Ухвала

від 04.05.2023 по справі 761/11269/23

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/2640/2023 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

Єдиний унікальний номер: № 761/11269/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 травня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Герц» - адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 05 квітня 2023 року,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

представника ТОВ «Герц» - ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 05.04.2023 року задоволено клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та накладено арешт на грошові кошти та заборонено проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів (за виключенням сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування та виплати заробітної платні які знаходяться на розрахункових рахунках ТОВ «ГЕРЦ» (код 30587514), на суму, що не перевищує 7 745 848 грн., а саме:

АТ «Державний ощадний банк України» (МФО 300465) - рахунки

№ НОМЕР_1 ; № НОМЕР_2 ,

№ НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ,

№ НОМЕР_5 ; № НОМЕР_6 ;

№ НОМЕР_7 , № НОМЕР_8 ;

ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) - рахунок

№ НОМЕР_9 ;

АБ «Південний» (МФО 328209) - рахунки

№ НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 .

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, представник ТОВ «Герц» ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій просив скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 05.04.2023 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що кримінальне провадження №42019100000000472 від 01.08.2019 року було закрито на підставі рішення суду у відповідності до абз. 2, п. 10, ч. 1 ст. 284 КПК України, знаючи про цей факт орган досудового розслідування реєструє провадження - дублікат № 32021000000000389 від 10.08.2021 року, що є грубим порушенням принципу верховенства права.

Безготівкові грошові кошти не є індивідуалізованими матеріальними об`єктами, тому накладення на них арешту не узгоджується із заявленою метою - збереження речових доказів, адже їх не можливо використати як доказ у провадженні.

Жодних правових підстав для накладення арешту на грошові кошти, належні ТОВ «Герц» на даний час не існує, жодній посадовій особі не повідомлено про підозру,

Заслухавши доповідь судді, доводи представника, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі, доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів, наданих до суду апеляційної інстанції, що досудове розслідування у кримінальному проваджені № 72022000110000023 від 13.10.2022 року здійснюється першим відділом детективів Підрозділу детективів із захисту фінансів у бюджетній сфері та міжнародної технічної допомоги Головного підрозділу детективів Бюро економічної безпеки України, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 212, ч. 3 ст. 212 КК України.

Орган досудового розслідування зазначає, що службові особи ТОВ «ГЕРЦ» діючи умисно, з метою завищення витрат підприємства та подальшого ухилення від сплати податку на прибуток, здійснили «фіктивні» фінансово- господарські операції з контрагентами ПП «ТЕИКІТ», ПП «ЕКО-СТРОИ- ГРАД» щодо надання останніми телекомунікаційних послуг без відображення в податковій звітності та без відображення будь-яких фінансових результатів, що призвело до несплати до Державного бюджету України у період 2020-2021 років податку на прибуток у розмірі 7 745 848 грн, що є особливо великим розміром.

Далі, службові особи ТОВ «ФК «ГЕРЦ» діючи умисно, з метою завищення витрат підприємства та подальшого ухилення від сплати податку на прибуток, здійснили «фіктивні» фінансово-господарські операції з контрагентами 1111 «ТЕЙКІТ», ПП «ЕКО-СТРОЙ-ГРАД» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» щодо надання останніми телекомунікаційних послуг без відображення в податковій звітності та без відображення будь-яких фінансових результатів, що призвело до несплати до Державного бюджету України у період 2020-2021 років податку на прибуток у розмірі 19 876 429 грн., що є особливо великим розміром.

Відповідно до висновків аналітичних продуктів № 90 від 18.08.2022 та № 77 від 11.08.2022, наданих працівниками Управління тактичного аналізу Департаменту аналізу інформації та управління ризиками Бюро економічної безпеки України, встановлено, що протягом 2017-2020 років ПП «ТЕЙКІТ» податкова звітність не подавалась, на ПП «ТЕЙКІТ» відсутні трудові ресурси, офісні, торгівельні та складські приміщення, виробниче обладнання, сировина, матеріали, що вказує на відсутність факту реального здійснення фінансово - господарської діяльності. Відповідно до показників податкової звітності з податку на прибуток протягом 2017-2020 років, суми амортизаційних відрахувань відсутні. На підприємстві у період 2017-2020 років доходи ніхто не отримував, наймані працівники відсутні.

Також відповідно до матеріалів аналітичних продуктів встановлено, що ТОВ «ФК «ГЕРЦ» та ТОВ «ГЕРЦ» у період з 15.01.2020 по 16.04.2021 перерахували грошові кошти в адресу ТОВ «СВЄТСТРОЙ», ПП «ЕКОСТРОЙГРАД» та ПП «ТЕЙКІТ».

Так, ТОВ «ФК «ГЕРЦ» на адресу ПП «ЕКОСТРОЙГРАД» перераховано грошові кошти в сумі 23 286 569 грн., на адресу ТОВ «СВЄТСТРОЙ» - 43 184 364 грн., на адресу ПП «ТЕЙКІТ» - 48 973 872 гривень

Крім того, встановлено, що ТОВ «ГЕРЦ» у період з 15.01.2020 по 05.03.2021 на адресу ПП «ЕКОСТРОЙГРАД» перераховано 8 838 392 грн., на адресу ІIII «ТЕЙКІТ» - 29 210 700 гривень.

На даний час в матеріалах кримінального провадження № 72022000110000023 проведено тимчасовий доступ до банківських рахунків відкритих підприємствами ТОВ «ФК «ГЕРЦ» (код ЄДРПОУ 39763909), ТОВ «ГЕРЦ» (код 30587514), ТОВ «СВЄТСТРОЙ» (код 41373175) у посадових осіб АТ "ОЩАДБАНК" (МФО 300465) за період 01.01.2020-31.12.2021. В ході огляду банківських рахунків встановлено, що операції мають постійний характер тобто продовжуються у часі. Зазначені псевдо господарські взаємовідносини з підприємствами ПП «ЕКОСТРОЙГРАД» (код 38227174) та ТОВ «СВЄТСТРОЙ» (код 41373175) направлені на мінімізацію сплати податків та отримання від невстановлених осіб готівкових коштів, які були отримані шляхом їх обготівкування після документального оформлення вищезазначених операцій. Розрахунок за фіктивні послуги проводиться у безготівковій формі за нульовою ставкою ПДВ, що напряму відображається у фінансовому результаті до оподаткування (прибутку або збитку) та впливає на об`єкт оподаткування з податку на прибуток.

Відповідно до висновків аналітичних продуктів встановлено, що службові особи ТОВ «ФК «ГЕРЦ», ТОВ «ГЕРЦ» шляхом документального відображення безтоварних операцій з придбання послуг з обслуговування програмного забезпечення «ЄСАН» у підприємств з ознаками «фіктивності» та «транзитності», а саме: ПП «ТЕЙКІТ», ПП «ЕКОСТРОЙГРАД» та ТОВ «СВЄТСТРОЙ», безпідставно завищили витрати підприємств, що призвело до фактичного ненадходження до державного бюджету коштів у вигляді податку на прибуток підприємств в особливо великих розмірах Фактично комплекс робіт виконано силами підприємств ТОВ «ФК «ГЕРЦ, ТОВ «ГЕРЦ» самостійно, а перелік робіт входить до операційної роботи зазначених підприємств.

Тобто, на думку органу досудового розслідування, службові особи групи підприємств ТОВ «ГЕРЦ», ТОВ «ФК «ГЕРЦ» упродовж 2020-2021 років впровадили та використовують схему фактичного виведення безготівкових грошових коштів у готівку та штучного зменшення податкових зобов`язань (заниження бази оподаткування) указаних підприємств шляхом безпідставного відображення придбання послуг у підприємств ПП «ЕКОСТРОЙГРАД», ТОВ «СВЄТСТРОЙ» та ПП «ТЕЙКІТ».

Як результат вказаної вище незаконної діяльності, податки не нараховуються та не сплачуються, а кошти, які в рахунок сплати податків підлягають спрямуванню до бюджету Держави, у дійсності незаконно переводяться в готівку, минаючи при цьому систему оподаткування України, та присвоюються.

03.04.2023 року прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 звернувся до Шевченківського районного суду міста Києва з клопотанням про накладення арешту на грошові кошти із забороною проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів (за виключенням сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування та виплати заробітної платні, які знаходяться на розрахункових рахунках ТОВ «ГЕРЦ» (код 30587514), на суму, що не перевищує 7 745 848 грн., а саме:

АТ «Державний ощадний банк України» (МФО 300465) - рахунки

№ НОМЕР_1 ; № НОМЕР_2 ,

№ НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ,

№ НОМЕР_5 ; № НОМЕР_6 ;

№ НОМЕР_7 , № НОМЕР_8 ;

ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) - рахунок

№ НОМЕР_9 ;

АБ «Південний» (МФО 328209) - рахунки

№ НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 .

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 05.04.2023 року задоволено клопотання прокурора.

Задовольняючи дане клопотання слідчий суддя зазначив, що постановою процесуального керівника у кримінальному провадженні вищевказані грошові кошти ТОВ «ГЕРЦ» визнані речовими доказами, а відтак відповідають вимогам ст. 98 КПК України у зв`язку з чим в ході досудового розслідування виникла об`єктивна необхідність у накладенні на них арешту.

Проте, колегія суддів з таким висновком слідчогосудді погодитись не може, з огляду на наступне.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається, зокрема з метою забезпечення: збереження речових доказів.

За положеннями ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України речові докази є одним із процесуальних джерел доказів.

Частина 1 ст. 98 КПК України регламентує, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

Стороною обвинувачення у клопотанні про накладення арешту на майно зазначено, що метою застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна - є збереження речових доказів.

Колегія суддів вважає, що жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що грошові кошти, зберегли на собі сліди вчинення кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій отримані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України з наданих матеріалів не вбачається.

Прокурором до поданого клопотання було лише долучено такі документи: витяг з ЄРДР, доручення про проведення досудового розслідування, постанову про визначення групи прокурорів, постанову об`єднання матеріалів досудового розслідування, постанову про здійснення досудового розслідування групою слідчих, службову записку, два аналітичних висновки, протокол допиту свідка (детектива БЕБ), протокол огляду документів, копії оборотно сальдових відомостей, постанову про визнання речовими доказами грошових коштів, жодних інших документів на обґрунтування клопотання долучено не було.

З огляду на весь обсяг доказів долучених прокурором до клопотання, колегія суддів приходить до висновку, що останнім взагалі не доведено існування правових підстав для накладення арешту на грошові кошти, передбачених ч. 2 ст. 170 КПК України, про які лише формально вказано у його клопотанні, оскільки ним не надано доказів, що вказані грошові кошти відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України.

Отже, як вважає колегія суддів, у даному кримінальному провадженні відсутні визначені законом правові підстави для накладення арешту на грошові кошти, в тому числі і з метою забезпечення збереження речових доказів, оскільки прокурором у клопотанні не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є передчасним та таким, що ґрунтується на припущеннях.

За таких обставин колегія суддів не може погодитись з висновком слідчого судді про доцільність накладення арешту на вищезазначені грошові кошти, оскільки вони у даному випадку взагалі не відповідають вимогам ст. 98 КПК України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до остаточного висновку про те, що на вказані прокурором грошові кошти не може бути накладено арешт у вказаному кримінальному провадженні за наведених підстав. Не містить таких даних щодо обставин кримінального провадження і оскаржувана ухвала слідчого судді. Прокурором не було доведено необхідність накладення арешту на вищевказані грошові кошти з метою збереження речових доказів, не вказано, у який спосіб та для з`ясування яких обставин, що мають значення у даному кримінальному провадженні можливе його використання.

Прокурор та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власника.

За положеннями ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на вищевказане майно не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи власника майна потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на вилучене майно з метою забезпечення збереження речових доказів.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, як незаконна, а апеляційна скарга представника - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Герц» - адвоката ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 05 квітня 2023 року, якою задоволено клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 та накладено арешт на грошові кошти та заборонено проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів (за виключенням сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування та виплати заробітної платні, які знаходяться на розрахункових рахунках ТОВ «ГЕРЦ» (код 30587514), на суму, що не перевищує 7 745 848 грн., а саме:

АТ «Державний ощадний банк України» (МФО 300465) - рахунки

№ НОМЕР_1 ; № НОМЕР_2 ,

№ НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ,

№ НОМЕР_5 ; № НОМЕР_6 ;

№ НОМЕР_7 , № НОМЕР_8 ;

ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) - рахунок

№ НОМЕР_9 ;

АБ «Південний» (МФО 328209) - рахунки

№ НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_7 про накладення арешту на грошові кошти із забороною проводити видаткові операції по перерахуванню і зняттю грошових коштів (за виключенням сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування та виплати заробітної платні, які знаходяться на розрахункових рахунках ТОВ «ГЕРЦ» (код 30587514), на суму, що не перевищує 7 745 848 грн., а саме:

АТ «Державний ощадний банк України» (МФО 300465) - рахунки

№ НОМЕР_1 ; № НОМЕР_2 ,

№ НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 ,

№ НОМЕР_5 ; № НОМЕР_6 ;

№ НОМЕР_7 , № НОМЕР_8 ;

ПАТ «Банк Восток» (МФО 307123) - рахунок

№ НОМЕР_9 ;

АБ «Південний» (МФО 328209) - рахунки

№ НОМЕР_10 , № НОМЕР_11 , - відмовити.

Ухвала апеляційного суду є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4