Рішення

від 08.05.2023 по справі 160/3832/23

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2023 року Справа № 160/3832/23

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О.С., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без виклику учасників справи (у письмовому провадженні) у м. Дніпрі адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Приватне підприємство «ВІДРОДЖЕННЯ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

28.02.2023 року Комунальне підприємство «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради (проспект Дмитра Яворницького, 75, м. Дніпро, 49000, код ЄДРПОУ 36094821) звернулась до суду з позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Приватне підприємство «ВІДРОДЖЕННЯ» (вул. Володимира Антоновича, буд. 36Л, прим. 88, м. Дніпро, 49006, код ЄДРПОУ 21922399), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-18-001533-а від 09 лютого 2023 року.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що вказана у висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-18-001533-а від 09 лютого 2023 року інформація не відповідає дійсності, зазначених у висновку порушень позивачем допущено не було. У довідці про матеріально-технічну базу від 19.12.2022 № 19/12/22-11 переможець торгів ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» зазначив про наявність у нього, зокрема, наступних автомобілів: автомобіль (лабораторія для проведення монтажу ВОЛЗ та автовишка ЗІЛ-130). На підтвердження наявності цих автомобілів у цьому ж файлі до довідки надано нотаріально посвідчений договір оренди від 10.02.2022 року зі строком дії до 10.02.2025 року та предметом якого є автомобіль НІССАН, д.н. НОМЕР_1 . Саме цей автомобіль зазначено в довідці, як автомобіль (лабораторія), для проведення монтажу ВОЛЗ. Крім того, до довідки додано копію договору № 15/12/22 від 15.12.2022 року зі строком дії до 31.12.2023 року та з можливістю подальшої пролонгації. Предметом цього договору є автовишка ЗІЛ 130 АНП, інформація про який також зазначена в довідці. Отже, у користуванні ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» на законних підставах знаходяться вищезазначені автомобілі, що підтверджується вказаними договорами. Умови тендерної документації передбачали обов?язкову наявність в учасника можливості виконання послуг згідно умов зазначених у технічних вимогах з використанням транспорту для забезпечення виконання договірних зобов?язань відповідно до предмету закупівлі, як власного, так і орендованого, але не визначали обов?язкової мінімальної кількості такого транспорту. Наявність у ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» двох власних транспортних засобів автомобіля (лабораторії) для проведення монтажу ВОЛЗ та автовишки ЗІЛ-130 за спеціальною технікою, щодо яких укладені відповідні договори, свідчить про повну відповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації. В той же час, надання свідоцтв про реєстрацію на інші транспортні засоби додатково підтверджує наявність у ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» можливості виконання умов договору та надання відповідних послуг. Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Тендерної документації замовника для підтвердження наявності працівників у штаті учасник надає штатний розпис та трудові книжки або витяги із трудових книжок, цивільно-правові договори, або трудові угоди співпраці учасника з працівниками, або накази про прийняття на роботу на усіх вказаних в інформаційній довідці працівників. Тобто, тендерна документація містить вимоги щодо підтвердження саме наявності працівників необхідної кваліфікації. Разом з тим, наявність працівників у штаті підтверджується, насамперед, його трудовим договором, формою якого у цьому випадку відповідно до вимог КзПП України, є видання наказу про прийняття на роботу. В той же час, штатний розпис це організаційно-розпорядчий документ, що відображає структуру підприємства, чисельність відділів, працівників, розмір їхньої заробітної плати, проте не відображає фактичну наявність працівників. Тобто, штатний розпис не свідчить про заповнення штатної одиниці і сам по собі не може бути підтвердженням наявності відповідного працівника, оскільки часто на підприємствах бувають вакансії незаповнені штатні одиниці. Отже, саме наказ про прийняття працівників на роботу є самостійним та достатнім підтвердженням наявності відповідних працівників у штаті підприємства, як це передбачено Тендерною документацією. З приводу відсутності зобов?язання учасника дотримуватись вимог чинного законодавства щодо охорони праці, захисту довкілля, при наданні послуг, що є предметом закупівлі, то ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» у складі тендерної пропозиції надало файл «Інформаційний лист підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.pdf» № 19/12/22-19 від 19.12.2022 року, яким підтверджує відповідність вимогам, встановленим у додатку 2 до Тендерної документації та файл «Технічні вимоги. Pdf» № 19/12/22-03 від 19.12.2022 року, у якому зазначена ця вимога та згода на виконання всіх умов, викладених у вимогах та технічному завданні. Додаток № 1 до Тендерної документації містить вимоги до охорони праці та захисту довкілля, в тому числі відповідальність за дотримання працівниками виконавця вимог охорони праці та пожежної безпеки, яка покладається на виконавця, та відповідності якості наданих послуг умовам чинного законодавства, нормативно-технічним актом з дотриманням вимог санітарних норм та охорони навколишнього середовища. Саме інформаційним листом № 19/12/22-19 від 19.12.2022 року підтверджується відповідність вимогам чинного законодавства щодо охорони праці та захисту довкілля. Крім того, ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» у складі Тендерної документації надало довідку про наявність дозвільних документів з Охорони праці № 21/12/22-01 від 21.12.2022 року, якою підтверджується відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки. Той факт, що документ, який підтверджує зазначені обставини, названо інформаційним листом, а не довідкою, жодним чином не спростовує належного виконання ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» умов Тендерної документації, оскільки цей інформаційний лист містить всю необхідну інформацію. Відмова від врахування цього інформаційного листа виключно через те, що він не іменований, як довідка, було б виявом надмірного та невиправданого формалізму. З приводу відсутності у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» інформації про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб?єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядників/співвиконавців, то з файлу «Довідка щодо наявності працівників відповідної кваліфікації. pdf» № 21/12/22-05 від 21.12.2022 року та файлу «Довідка про матеріально-технічну базу. pdf» № 19/12/22-11 від 19.12.2022 року, а також інших наданих у складі тендерної пропозиції документів вбачається, що учасник у довільній формі показав та довів про не залучення субпідрядників чи співвиконавців. Вимоги ч. 1 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» було виконано шляхом надання ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» у встановленому Законом порядку листа № 26/12/22-01 від 26.12.2022 року «Стаття 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що було завантажено ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» після обрання його переможцем. Отримання учасником торгів довідки встановленого зразка щодо відсутності судимості не було можливим через зупинення строків надання адміністративних послуг на час дії воєнного стану в Україні. Крім того, позивач зазначає, що зобов?язння здійснити заходи розірвання договору від 02.01.2023 № 02/01-3, зокрема, шляхом укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, не відповідає вимогам чинного законодавства України, є неконкретизованим та суперечливим.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.03.2023 року відкрито провадження у справі № 160/3832/23 та вирішено здійснювати розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні, а також встановлено відповідачам строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.

27.03.2023 року до суду надійшов відзив Східного офісу Держаудитслужби, в якому відповідач позовні вимоги не визнає, просить відмовити у їх задоволенні. У відзиві зазначає, що відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація замовника не містить обов?язкового переліку транспортних засобів, наявність яких мають підтвердити учасники при поданні тендерної пропозиції. Отже, учасник самостійно визначає перелік транспортних засобів, які є необхідними для надання послуг згідно умов зазначених у технічних вимогах. Так, учасник ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» визначив, що для належного забезпечення виконання умов майбутнього договору йому необхідні, зокрема, вантажопасажирський автомобіль ГАЗ 33023-14 ( НОМЕР_2 ), автомобіль бригади з підключення ONU 3A3 TF699P ( НОМЕР_3 ). Отже, вказавши у тендерній пропозиції про використання вищенаведених машин, учасник має у спосіб визначений тендерною документацією підтвердити їх наявність. При цьому, ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» вказав, що ці автомобілі перебувають у його власності, що не відповідає дійсності, оскільки, як свідчать матеріали справи, ці автомобілі перебувають у власності ОСОБА_1 , а договір оренди у складі тендерної пропозиції відсутній. З яких підстав позивач у позові самостійно дійшов висновку, що автомобілі, наявність яких не підтверджена учасником, останньому при наданні послуг не знадобляться, позивач у позові не обґрунтував. Замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей, щодо її відповідності вимогам тендерної документації. Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може брати меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Електронна система закупівель не містить інформації про публікацію замовником вимоги про усунення невідповідностей у тендерній документації ПП «ВІДРОДЖЕННЯ». Вище наведене, на переконання відповідача, свідчить про невідповідність тендерної документації учасника ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» вимогам тендерної документації замовника. У позові позивач не спростовує факт відсутності у складі тендерної пропозиції ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» штатного розпису, незважаючи на те, що пункт 5 розділу ІІІ тендерної документації містить вимогу, що для підтвердження наявності працівників у штаті учасник надає штатний розпис та трудові книжки або витяги з трудових книжок, цивільно-правові договори або угоди співпраці учасника з працівниками або накази про прийняття на роботу на усіх вказаних в інформаційній довідці працівників. Крім того, замовник передбачив надання учасником у складі своєї пропозиції довідки в довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи учасника, про зобов?язання учасника дотримуватись вимог чинного законодавства щодо охорони праці, захисту довкілля, при наданні послуг, що є предметом закупівлі. Отже, інформаційний лист № 19/12/22-19 від 19.12.2022 року підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам, в тому числі технічним вимогам, однак не містить зобов?язання дотримуватись вимог чинного законодавства щодо охорони праці, захисту довкілля, при наданні послуг, що є предметом закупівлі. Відтак, вказану вимогу учасником не виконано. Також, у позові позивач не спростовує факту не надання у складі тендерної пропозиції учасника ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» інформації про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучити до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення такого (таких) субпідрядників/співвиконавців, або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація замовника не містить переліку довідок, які замовник при розгляді тендерних пропозицій враховує, як доведення чи не доведення залучення субпідрядників. Отже, такий критерій розгляду тендерних пропозицій відсутній у тендерні документації. В той же час, вимогами Закону № 922 передбачено, що тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації. Отже, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що на порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» як таку, що не відповідає умовам, передбаченим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922. Крім того, відповідно до п. 44 Особливостей переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель, документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці 14 цього пункту. При цьому, отримати витяг про відсутність судимості можливо в режимі онлайн і ця можливість була реалізована 30.03.2022, тобто задовго до проведення позивачем закупівлі. Таким чином, на переконання відповідача, ненадання документального підтвердження переможцем закупівлі свідчить про недотримання останнім умов тендерної документації замовника.

Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 18.12.2022 року Комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» оголошено процедуру закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-12-18-001533-а «Послуга з технічного обслуговування телекомунікаційної інфраструктури з точками доступу Системи відеоспостреження міста Дніпра 12 вузлів (згідно дислокації)» на очікувану вартість предмета закупівлі: 2 382 000,00 грн.

02 січня 2023 року між Комунальним підприємством «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» та Приватним підприємством «ВІДРОДЖЕННЯ» укладено договір №02/01-3 та розміщено інформацію про нього в електронній системі закупівель.

19.01.2023 року Східним офісом Держаудитслужби на підставі наказу № 10 від 18.01.2023 року, прийнятого відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Східний офіс держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23, прийнято рішення про початок моніторингу закупівлі UA-2022-12-18-001533-а.

25.01.2023 року Східний офіс Держаудитслужби надав позивачу запит про надання пояснень у межах проведення моніторингу процедури закупівлі «Послуги з технічного обслуговування телекомунікаційної інфраструктури з точками доступу Системи відеоспостереження міста Дніпра 12 вузлів (згідно дислокації)», а саме: 1. В ході моніторингу установлено, що у пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922, проте, переможець процедури закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених відповідно пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922. Враховуючи вищезазначене, та відповідно до абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.

Відповідачем висловлено прохання надати пояснення стосовно того, чому замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі ПП «ВІДПОДЖЕННЯ».

Дата, до якої необхідно надати відповідь 31 січня 2023 року.

27 січня 2023 року позивачем прийнято рішення про надання пояснення до закупівлі UA-2022-12-18-001533-а, та Держаудитслужбу повідомлено про наступне:

«Учасник процедури закупівлі Послуги з технічного обслуговування телекомунікаційної інфраструктури з точками доступу Системи відеоспостереження міста Дніпра 12 вузлів (згідно дислокації), код ДК 021:2015:50330000-7: Послуги з технічного обслуговування телекомунікаційного обладнання (за номером ID: UA-2022-12-18-001533-а) ПП «ВІДЖРОДЖЕННЯ» 26.12.22 було обрано переможцем та оприлюднено повідомлення про намір підписати договір, яке сформовано: 26.12.22, 22:19. 28.12.2022 ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» завантажив до системи закупівель файл «Стаття 17 Закону України «Про публічні закупівлі».pdf» який містить інформацію щодо вимоги. Таким чином, учасник виконав умови тендерної документації, тому у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «ВІДРОДЖЕННЯ».

06.02.2023 року Східний офіс Держаудитслужби надав позивачеві запит для надання пояснень по п?яти пунктам. Дата, до якої необхідно було надати відповідь 10 лютого 00:00.

9 лютого 14:15 за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2022-12-18-001533-а відповідачем було опубліковано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі.

У вказаному висновку зазначено, що згідно інформації про результати моніторингу закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі, за результатами моніторингу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено, що тендерна пропозиція учасника закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» не відповідає вимогам установленим у тендерній документації замовника, а саме:

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника обов`язковим є: наявність в учасника можливості виконання послуг згідно умов зазначених у технічних вимогах з використанням транспорту для забезпечення виконання договірних зобов`язань відповідно до предмету закупівлі, власного, орендованого, тощо. Надати документи, що підтверджують наявність такого транспорту: техпаспорт на власний транспорт або договір оренди/користування/надання послуг перевезень вантажів з терміном оренди/користування/надання послуг перевезень, не менше, ніж до 31.12.2023 року. Так, в довідці про матеріально-технічну базу від 19.12.2022 № 19.12/22-11 зазначена інформація про вантажопасажирський автомобіль ГАЗ 33023-14 ( НОМЕР_2 ), автомобіль бригади з підключенням ONU ЗАЗ TF699Р ( НОМЕР_3 ), як «власне». При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» завантажені технічні паспорти на зазначена автомобілі в яких зазначений власник фізична особа ( ОСОБА_1 ), який є керівником ПП «ВІДРОДЖЕННЯ». Проте, у складі тендерної пропозиції відсутні договір (договори) оренди/користування/надання послуг перевезення вантажів з терміном оренди/користування/надання послуг перевезень не менше, ніж до 31.12.2023р. між фізичною особою ОСОБА_1 та учасником закупівлі юридичною особою ПП «ВІДРОДЖЕННЯ», чим не дотримано вимогу визначену у пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника;

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника для підтвердження наявності працівників у штаті учасник надає штатний розпис. Проте, у складі тендерної пропозції учасника закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» відсутній штатний розпис, що не відповідає вимозі пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника;

У додатку 2 до тендерної документації «Технічні вимоги» замовником визначено вимогу: у складі свої пропозиції учасник надає довідку в довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи учасника про зобов?язання учасника дотримуватись вимог чинного законодавства щодо охорони праці, захисту довкілля, при наданні послуг, що є предметом закупівлі. Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» відсутня вищезазначена довідка, що не відповідає вимозі визначеній у додатку 2 до тендерної документації «Технічні вимоги» замовника;

У пункті 7 розділу ІІІ тендерної документації замовника визначено, що у разі закупівлі робіт чи послуг, учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб?єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення таких (такого) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю). Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» відсутня вищезазначена інформація, що не відповідає вимозі визначеній у пункті 7 розділу ІІІ тендерної документації замовника.

Враховуючи зазначене, за результатом проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимоги абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» як таку, що не відповідає умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922-VІІІ, натомість визнав його переможцем та уклав із ним договір від 02.01.2023 № 02/01-3 на суму 2 381 000,00 гривень.

Окрім цього, моніторингом установлено, що у пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VІІІ. Згідно інформації, розміщеної в електронній системі закупівель, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю оприлюднене в електронній системі закупівель 26 грудня 2022 року. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» завантажений лист від 26.12.2022 № 26/12/2022-01 «Стаття 17 Закону України «Про публічні закупівлі», що не відповідає вимозі 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника. Враховуючи викладене, за результатами моніторингу встановлено, що в порушення вимоги абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей замовник не відхилив тендерну пропозицію переможця торгів ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» в зв`язку з тим, що переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих Особливостей.»

У розділі висновку «Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства» зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника, який визначений переможцем ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей та абзацу третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей. За результатом аналізу питань: обрання процедури закупівлі, визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VІІІ та Особливостям, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення відповідно до Закону № 922-VІІІ, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922-VІІІ порушень не виявлено.

У розділі висновку «Зобов?язання щодо усунення порушень законодавства в сфері державних закупівель» зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов?язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 02.01.2023 № 02/01-3, зокрема шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п?яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи,

Не погоджуючись з прийнятим висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентованоЗаконом України від 26.01.1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Згідно зі статтею 1 Закону №2939-XII, здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно достатті 5 Закону №2939-XII, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, у редакції, чинній на день винесення спірного Висновку (далі - Закон №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеногозакону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель; тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону №922-VIII визначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.

Так, згідно з частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті Закону, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону. Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вимогами частин 6, 7 статті 8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно із частиною 10 статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до пунктів 3, 4, 5 Розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Підпис та затвердження висновку здійснюється шляхом накладення кваліфікованого електронного підпису з дотриманням вимог законодавства в сфері електронного документообігу та електронних довірчих послуг.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

До матеріалів справи надано копію оскаржуваного висновку, що містить у собі всі реквізити та обґрунтування виявлених в ході фінансового моніторингу порушень.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості № 1178), встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Щодо недотримання вимог тендерної документації, суд зазначає наступне.

Так, пунктом 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника передбачено, що обов?язковим є: наявність в учасника можливості виконання послуг згідно умов зазначених у технічних вимогах з використанням транспорту для забезпечення виконання договірних зобов?язань відповідно до предмету закупівлі, власного, орендованого, тощо. Надати документи, що підтверджують наявність такого транспорту: техпаспорт на власний транспорт або договір оренди/користування/надання послуг перевезень вантажів з терміном оренди/користування/надання послуг перевезень, не менше, ніж до 31.12.2023 року.

До тендерної пропозиції учасника ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» додано довідку про матеріально-технічну базу від 19.12.2022 № 19.12/22-11, в якій міститься інформація про наявність автотранспортних засобів:

вантажопасажирський автомобіль ГАЗ 33023-14 ( НОМЕР_2 ) «власне»;

автомобіль бригади з підключенням ONU ЗАЗ TF699Р ( НОМЕР_3 ) «власне»;

автомобіль (лабораторія), для проведення монтажу ВОЛЗ NISSAN X-TRAIL ( НОМЕР_1 ) «оренда ФО ОСОБА_2 ».

На підтвердження вказаних відомостей, надано договір оренди транспортного засобу автомобіль (лабораторія), для проведення монтажу ВОЛЗ NISSAN X-TRAIL ( НОМЕР_1 ) у ФО ОСОБА_3 та завантажені технічні паспорти на автомобілі: вантажопасажирський автомобіль ГАЗ 33023-14 ( НОМЕР_2 ) та автомобіль бригади з підключенням ONU ЗАЗ TF699Р ( НОМЕР_3 ), в яких зазначений власник фізична особа ( ОСОБА_4 ), який є керівником ПП «ВІДРОДЖЕННЯ».

Проте, у складі тендерної пропозиції відсутні договір (договори) оренди/користування/надання послуг перевезення вантажів з терміном оренди/користування/надання послуг перевезень не менше, ніж до 31.12.2023р. між фізичною особою ОСОБА_4 та учасником закупівлі юридичною особою ПП «ВІДРОДЖЕННЯ».

При цьому, доводи позивача стосовно того, що наявність двох власних транспортних засобів автомобіля (лабораторії) для проведення монтажу ВОЛЗ та автовишктЗІЛ-130 зі спеціальною технікою, щодо яких укладені відповідні договори, свідчать про повну відповіданість вимогам тендерної пропозиції умовам тендерної документації, суд вважає безпідставними, з огляду на наступне.

У тендерній документації замовника відсутній вичерпний перелік транспортних засобів, наявність яких надасть учаснику можливість виконання послуг для забезпечення виконання договірних зобов?язань відповідно до предмету закупівлі.

Отже, учасник самостійно визначив перелік наявних транспортних засобів, які нададуть йому можливість виконати договірні зобов?язання.

ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» надало інформацію про наявність у нього для виконання відповідних зобов?язань автотранспортних засобів: вантажопасажирський автомобіль ГАЗ 33023-14 ( НОМЕР_2 ) «власне» та автомобіль бригади з підключенням ONU ЗАЗ TF699Р ( НОМЕР_3 ) «власне» тим самим визначивши наявність вказаних автомобілів, як наявність у нього можливості виконання послуг згідно умов зазначених у технічних вимогах.

Водночас, належних доказів (договорів оренди, тощо) на вказані транспортні засоби учасник до тендерної документації не надав.

Отже, позивачем не спростовано висновок Східного офісу Держаудитслужби щодо не дотримання вимоги, визначеної у пункті 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника.

Стосовно ненадання у складі тендерної пропозиції штатного розпису ПП «ВІДРОДЖЕННЯ», як не відповідність вимозі пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника, суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника для підтвердження наявності у працівників у штаті учасник надає штатний розпис та трудові книжки або витяги із трудових книжок, цивільно-правові договори або трудові угоди співпраці учасника з працівниками або накази про прийняття на роботу на усіх вказаних в інформаційній довідці працівників.

Таким чином, вимоги тендерної документації визначають обов`язковим надання штатного розпису та, крім нього, надання трудових книжок або витягів з них, цивільно-правових договорів або трудових угод співпраці учасника з працівниками або накази про прийняття на роботу на усіх вказаних в інформаційній довідці працівників.

Відповідно до ч. 3 ст. 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

При цьому, суд зазначає, що штатний розпис це документ, що визначає структуру штатного складу працівників підприємства (установи, організації), найменування професій (посад), чисельність персоналу й оклади для кожної професії (посади).

Отже, наявність відповідної штатної одиниці, закріпленої у штатному розписі повинна підтверджуватись відповідним документом зайняття вказаної штатної одиниці, зокрема, наказом про прийняття на роботу, як це визначено у тендерній документації замовника.

При цьому, учасник закупівлі надав накази про прийняття на роботу працівників, проте, в порушення вимог тендерної документації, не надав штатний розпис підприємства, в якому відображено наявність відповідної штатної одиниці.

Таким чином, не надання ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» штатного розпису свідчить про не відповідність пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації замовника.

Крім того, у додатку 2 до тендерної документації «Технічні вимоги» замовником визначено вимогу: у складі свої пропозиції учасник надає довідку в довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи учасника про зобов?язання учасника дотримуватись вимог чинного законодавства щодо охорони праці, захисту довкілля, при наданні послуг, що є предметом закупівлі.

Відтак, відповідач чітко прописав вимогу щодо надання довідки в довільній формі за підписом керівника або уповноваженої особи учасника про зобов?язання учасника дотримуватись вимог чинного законодавства щодо охорони праці, захисту довкілля, при наданні послуг, що є предметом закупівлі.

Позивач зазначає, що на виконання вказаної вимоги, учасник завантажив файл «Інформаційний лист підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям.pdf» № 19/12/22 від 19.12.2022 року та файл «Технічні вимоги. рdf» № 19/12/22-03 від 19.12.2022 року, які містять відомості про згоду на виконання усіх умов, викладених у вимогах та технічному завданні.

ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» також надало довідку про наявність дозвільних документів з охорони праці № 21/12/22-01 від 21.12.2022, якою підтверджується відповідність матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки.

Проте, зобов?язання учасника дотримуватись вимог чинного законодавства щодо охорони праці, захисту довкілля, при наданні послуг, що є предметом закупівлі, яка визначена умовами тендерної документації замовника, учасником ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» не надано.

За викладених обставин, суд вважає, що учасником не дотримано вимоги додатку 2 до тендерної документації «Технічні вимоги».

Також, у пункті 7 розділу ІІІ тендерної документації замовника визначено, що у разі закупівлі робіт чи послуг, учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження щодо кожного суб?єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію у довільній формі щодо незалучення таких (такого) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).

Таким чином, замовник визначив обов?язок учасника надати інформацію у довільній формі щодо незалучення таких (такого) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю).

Проте, у складі тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» відсутня вищезазначена інформація, що не відповідає вимозі визначеній у пункті 7 розділу ІІІ тендерної документації замовника.

Відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За приписами абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Отже, позивач Комунальне підприємство «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» у відповідності до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону №922-VIII передбачив надання певної інформації, яку він вважав за необхідне включити до тендерної документації.

Проте, відповідачем встановлено та матеріалами справи підтверджено ряд невідповідностей тендерної пропозиції ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» вимогам тендерної документації, яка визначена замовником.

При цьому, наведені порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VІІІ.

Водночас, замовник, незважаючи на вказані невідповідності, в порушення вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, не відхилив його пропозицію та визнав ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» переможцем закупівлі.

Крім того, відповідно до п. 3, 5, 6 і 12 частини 1 статті 17 Закону №922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо:

3) службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

12) службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Згідно з частиною 2 статті 17 Закону №922-VIII замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Умовами абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

При цьому, пункту 44 Особливостей № 1178 передбачає, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Замовник не перевіряє переможця процедури закупівлі на відповідність підстави, визначеної пунктом 13 частини першої статті 17 Закону, та не вимагає від учасника процедури закупівлі/переможця процедури закупівлі підтвердження її відсутності.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених в абзаці першому цього пункту, крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу четвертого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/ співвиконавців в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю у випадку закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону, замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав (у разі застосування до учасника процедури закупівлі), визначених у частині першій статті 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

На виконання вимог пунктів 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» надало Комунальному підприємству «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради лист № 20/12/22-01 від 20.12.2022 року «Стаття 17 Закону України «Про публічні закупівлі» за підписом директора ПП «ВІДРОДЖЕННЯ» О. Клодчика, в якому підтверджено відсутність підстав, передбачених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону №922-VIII.

Водночас, на підтвердження зазначених відомостей переможець закупівлі не надав довідки МВС про несудимість.

Позивач, пояснює ненадання вказаної довідки тим, що у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України № 165 від 28.02.2022 року «Про зупинення строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру» Кабінет Міністрів України зупинив строки надання, крім строків надання адміністративних послуг у сферах державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, державної реєстрації актів цивільного стану, суб`єктами (особами), що провадять діяльність під час воєнного стану, адміністративних послуг суб?єктами їх надання та строки видачі дозвільними органами документів дозвільного характеру на час воєнного стану в Україні (крім надання адміністративних послуг у сфері будівництва, визначених Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності»).

За викладених обставин, на переконання позивача, отримання учасниками торгів довідки встановленого зразка щодо відсутності судимості не було можливим.

Проте, суд вважає вказані доводи безпідставними, з урахуванням наступного.

Положення про інформаційно-аналітичну систему «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», затверджене наказом Міністерства внутрішніх справ України 30 березня 2022 року № 207 та зареєстроване в Міністерстві юстиції України 15 квітня 2022 р. за № 425/37761 (далі Положення № 207), визначає структуру, основні завдання, мету, функції та порядок роботи інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», яка є функціональною підсистемою єдиної інформаційної системи Міністерства внутрішніх справ (далі - ЄІС МВС).

Згідно з п. 2 Положення № 207 Інформаційно-аналітична система «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості» (далі - ІАС) - це структурована автоматизована база даних, яка використовується для збирання, зберігання, обліку, пошуку, узагальнення, захисту, перевірки достовірності відомостей, перетворення та відображення інформації, забезпечення доступу до даних про притягнення особи до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України.

Відповідно до п. 9 Положення № 207 відомості з ІАС використовуються, зокрема, для виявлення перешкод в обійманні певних посад; встановлення передумов заборони займатися певними видами професійної діяльності; виконання державними органами спеціального призначення з правоохоронними функціями, іншими державними органами завдань, визначених законодавством.

Отримання відповідного витягу реалізується в режимі онлайн через веб-сайт Міністерства внутрішніх справ України.

Тобто, доводи позивача про неможливість отримати довідку про несудимість є необґрунтованими та безпідставними, а висновки Держаутдислужби про порушення абзацу 3 підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, а саме не надання переможцем процедури закупівлі у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, є обґрунтованими та такими, що відповідають приписам чинного законодавства

Також суд зазначає, що законодавство про публічні закупівлі містить чіткі вимоги, яких повинні дотримуватись їх учасники. У даному випадку, відповідачем було обґрунтовано стверджено про конкретні порушення при здійсненні публічної закупівлі і надано їм детальне обґрунтування.

Щодо правомірності встановлення у висновку зобов`язання про припинення зобов`язань за договором, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

При цьому форму висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (далі - Порядок № 552), який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241.

Відповідно до розділу III Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку Порядку № 552 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Згідно з частиною п?ятою 5 статті 65 Господарського кодексу України лише керівник підприємства вирішує питання діяльності підприємства в межах та порядку, визначених установчими документами цього підприємства.

З аналізу наведених норм можливо встановити, що саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення.

Отже, вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, оскільки зазначення конкретних чи чітко визначених способів (шляхів) усунення виявлених за результатами моніторингу закупівлі порушень може обмежити право вибору об`єкта контролю у застосуванні інших способів усунення порушень, які встановлені законодавством та які б максимально захищали його права.

Таким чином, відповідачем надано позивачу можливість обрати варіант правомірної поведінки з урахуванням положень ЦК України та ГК України, що узгоджується положеннями чинного законодавства.

З приводу твердження позивача про те, що зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, не відповідає вимогам законодавства

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.

У статті 204 ЦК України передбачено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №2-383/2010 (провадження № 14-308цс18) зроблено висновок, що стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована. У разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.

У постанові Верховного Суду від 09.01.2019 року у справі №759/2328/16-ц зроблено висновок, що нікчемним є той правочин, недійсність якого встановлена законом і для визнання його недійсним не вимагається рішення суду (частина друга статті 215 ЦК України). Нікчемність правочину конструюється за допомогою «текстуальної» недійсності, оскільки вона існує тільки у разі прямої вказівки закону. З позицій юридичної техніки така пряма вказівка може втілюватися, зокрема, в термінах «нікчемний», «є недійсним».

Тлумачення статей 215 та 216 ЦК України свідчить, що учасники цивільних відносин не можуть на рівні того чи іншого договору здійснювати його кваліфікацію як недійсного (нікчемного чи оспорюваного), визначати правові наслідки нікчемності правочину. За домовленістю сторін можуть змінюватися тільки правові наслідки оспорюваного правочину.

Відповідно до п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» у процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які тягнуть за собою визнання правочину недійсним, зокрема, шляхом: вчинення нового правочину; погодження правочину з відповідним державним органом, якщо це необхідно було для даного правочину, а таке погодження не було раніше здійснено тощо. Сторони також не позбавлені права вчинити правочин про внесення змін до правочину з метою приведення його у відповідність із законом (крім зміни ціни в договорі після його виконання, оскільки згідно з частиною третьою статті 632 ЦК України така зміна не допускається). Якщо згаданий правочин (про внесення змін) не суперечить вимогам закону, господарський суд приймає судове рішення, виходячи з його умов. При цьому господарським судам необхідно мати на увазі, що законом не передбачено заборони стосовно надання правочинові, - в тому числі про внесення змін до іншого правочину, - за згодою сторін зворотної дії в часі.

Отже, як зазначалося вище визначення заходів, які належить вжити для усунення допущених порушень та прийняття відповідних рішень у випадку неможливості їх усунення, належить до повноважень керівника підприємства.

З дотриманням вимог ЦК України та ГК України та на виконання Закону 922-VIII Офісом, з урахуванням характеру виявленого порушення та можливих шляхів його усунення, запропоновано можливий шлях самостійного усунення порушень.

Таким чином, порядок, умови та підстави припинення зобов`язань за договором передбачено нормами Цивільного та Господарського кодексів, відтак у Замовника відсутні підстави для довільного трактування таких, що свідчило б про незрозумілість чи необґрунтованість Висновку, а на дотримання принципу пропорційності керівнику Замовника надано право самостійно визначити алгоритм дій щодо припинення зобов`язань за договором в судовому чи позасудовому порядку, чи у поєднанні таких.

Відтак, вимога Офісу щодо вжиття заходів щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов?язань за договором є законною, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

Отже, оскільки вибір способу усунення порушення, як і його нормативно-правове обґрунтування, чинним законодавством покладено на посадових осіб об`єкта контролю, а не на орган державного фінансового контролю, то позивач не позбавлений можливості вжити інших заходів, які на думку позивача можуть бути більш ефективними, або надати аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

З аналізу вищевикладеного, аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених Офісом порушень Закону 922-VIII та Особливостей № 1178, допущених замовником під час проведення процедури закупівлі.

За наслідками розгляду справи, судом не встановлено протиправності доводів відповідача, викладених у висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-18-001533-а від 09.02.2023 року, а тому останній є правомірним та таким, що не підлягає скасуванню.

Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Позивач вмотивованих доводів на підтвердження позову не надав, натомість, відповідач виконав покладений на нього частиною другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України обов`язок, а саме довів правомірність своїх дій, чим спростував твердження позивача про порушення його прав та інтересів.

Враховуючи викладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи вимоги законодавства України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат згідно із статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України відсутні, з огляду на те, що позивачу відмовлено в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст. 77, 139, 241-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні позову Комунального підприємства «ІНФО-РАДА-ДНІПРО» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Приватне підприємство «ВІДРОДЖЕННЯ» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі- відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Луніна