Рішення

від 01.06.2022 по справі 160/12950/21

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2022 року Справа № 160/12950/21 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Турової О.М.,

за участі секретаря судового засідання: Лісенко К.В.,

представника відповідача: Войчишиної А.О.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у м. Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Франківської районної адміністрації Львівської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

30.07.2021 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Франківської районної адміністрації Львівської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, в якій, з урахуванням уточненої позовної заяви від 20.08.2021 року, позивач просить:

- визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09.07.2021 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-22-016372-с щодо предмета закупівлі «ДК 021:2015-90610000-6: Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне санітарне прибирання території Франківського району м. Львова (6 лотів)».

В обґрунтування позовних вимог зазначається, що в оскаржуваному Висновку про результати моніторингу закупівлі «ДК 021:2015-90610000-6: Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне санітарне прибирання території Франківського району м. Львова (6 лотів)» (далі - Закупівля) (Ідентифікатор закупівлі: UА-2020-12-22-016372-с), відповідач дійшов хибного та необґрунтованого висновку про порушення позивачем ч.16 ст.29, абз. 2 п.1 ч.1 ст.31, ч.4 ст.41, ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, у спірному висновку зазначено, що позивачем, як замовником у пункті 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації визначено, що лист-відгук контрагента подається на фірмовому бланку контрагента із зазначенням дати, вихідного номера реєстрації, за підписом уповноваженої особи контрагента із зазначенням назви посади, прізвища, ініціалів та відбитка печатки (у разі її використання). Відгук повинен бути виданий у 2020 році. Учасниками Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4), Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5), Акціонерним товариством «Зеленбуд» (лот 6) в складі тендерних пропозицій завантажені листи-відгуки контрагентів, видані у 2021 році, що не відповідає вимогам пункту 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 тендерної документації. Однак, таке твердження відповідача є помилковим, оскільки закупівлю UА-2020-12-22-016372-с було оголошено замовником 22.12.2020 року, а кінцевий строк подання пропозицій зазначено 22.01.2021 року, тож вимога пункту 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 тендерної документації про надання відгуку, виданого у 2020 році, могла бути помилково протрактована учасниками в частині дати його видачі. Більш того, оскільки суть відгуку як документа не змінюється від дати його видачі та не впливає на характер інформації, яку мав намір отримати замовник, тендерним комітетом замовника було прийнято рішення про віднесення помилки у даті відгуку до формальних помилок, що підтверджується Протоколом №3/3-2 від 26.01.2021 року. Також спірним висновком Східного офісу Держаудитслужби від 14.04.2021 року було встановлено, що згідно із пунктом 1.1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації зазначений перелік документів для учасників, що підтверджують кваліфікаційні вимоги та відповідність учасників процедури закупівлі, зокрема, інформаційна довідка щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для надання послуг відповідно до предмету закупівлі (згідно наведеної форми, Додаток 1.1). Моніторингом установлено, що учасниками не дотримано форму довідки та не надана інформація, яка має міститися у її складі, а саме: тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3) (Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №1) довідка не містить серії, року випуску Tpaктору XT3-3512, тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4) (Довідка про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №26) довідка не містять серій Tpaктор XT3-3512 та Автомобіль Fiat Doblo, тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5) (Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 16.01.2021р. №28) довідка не містить серії, року випуску Автомобіля ГАЗ-2705-226, тендерна пропозиція учасника Акціонерного товариства «Зеленбуд» (лот 6) (Довідка про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договору від 20.01.2021р. №1-01) довідка не містить серії Автомобілі: Газелі 33023, ГАЗ 3309, КАМАЗ 5511, ЗІЛ 130 431410, ЗІЛ ММЗ 4505, що суперечить пункту 1.1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації. На спростування вказаного порушення позивачем зазначено, що учасниками: Львівським комунальним підприємством «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівським комунальним підприємством «Магістральне» (лот 4), Львівським комунальним підприємством «Південне» (лот 5), Акціонерним товариством «Зеленбуд» (лот 6) надані довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, а також технічні паспорти на транспортні засоби, вказані в цих довідках, які містять вичерпну інформацію, що вимагалась замовником у тендерній документації, а відтак, підстави для відхилення пропозицій зазначених учасників були відсутні. Отже, Франківською районною адміністрацією Львівської міської ради не було допущено порушень ч.16 ст.29, абз. 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, у спірному висновку Східним офісом Держаудитслужби було зазначено, що Договір від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2) не відповідає Проекту договору. В складі тендерної пропозиції переможця Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), а саме: в Договорі від 23.02.2021р. №6/21 відсутні пункти: п. 2.3.4 Розділу 2 «Права та обов`язки сторін»; п. 2.3.5 Розділу 2 «Права та обов`язки сторін»; пп. 5 п.8.2 Розділу 8 «Істотні умови договору», що порушує вимоги частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2) є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Однак, такі твердження відповідача є безпідставними, оскільки замовником було повторно завантажено Договір від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2) у формі, що відповідає Проекту договору Тендерної документації замовника. Вказане порушення допущено внаслідок технічної несправності принтера під час роздрукування вказаного договору. Порушення усунуто в строк, визначений висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі. Крім викладеного, позивачем акцентовано увагу на тому, що ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не визначають повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», на які здійснено посилання в оскаржуваному висновку. Таким чином, позивач вважає, що спірний висновок відповідача є необґрунтованим, протиправним, та таким, що не відповідає приписам чинного законодавства, у зв`язку із чим підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 04.08.2021 року вказана позовна заява залишена без руху та позивачеві надано строк десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову шляхом подання до суду: уточненої позовної заяви із зазначенням вірної дати рішення, що позивач бажає оскаржити, а також доказів надіслання рекомендованим листом з повідомленням про вручення іншим учасникам справи копії уточненої позовної заяви та доданих до неї документів; заяви про поновлення строку звернення до суду із зазначенням поважних причин пропуску строку звернення до суду із цим позовом та доказів на підтвердження поважності цих причин.

На виконання вимог ухвали суду від 04.08.2021 року позивачем 20.08.2021 року були усунуті недоліки позовної заяви.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.09.2021 року позовну заяву Франківської районної адміністрації Львівської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби прийнято до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі №160/12950/21 за цією позовною заявою, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) з 07.10.2021 року, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п`ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.

11.10.2021 року до суду надійшов відзив Східного офісу Держаудитслужби на позовну заяву Франківської районної адміністрації Львівської міської ради, в якому відповідач пред`явлений позов не визнав та заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що за результатами моніторингу закупівлі «ДК 021:2015-90610000-6: Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне санітарне прибирання території Франківського району м. Львова (6 лотів)» було встановлено порушення замовником ч.16 ст.29, абз. 2 п.1 ч.1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі». Так, замовником у пункті 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації визначено, що лист-відгук контрагента подається на фірмовому бланку контрагента із зазначенням дати, вихідного номера реєстрації, за підписом уповноваженої особи контрагента із зазначенням назви посади, прізвища, ініціалів та відбитка печатки (у разі її використання). Відгук повинен бути виданий у 2020 році. Учасниками Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4), Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5), Акціонерним товариством «Зеленбуд» (лот 6) в складі тендерних пропозицій завантажені листи-відгуки контрагентів, видані у 2021 році, що не відповідає вимогам пункту 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 тендерної документації. Також, згідно із пунктом 1.1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації зазначений перелік документів для учасників, що підтверджують кваліфікаційні вимоги та відповідність учасників процедури закупівлі, зокрема, інформаційна довідка щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для надання послуг відповідно до предмету закупівлі (згідно наведеної форми, Додаток 1.1). Однак, учасниками не дотримано форму довідки та не надано інформацію, яка має міститися у її складі, а саме: тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3) (Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №1) довідка не містить серії, року випуску Tpaктору XT3-3512, тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4) (Довідка про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №26) довідка не містять серій Tpaктор XT3-3512 та Автомобіль Fiat Doblo, тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5) (Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 16.01.2021р. №28) довідка не містить серії, року випуску Автомобіля ГАЗ-2705-226, тендерна пропозиція учасника Акціонерного товариства «Зеленбуд» (лот 6) (Довідка про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договору від 20.01.2021р. №1-01) довідка не містить серії Автомобілі: Газелі 33023, ГАЗ 3309, КАМАЗ 5511, ЗІЛ 130 431410, ЗІЛ ММЗ 4505, що суперечить пункту 1.1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації. Поряд з цим, на виконання вимог ч.16 ст.29 Закону України «Про публічні закупівлі» позивачем в електронній системі закупівель «Prozorro» не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в документах, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, а відтак тендерні пропозиції Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4), Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5), Акціонерним товариством «Зеленбуд» (лот 6) підлягали відхиленню. Крім того, встановлено, що в порушення ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» Договір від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2), укладений між замовником та Львівським комунальним підприємством «Вулецьке», не відповідає умовам «Проекту договору», що міститься в складі тендерної документації позивача, зокрема, відсутні пункти: п. 2.3.4 Розділу 2 «Права та обов`язки сторін», пп. 5 п.8.2 Розділу 8 «Істотні умови договору». При цьому, твердження позивача стосовно того, що вказане порушення допущено внаслідок технічної несправності принтера під час роздрукування вказаного договору, а також те, що вказане порушення було усунуто в строк, визначений висновком Східного офісу Держаудитслужби, є неспроможними, оскільки до позовної заяви замовником не надано жодних документів на спростування вказаного порушення. Вимога Офісу щодо вжиття заходів для розірвання договору є законною, оскільки Законом України «Про публічні закупівлі» прямо передбачено нікчемність договору про закупівлю у разі його укладення без проведення процедури закупівлі згідно з вимогами цього Закону.

19.10.2021 року до суду від представника позивача надійшла письмова відповідь на відзив, в якій останнім підтримано аналогічну правову позицію, що і в позовній заяві.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 08.11.2021 року вирішено перейти до розгляду адміністративної справи №160/12950/21 за правилами загального позовного провадження, а також призначено підготовче судове засідання на 07.12.2021 року о 10:30 год.

29.11.2021 року на електронну пошту суду від представника позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

Однак, відповідно до акту відділу з організаційного забезпечення розгляду адміністративних справ Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29.11.2021 року №1835, було встановлено, що вищезазначене клопотання не було скріплено електронним цифровим підписом заявника.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.12.2021 року клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за позовною заявою Франківської районної адміністрації Львівської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку було повернуто заявнику без розгляду.

07.12.2021 року через підсистему «Електронний суд» від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з неможливістю забезпечити явку представника позивача у судове засідання 07.12.2021 року через зайнятість в іншому судовому процесі та територіальну віддаленість від місця знаходження суду, де відбувається засідання, однак необхідністю надання додаткових пояснень по суті позовних вимог, що в свою чергу вимагає особистої присутності у судовому засіданні.

У підготовче судове засідання 07.12.2021 року представники сторін не з`явились, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.12.2021 року продовжено строк підготовчого провадження в адміністративній справі №160/12950/21 за позовною заявою Франківської районної адміністрації Львівської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку до 12.01.2022 року та призначено наступне підготовче судове засідання з розгляду справи на 12.01.2022 року о 13:30 год.

06.01.2022 року до суду від представника позивача надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою системи відеоконференцзв`язку в адміністративній справі №160/12950/21.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.01.2022 року клопотання представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в адміністративній справі №160/12950/21 за позовною заявою Франківської районної адміністрації Львівської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку задоволено.

12.01.2022 року від представника позивача надійшло клопотання про проведення судового засідання, призначеного на 12.01.2022 року, без участі представника позивача та про закриття підготовчого провадження і перехід до судового розгляду справи по суті.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12.01.2022 року клопотання представника позивача про закриття підготовчого провадження та призначення справи №160/12950/21 до розгляду по суті задоволено, закрито підготовче провадження та призначено справу №160/12950/21 до судового розгляду по суті у судовому засіданні на 01.02.2022 року о 13:30 год.

Відповідно до довідки помічника судді Закопай А.Р. від 01.02.2022р. справу №160/12950/21 було знято з розгляду 01.02.2022 року у зв`язку із перебуванням судді Турової О.М. з 31.01.2022р. по 04.02.2022р., включно, у щорічній відпустці.

Наступне судове засідання у справі призначено на 22.02.2022 року о 15:00 год.

22.02.2022 року на електронну пошту суду від представника відповідача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи у зв`язку з перебуванням особи, яка супроводжує справу, у черговій учбовій відпустці.

Також 22.02.2022 року на електронну пошту суду від представника позивача надійшла заява про відкладення судового засідання, призначеного на 22.02.2022 року, у зв`язку з технічними проблемами в системі «Електронний суд».

22.02.2022 року розгляд справи відкладено до 16.03.2022 року на 10:30 год.

16.03.2022 року на електронну пошту суду від представника відповідача надійшла заява про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 16.03.2022 року розгляд справи відкладено до 13.04.2022 року на 11:30 год.

13.04.2022 року розгляд справи перенесено на 26.04.2022 року о 13:30 год.

26.04.2022 року розгляд справи перенесено на 10.05.2022 року о 10:00 год.

10.05.2022 року на електронну пошту суду від представника позивача надійшла заява про розгляд справи без участі представника позивача.

У судовому засіданні 10.05.2022 року розгляд справи відкладено на 24.05.2022 року на 14:30 год.

24.05.2022 року на електронну пошту суду від представника позивача надійшла заява про розгляд справи без участі представника позивача.

У судовому засіданні 24.05.2022 року усною ухвалою суду, постановленою без видалення до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколу судового засідання, витребувано від представника відповідача письмові пояснення відносно того, які саме невідповідності проекту договору від 23.02.2021р. №6/21 не були усунуті після повторного оприлюднення позивачем 13.07.2021 року цього договору.

У судовому засіданні 24.05.2022 року оголошено перерву до 01.06.2022 року на 15:30 год.

01.06.2022 року до суду від представника відповідача надійшли додаткові письмові пояснення, в яких, зокрема, зазначалося, що на момент подачі тендерної пропозиції учасник Львівське комунальне підприємство «Вулецьке» акцептував проект договору, що містився в тендерній документації Замовника, чим підтвердив свою згоду з усіма умовами визначеними в проекті договору, що містився в Додатку 5 тендерної документації Замовника. Позивач, на спростування допущених ним порушень в своїй позовній заяві зазначає, що вказане порушення було допущено внаслідок технічної несправності принтера під час роздрукування вказаного договору, а також те, що вказане порушення було усунуто в строк визначений Висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі. Офіс не погоджується з такими твердженнями позивача, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи, виходячи з наступного. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-22-016372-с було складено та оприлюднено Офісом 09 липня 2021 року №261. Відповідно до відомостей, що містяться в електронній системі закупівель «Prozorro», 13.07.2021 позивачем було повторно відскановано та завантажено Договір №6/21 від 23.02.2021. Тобто, Замовник повторно опублікував Договір №6/21 від 23.02.2021 вже після складання та оприлюднення висновку. Разом з тим, позивач стверджує, що повторно опублікував вказаний договір у строк, що був встановлений Офісом. Водночас, як слідує з оскаржуваного висновку, єдине зобов`язання для позивача, що відображено в ньому, - це вжиття заходів щодо припинення зобов`язань за договорами від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2),від 23.02.2021 №7/21 (лот 3), від 23.02.2021 р. 8/21 (лот 4), від 23.02.2021 р. №9/21 (лот 5), від 23.02.2021 р. №10/21 (лот 6) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Отже, Офіс не зобов`язував позивача повторно, а саме після публікації в електронній системі закупівель висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, публікувати Договір №6/21 від 23.02.2021р. Також позивач в своїй позовній заяві стверджує про те, що в оприлюдненому повторно 13.07.2021 року Договорі №6/21(лот 2) від 23.02.2021 року ним повністю усунуто встановлені Офісом невідповідності щодо договору, однак, такі твердження позивача також не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки в оприлюдненому 13.07.2021 Договорі №6/21(лот 2) від 23.02.2021 року пп.5 п.8.2 Розділу 8 «Істотні права та обов`язки сторін» так і залишився відсутнім, навіть, при повторному завантаженні Замовником вказаного договору.

Представник позивача в судове засідання 01.06.2022р. не з`явився, про час, дату та місце розгляду справи повідомлений належним чином, що підтверджується доказами наявними в матеріалах справи, при цьому, 24.05.2022р. від представника позивача надійшла заява про розгляд справи без участі представника позивача.

Представник відповідача у судових засіданнях пред`явлений позов не визнав та заперечував проти його задоволення у повному обсязі, посилаючись на доводи, викладені у відзиві на позовну заяву та у додаткових поясненнях.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Франківською районною адміністрацією Львівської міської ради (Замовник) через електронну систему закупівель «Prozorro» 22.12.2020 року оприлюднено оголошення за №UА-2020-12-22-016372-с про закупівлю послуг за предметом закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне санітарне прибирання території Франківського району м. Львова (6 лотів)» з очікуваною вартістю закупівлі послуг у розмірі 28 776 999,00 грн.

Вказана закупівля відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-12-22-016372-c.

За результатами проведеної процедури закупівель Франківською районною адміністрацією Львівської міської ради, як замовником, визначено переможців: Львівське комунальне підприємство «Шляхово-ремонтне підприємство Галицького району» (лот 1), Львівське комунальне підприємство «Вулецьке» (лот 2), Львівське комунальне підприємство «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівське комунальне підприємство «Магістральне» (лот 4), Львівське комунальне підприємство «Південне» (лот 5), Акціонерне товариство «Зеленбуд» (лот 6), з якими в подальшому укладено, зокрема, договори від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2), від 23.02.2021р. №7/21 (лот 3), від 23.02.2021р. №8/21 (лот 4), від 23.02.2021р. №9/21 (лот 5), від 23.02.2021р. №10/21 (лот 6).

Відповідно до наказу Східного офісу Держаудитслужби №317 від 17.06.2021 року було розпочато моніторинг закупівлі: «Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне санітарне прибирання території Франківського району м. Львова (6 лотів)» (Ідентифікатор закупівлі UА-2020-12-22-016372-с).

За результатами проведеного моніторингу Східним офісом Держаудитслужби складено та оприлюднено 09.07.2021 року на вебпорталі Уповноваженого органу в електронній системі висновок про результати моніторингу закупівлі «Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне санітарне прибирання території Франківського району м. Львова (6 лотів)» (далі-Закупівля) (Ідентифікатор закупівлі: UА-2020-12-22-016372-с), в якому зазначено про встановлення порушень позивачем вимог частини 16 статті 29, абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31, частини четвертої статті 41 та частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме:

1) відповідно до пункту 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації лист-відгук контрагента подається на фірмовому бланку контрагента із зазначенням дати, вихідного номера реєстрації, за підписом уповноваженої особи контрагента із зазначенням назви посади, прізвища, ініціалів та відбитка печатки (у разі її використання). Відгук повинен бути виданий у 2020 році. Учасниками Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4), Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5), Акціонерним товариством «Зеленбуд» (лот 6) в складі тендерних пропозицій завантажені листи-відгуки контрагентів, видані у 2021 році, що не відповідає вимогам пункту 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 тендерної документації;

2) згідно із пунктом 1.1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації зазначений перелік документів для учасників, що підтверджують кваліфікаційні вимоги та відповідність учасників процедури закупівлі, зокрема, інформаційна довідка щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для надання послуг відповідно до предмету закупівлі (згідно наведеної форми, Додаток 1.1). Моніторингом установлено, що мають місце факти, коли учасниками не дотримано форму довідки та не надана інформація, яка має міститися у її складі, а саме: тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3) (Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №1) довідка не містить серії, року випуску Tpaктору XT3-3512, тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4) (Довідка про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №26) довідка не містять серій Tpaктору XT3-3512 та Автомобіля Fiat Doblo, тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5) (Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 16.01.2021р. №28) довідка не містить серії, року випуску Автомобіля ГАЗ-2705-226, тендерна пропозиція учасника Акціонерного товариства «Зеленбуд» (лот 6) (Довідка про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договору від 20.01.2021р. №1-01) довідка не містить серії Автомобілів: Газелі 33023, ГАЗ 3309, КАМАЗ 5511, ЗІЛ 130 431410, ЗІЛ ММЗ 4505, що суперечить пункту 1.1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації. На порушення припису пункту 1 частини 16 статті 29 Закону Замовник не розмістив повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, зокрема, що підтверджують відповідність учасників Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4), Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5), Акціонерного товариства «Зеленбуд» (лот 6) кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону. Отже, відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону тендерні пропозиції Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4), Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5), Акціонерного товариства «Зеленбуд» (лот 6) підлягали відхиленню із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі, якщо учасники процедури закупівлі не відповідають кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

3) договір від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2) не відповідає Проекту договору. В складі тендерної пропозиції переможця Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), а саме: в Договорі від 23.02.2021р. №6/21 відсутні пункти: п. 2.3.4 Розділу 2 «Права та обов`язки сторін»; п. 2.3.5 Розділу 2 «Права та обов`язки сторін»; пп. 5 п.8.2 Розділу 8 «Істотні умови договору», що порушує вимоги частини четвертої статті 41 Закону. Таким чином, відповідно до частини першої статті 43 Закону Договір від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2) є нікчемним, оскільки він укладений з порушеннями вимоги частини четвертої статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договорами від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2), від 23.02.2021р. №7/21 (лот 3), від 23.02.2021р. №8/21 (лот 4), від 23.02.2021р. №9/21 (лот 5), від 23.02.2021р. №10/21 (лот 6) з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Франківська районна адміністрація Львівської міської ради, не погодившись з висновком Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі ««Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне санітарне прибирання території Франківського району м. Львова (6 лотів)» (Ідентифікатор закупівлі: UА-2020-12-22-016372-с), звернулась до суду за захистом своїх прав з цим позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд зазначає наступне.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 статті 8 Закону №922-VIII визначено строк здійснення моніторингу процедури закупівлі, який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Разом з тим, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону №922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Враховуючи викладене, а також підставу заявленого позову, саме зміст оскаржуваного висновку підлягає аналізу та оцінці судом.

Як встановлено з оспорюваного висновку, за результатами моніторингу відповідачем встановлено наявність порушень законодавства, а саме:

- наявність порушення частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з не зверненням Замовника до учасників: Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4), Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5), Акціонерного товариства «Зеленбуд» (лот 6) з повідомленням з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель;

- наявність порушення абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з не відхиленням Замовником тендерних пропозицій учасників: Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4), Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5), Акціонерного товариства «Зеленбуд» (лот 6) із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель;

- наявність порушення частини четвертої статті 41 та частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв`язку з тим, що Договір від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2) не відповідає Проекту договору. В складі тендерної пропозиції переможця Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), а саме: в Договорі від 23.02.2021р. №6/21 відсутні пункти: п. 2.3.4 Розділу 2 «Права та обов`язки сторін»; п. 2.3.5 Розділу 2 «Права та обов`язки сторін»; пп. 5 п.8.2 Розділу 8 «Істотні умови договору».

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Так, згідно з приписами ч.16 ст.29 Закону №922-VIII якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Стверджуючи про допущення позивачем порушення ч.16 ст.29 Закону №922-VIII, відповідач зазначив, що:

- відповідно до пункту 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації лист-відгук контрагента подається на фірмовому бланку контрагента із зазначенням дати, вихідного номера реєстрації, за підписом уповноваженої особи контрагента із зазначенням назви посади, прізвища, ініціалів та відбитка печатки (у разі її використання). Відгук повинен бути виданий у 2020 році. Учасниками Львівського комунального підприємства «Вулецьке» (лот 2), Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3), Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4), Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5), Акціонерним товариством «Зеленбуд» (лот 6) в складі тендерних пропозицій завантажені листи-відгуки контрагентів, видані у 2021 році, що не відповідає вимогам пункту 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 тендерної документації;

- згідно із пунктом 1.1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації зазначений перелік документів для учасників, що підтверджують кваліфікаційні вимоги та відповідність учасників процедури закупівлі, зокрема, інформаційна довідка щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для надання послуг відповідно до предмету закупівлі (згідно наведеної форми, Додаток 1.1). Учасниками не дотримано форму довідки та не надана інформація, яка має міститися у її складі, а саме: тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Львівський ліхтар» (лот 3) (Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №1) довідка не містить серії, року випуску Tpaктору XT3-3512, тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Магістральне» (лот 4) (Довідка про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №26) довідка не містять серій Tpaктор XT3-3512 та Автомобіль Fiat Doblo, тендерна пропозиція учасника Львівського комунального підприємства «Південне» (лот 5) (Довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 16.01.2021р. №28) довідка не містить серії, року випуску Автомобіля ГАЗ-2705-226, тендерна пропозиція учасника Акціонерного товариства «Зеленбуд» (лот 6) (Довідка про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договору від 20.01.2021р. №1-01) довідка не містить серії Автомобілі: Газелі 33023, ГАЗ 3309, КАМАЗ 5511, ЗІЛ 130 431410, ЗІЛ ММЗ 4505, що суперечить пункту 1.1 Таблиці 1 Додатку 1 до Тендерної документації.

Так, згідно з пунктом 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації учасникам процедури закупівлі було запропоновано надати позитивний Лист-відгук від замовника торгів щодо виконання умов аналогічного договору. Відгук повинен бути виданий у 2020 році.

На виконання умов пункту 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації ЛКП «Вулецьке» (лот 2), ЛКП «Львівський ліхтар» (лот 3), ЛКП «Магістральне» (лот 4), ЛКП «Південне» (лот 5), АТ «Зеленбуд» (лот 6) у складі власних тендерних пропозицій були надані листи-відгуки датовані 2021 роком, а не 2020 роком, як було передбачено пунктом 3.3 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації.

Відповідно до п.19 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

При цьому, п.2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації передбачено, що такою є помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі.

Також згідно з п.2 «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації рішення про віднесення допущеної учасником іншої ніж зазначених у переліку, поданому вище, помилки до формальної (несуттєвої), ухвалюється тендерним комітетом замовника колегіально на засіданні комітету.

Судом встановлено, що відповідно до протоколів засідання тендерного комітету Франківської районної адміністрації Львівської міської ради: №3/3-5, №№3/3-4, №3/3-3, №3/3-2 та №3/3-1 від 26.01.2021 року було вирішено визнати формальними (несуттєвими) помилками та такими, що не нівелюють потенціал та конкурентноздатність учасників, неточності в пропозиціях ЛКП «Вулецьке» (лот 2), ЛКП «Львівський ліхтар» (лот 3), ЛКП «Магістральне» (лот 4), ЛКП «Південне» (лот 5), АТ «Зеленбуд» (лот 6) безпосередньо, в частині дат відгуків, оскільки сама по собі суть відгуку як документа не змінюється від дати його видачі, та не впливає на характер інформації, яку мав намір отримати Замовник.

При цьому суд погоджується з доводами позивача щодо того, що подання вищевказаними учасниками позитивних листів-відгуків від замовників торгів щодо виконання умов аналогічних договорів, датованих не 2020 роком, а 2021 роком, фактично не впливає на зміст їх тендерних пропозицій, в тому числі і на зміст наданих в їх складі вищевказаних листів-відгуків, бо суть таких відгуків не змінюється від дати їх видачі, цим не спотворюється вказана в них інформація і фактично характер інформації, яку бажав отримати замовник з таких листів-відгуків, змін від цього не зазнав.

Отже, з огляду на те, що наявні помилки у датах наданих учасниками процедури закупівлі листів-відгуків були обґрунтовано віднесені Франківською районною адміністрацією Львівської міської ради до формальних та несуттєвих, суд доходить висновку, що позивачем (замовником) у даному випадку не було порушено вимоги ч.16 ст.29 Закону №922-VIII.

Також судом встановлено, що у Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації визначено перелік документів для учасників процедури закупівлі, що підтверджують кваліфікаційні вимоги та відповідність учасників процедури закупівлі.

Так, згідно з пунктом 1.1 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації учасник має надати інформаційну довідку щодо наявності обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, необхідної для надання послуг відповідно до предмету закупівлі (згідно наведеної форми, Додаток 1.1).

Пунктом 1.2 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації визначено, що учасник на підтвердження наявності в учасника власних машин, механізмів та техніки, які відображені ним у Довідці, має надати завірені копії технічних паспортів на власну транспорту техніку. Машини механізми та техніка, що відображені учасником в Довідці та, які орендовані / в користуванні, тощо підтверджуються завіреними копіями чинних договорів оренди/користування, тощо.

Згідно з пунктом 1.3 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації учасник має надати копії документів, що підтверджують право власності, оренди або користування матеріально-технічною (виробничої бази) базою або приміщенням для забезпечення розташування обладнання, техніки та механізмів.

На виконання вимог пунктів 1.1, 1.3 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації учасниками ЛКП «Львівський ліхтар» (лот 3), ЛКП «Магістральне» (лот 4), ЛКП «Південне» (лот 5), АТ «Зеленбуд» (лот 6) у складі власних тендерних пропозицій були надані відповідні довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №1 (лот 3), від 20.01.2021р. №26 (лот 4), від 16.01.2021р. №28 (лот 5), від 20.01.2021р. №1-01 (лот 6) та копії усіх технічних паспортів на автомобілі, в тому числі й щодо тих, про не зазначення серій та років випуску яких у довідках про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій вказує відповідач.

Так, ЛКП «Львівський ліхтар» (лот 3) у складі тендерної пропозиції було надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №1, крім того, було долучено копію свідоцтва про реєстрацію машини «Tpaктору XT3-3512», в якій міститься серія НОМЕР_1 та рік випуску 2014 рік.

Також ЛКП «Магістральне» (лот 4) у складі тендерної пропозиції було надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №26, крім того, було долучено: копію свідоцтва про реєстрацію машини «Tpaктору XT3-3512», в якій міститься серія НОМЕР_2 ; копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Fiat Doblo, в якій міститься серія НОМЕР_3 .

Львівським комунальним підприємством «Південне» (лот 5) у складі тендерної пропозиції було надано довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 16.01.2021р. №28, крім того, було долучено копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу ГАЗ-2705-226, в якій міститься серія НОМЕР_4 та рік випуску 2009 рік.

Акціонерним товариством «Зеленбуд» (лот 6) у складі тендерної пропозиції було надано довідку про наявність обладнання, техніки, матеріально-технічної бази, необхідної для виконання договору від 20.01.2021р. №1-01, крім того, було долучено: копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу Газелі НОМЕР_5 , в якій міститься серія ВСС 009625; копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу ГАЗ 3309, в якій міститься серія НОМЕР_6 ; копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу КАМАЗ 5511, в якій міститься серія НОМЕР_7 ; копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_8 , в якій міститься серія НОМЕР_9 .

Що стосується транспортного засобу ЗІЛ ММЗ 4505 (1992 року випуску), то його АТ «Зеленбуд» отримало в оренду від ТОВ «Карпати-логістик» на підставі договору оренди транспортних засобів №1906 (без дати), який в свою чергу було також долучено до тендерної пропозиції АТ «Зеленбуд».

Таким чином, на виконання пунктів 1.1, 1.3 Таблиці 1 Додатку 1 Тендерної документації ЛКП «Львівський ліхтар» (лот 3), ЛКП «Магістральне» (лот 4), ЛКП «Південне» (лот 5), АТ «Зеленбуд» (лот 6) були надані копії технічних паспортів на всі транспортні засоби, вказані цими учасниками у поданих ними довідках про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.01.2021р. №1 (лот 3), від 20.01.2021р. №26 (лот 4), від 16.01.2021р. №28 (лот 5), від 20.01.2021р. №1-01 (лот 6), а також копії договорів оренди щодо тих з наведених транспортних засобів, які перебували в оренді, і надані ними технічні паспорти та договори оренди транспортних засобів містять вичерпну інформацію, яка вимагалась Замовником у Тендерній документації, а не зазначення цими учасниками у поданих ними довідках про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій інформації щодо серії та/або року випуску деяких з вказаних у цих довідках транспортних засобів по суті є формальною помилкою, яка, в свою чергу, не вплинула на зміст тендерної пропозиції цих учасників, відтак позивачем (замовником) у даному випадку не було порушено вимоги ч.16 ст.29 Закону №922-VIII.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» суд зазначає наступне.

Так, абз.2 п.1 ст.31 Закону №922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

В свою чергу ст.16 Закону №922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Аналізуючи наведені приписи законодавства та беручи до уваги те, що учасниками процедури закупівлі, а саме: ЛКП «Вулецьке» (лот 2), ЛКП «Львівський ліхтар» (лот 3), ЛКП «Магістральне» (лот 4), ЛКП «Південне» (лот 5), АТ «Зеленбуд» (лот 6) були надані усі необхідні документи, зокрема, що стосується наявності досвіду виконання аналогічних договорів (листи-відгуки) та наявності обладнання та матеріально-технічної бази (довідки, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, договори оренди транспортних засобів), суд вважає, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій ЛКП «Вулецьке» (лот 2), ЛКП «Львівський ліхтар» (лот 3), ЛКП «Магістральне» (лот 4), ЛКП «Південне» (лот 5), АТ «Зеленбуд» (лот 6).

З огляду на встановлені обставини, суд доходить висновку, що позивачем (замовником) у даному випадку не було порушено вимоги абз.2 п.1 ст.31 Закону №922-VIII, а отже, висновки відповідача про наявність такого порушення є безпідставними та необґрунтованими.

Щодо висновків відповідача про порушення позивачем вимог частини четвертої статті 41 та частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», суд зазначає таке.

Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього передбачені статтею 41 Закону №922-VIII.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIIІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом частини четвертої статті 41 Закону № 922-VII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIIІ істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Частиною сьомою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Згідно з частиною першою статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Суд звертає увагу, що частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення істотних умов договору міститься у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

За приписами частини першої статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства..

При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя статті 180 Господарського кодексу України).

З матеріалів справи встановлено, що 23.02.2021 року між Франківською районною адміністрацією Львівської міської ради (Замовник) та Львівським комунальним підприємством «Вулецьке» (Виконавець) (лот 2) було укладено Договір №6/21 (далі Договір), який 24.02.2021 року опубліковано в системі електронних торгів ProZorro, про закупівлю послуг: ДК 021:2015-90610000-6. Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне санітарне прибирання території Франківського району м. Львова.

Відповідно до пунктів 1.1, 1.2 розділу 1 «Предмет договору» вказаного Договору виконавець зобов`язується надати замовнику послуги, зазначені в п.1.2. даного Договору, в строки, на умовах та в порядку, передбаченому цим Договором, а замовник прийняти та оплатити такі послуги.

Найменування послуги: ДК 021:2015-90610000-6. Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне санітарне прибирання території Франківського району м. Львова Лот 2 Послуги з ручного санітарного прибирання території ЛКП «Вулецьке» вулиць, газонів та скверів.

Пунктом 3.1 розділу 3 «Вартість послуг і порядок розрахунків» Договору встановлено, що сторони визначили, що загальна вартість послуг становить 3 953 251,00 грн. з ПДВ 658 875,17 грн.

Пунктом 8.1 розділу 8 «Істотні умови договору» Договору визначено, що зміна Договору здійснюється шляхом внесення до нього змін або доповнень за ініціативою будь-якої Сторони на підставі додаткової угоди. Додаткова угода є невід`ємною частиною Договору з моменту її підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін.

Пунктом 8.2 розділу 8 «Істотні умови договору» Договору передбачено випадки, які можуть стати підставами для змін в істотних умовах Договору.

Істотні умови Договору можуть бути змінені лише за згодою Сторін у відповідності до вимог чинного законодавства України. Такі зміни повинні бути оформлені в письмовому вигляді шляхом укладення додаткової угоди.

Порушення частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» у спірному випадку відповідачем пов`язуються з невідповідністю деяких положень договору від 23.02.2021 року №6/21 положенням, які були зазначені у проекті договору у складі тендерної документації (Замовника), а саме: відсутності в укладеному договору пункту 2.3.4 Розділу 2 «Права та обов`язки сторін», пункту 2.3.5 Розділу 2 «Права та обов`язки сторін», підпункту 5 пункту 8.2 Розділу 8 «Істотні умови договору».

При цьому позивач стверджує, що таке порушення фактично було викликано не зміною будь-яких умов договору, а технічною помилкою, допущеною внаслідок технічної несправності принтера під час роздрукування вказаного договору, і таке порушення в подальшому усунуто позивачем у строк, встановлений висновком Східного офісу Держаудитслужби від 09.07.2021 року, шляхом повторного завантаження 13.07.2021 року Договору від 23.02.2021р. №6/21 (лот 2) у формі, що відповідає Проекту договору Тендерної документації замовника, і в якому, в свою чергу, містилися п.п. 2.3.4, 2.3.5 Розділу 2 «Права та обов`язки сторін», однак пп. 5 п.8.2 Розділу 8 «Істотні умови договору» був відсутній.

Згідно пп.5 п.8.2 Розділу 8 «Істотні умови договору» проекту договору у складі тендерної документації останній мав наступний зміст «Істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку».

Приймаючи до уваги наведене, суд зазначає, що підхід відповідача до перевірки умов договору від 23.02.2021 року №6/21 (лот 2) на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проекту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції ЛКП «Вулецьке». Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проектами, відповідач не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено.

За змістом Закону №922-VIII, окремі положення якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон №922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Аналогічну правову позицію викладено Верховним Судом у постанові від 04.05.2022 року у справі №160/6513/21 (провадження № К/9901/47697/21).

З огляду на викладене, суд доходить висновку, що зауваження відповідача щодо не відповідності умов договору від 23.02.2021 року №6/21 (лот 2) умовам проекту договору у складі тендерної документації замовника, а відтак про порушення вимог частини 4 статті 41, частини 1 статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі», не знайшли свого підтвердження та є необґрунтованими.

За наведених обставин у сукупності, суд доходить висновку про протиправність та необґрунтованість оскаржуваного позивачем висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі «ДК 021:2015-90610000-6: Послуги з прибирання та підмітання вулиць. Ручне санітарне прибирання території Франківського району м. Львова (6 лотів)» від 09.07.2021р., а, отже, про його скасування та задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Під час судового розгляду справи відповідачем правомірність оскаржуваного висновку перед судом не доведена.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

На підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позові доводи позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає задоволенню.

Решта доводів сторін висновків суду по суті спору не спростовують.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п.29).

Відповідно до ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

За таких обставин, зважаючи на відсутність судових витрат суб`єкта владних повноважень, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертиз, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 242-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Франківської районної адміністрації Львівської міської ради (код ЄДРПОУ 04056121, місцезнаходження: вул. Генерала Чупринки, 85, м. Львів, 79057) до Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689, місцезнаходження: вул. Володимира Антоновича, буд.22, корпус 2, м. Дніпро, 49101) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити у повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 09.07.2021 року №261 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2020-12-22-016372-с щодо предмета закупівлі: «Лот 1 - Послуги з ручного санітарного прибирання вулиць, санітарна очистка газонів та скверів на території вулиць, Лот 2 - Послуги з ручного санітарного прибирання території ЛКП «Вулецьке» вулиць, газонів та скверів, Лот 3 - Послуги з ручного санітарного прибирання території ЛКП «Львівський Ліхтар» вулиць та газонів, Лот 4 - Послуги з ручного санітарного прибирання території ЛКП «Магістральне» вулиць та газонів, Лот 5 - Послуги з ручного санітарного прибирання території ЛКП «Південне» вулиць та газонів, Лот 6 Санітарна очистка газонів на території Франківського району, за кодом «ДК 021:2015-90610000-6: Послуги з прибирання та підмітання вулиць, очікуваною вартістю 28 776 999,00грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст.ст. 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя: О.М. Турова