Про вищу освіту" є однією із обставин, що підлягали встановленню і встановлені при вирішенні справи, однак самостійного правового навантаження ця обставина не має та визнання в судовому порядку як окремого факту не вимагає.

З огляду на викладене, у задоволенні решта позовних вимог ОСОБА_1 слід відмовити.

Відповідно до частини 13 статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Судові витрати позивачки у цій справі складаються із судового збору, сплаченого при поданні позовної заяви в частині вимог про визнання незаконною відсутність громадського контролю та про відшкодування моральної шкоди у розмірі 1 816грн (908+908) та судового збору, сплаченого при поданні апеляційної скарги в частині цих же вимог у розмірі 2 724грн (1 362+ 1 362), ( т.1, а. с. 137, 138; т.4, а. с. 12,13).

Згідно з частиною першою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Враховуючи, що в результаті перегляду рішення суду в апеляційному порядку у задоволенні позову про визнання незаконною відсутність громадського контролю відмовлено, а позов про відшкодування моральної шкоди задоволено частково, а саме: на 10% (10 000х100:97 269,89), з відповідача на користь позивачки підлягають стягненню судові витрати в сумі 227грн (908+1 362=2 270х10:100).

На підставі викладеного, керуючись статтями 367, 374, 376 ЦПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якої діє Кравець Анастасія Миколаївна , частково задовольнити.

Рішення Приморського районного суду міста Одеси від 03 листопада 2022 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.

Позовні вимоги ОСОБА_1 до Одеського національного медичного університету про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення компенсації середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди частково задовольнити.

Визнати незаконним та скасувати наказ Одеського національного медичного університету №672-л від 27 жовтня 2021року "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Змінити дату та формулювання причин звільнення ОСОБА_1 з посади декана медичного факультету №3 Одеського національного медичного університету, зазначивши дату звільнення - 20 жовтня 2022року у зв`язку із закінченням строку дії трудового договору відповідно до пункту 2 статті 36 КЗпП України.

Стягнути з Одеського національного медичного університету (65082, м.Одеса, провулок Валіховський,2, код ЄДРПОУ 02010801) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 360 488 грн 40коп.(триста шістдесят тисяч чотириста вісімдесят вісім гривень 40коп.) середнього заробітку за час вимушеного прогулу з утриманням із цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

Стягнути з Одеського національного медичного університету (65082, м.Одеса, провулок Валіховський,2, код ЄДРПОУ 02010801)на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) 10 000грн (десять тисяч гривень) в рахунок відшкодування завданої моральної шкоди та судові витрати, понесені на сплату судового збору при поданні позовної заяви та апеляційної скарги в розмірі 227гривень.

У задоволенні решта позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий Л. В. Пузанова

Судді: В.О. Бездрабко

Н.В. Орловська

Повний текст постанови складено 05 травня 2023 року

Суддя Л.В. Пузанова