Ухвала

від 01.05.2023 по справі 748/1997/21

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 748/1997/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Провадження № 11-кп/4823/104/23 Категорія - Доповідач ОСОБА_2

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №620121100040000046, за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 вересня 2022 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

захисників - адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 вересня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах України строком на три роки, з конфіскацією 1/2 належного йому на праві власності майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_7 спеціального звання - підполковник служби цивільного захисту.

Обрано обвинуваченому до вступу вироку у законну силу захід забезпечення кримінального провадження у виді особистого зобов`язання з покладенням на нього обов`язку не відлучатися за межі м. Чернігова без дозволу суду.

Строк покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання та зараховано у строк відбування покарання строк його затримання з 11.06.2021 року по 13.06.2021 року.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді заступника начальника Управління - начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Чернігівського районного управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області, маючи спеціальне звання підполковника служби цивільного захисту, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду та правоохоронних органів» був працівником правоохоронного органу, виконував організаційно-розпорядчі функції та функції представника влади, був заступником керівника структурного підрозділу органу державної влади, у зв`язку з чим відповідно до частини 3 статті 18 КК України, пункту 1 примітки до статті 364 КК України та пункту 2 примітки до статті 368 КК України був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст. 47 Кодексу цивільного захисту України (далі - Кодекс) державний нагляд (контроль) з питань цивільного захисту здійснюється за додержанням та виконанням вимог законодавства у сферах техногенної та пожежної безпеки, захисту населення і територій від надзвичайних ситуацій природного і техногенного характеру, за діяльністю аварійно-рятувальних служб, а також у сфері промислової безпеки та гірничого нагляду, поводження з радіоактивними відходами відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», цього Кодексу та інших законодавчих актів.

Відповідно до ч. 2 ст. 64 Кодексу центральний орган виконавчої влади, який здійснює нагляд (контроль) у сфері техногенної та пожежної безпеки, реалізує повноваження безпосередньо і через свої територіальні -органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, районах, районах у містах, містах обласного, республіканського (Автономної Республіки Крим) значення.

Згідно ст. 66 Кодексу центральний орган виконавчої влади, який здійснює державний нагляд у сфері техногенної та пожежної безпеки, здійснює державний нагляд (контроль) шляхом проведення планових та позапланових перевірок відповідно до закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 67 Кодексу до повноважень центрального органу виконавчої влади, який здійснює державний нагляд у сфері техногенної та пожежної безпеки, належить: складення актів перевірок, приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки у разі виявлення таких порушень; складення протоколів про притягнення до адміністративної відповідальності та притягнення до адміністративної відповідальності посадових осіб і громадян, винних у порушенні законів та інших нормативно-правових актів у сфері пожежної, техногенної безпеки та цивільного захисту; застосування адміністративно-господарських санкцій за порушення вимог законодавства з питань цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов`язані: повно, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом; дотримуватися встановлених законом принципів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

Згідно пунктів 3.3, 3.23, 3.24 Положення про відділ запобігання надзвичайним ситуаціям Чернігівського районного управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області, затвердженого наказом ГУ ДСНС України у Чернігівській області від 11.06.2021 № 100 (далі - Положення про відділ), серед іншого Відділ відповідно до покладених на нього завдань організовує і здійснює безпосередньо державний нагляд (контроль) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сферах пожежної і техногенної безпеки та цивільного захисту місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання; організовує перевірки стану готовності до використання за призначенням аварійно-рятувальної, пожежної техніки, обладнання та засобів пожежогасіння, призначених для забезпечення безпеки об`єкта, локалізації та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій і пожеж; складає акти перевірок, видає приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки.

Відповідно до пункту 7.7 Положення про відділ посадові особи Відділу мають право складати протоколи та розглядати справи про адміністративні правопорушення у порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення.

Згідно пунктів 7.8.1, 7.8.13 Положення про відділ начальник Відділу здійснює керівництво діяльністю Відділу, розподіляє завдання між особовим складом Відділу, здійснює інші функції, що входять до компетенції Відділу та за дорученням начальника Управління.

Всупереч вищевказаним вимогам законодавства та Положення про відділ заступник начальника Управління - начальник відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Чернігівського районного управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області ОСОБА_7 , 10 червня 2021 року близько 12.00 год., з метою власного незаконного збагачення шляхом одержання неправомірної вигоди від суб`єктів господарювання, прибув на територію пилорами, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 .

Під час перебування на вказаній пилорамі ОСОБА_7 з`ясував, що на її території свою господарську діяльність здійснює фізична особа-підприємець ОСОБА_10 , після чого в телефонній розмові з останнім домовився про зустріч.

У подальшому, 10 червня 2021 близько 12 год. 40 хв., ОСОБА_7 зустрівся на автодорозі між селами Ковпита та Ведильці Чернігівського району Чернігівської області з ФОП ОСОБА_10 , який у ході здійснення своєї підприємницької діяльності надає послуги по розпиловці деревини на пилорамі, розташованій по АДРЕСА_2 . У ході розмови з ОСОБА_10 . ОСОБА_7 , протиправно використовуючи своє службове становище з метою власного незаконного збагачення, повідомив ОСОБА_10 про необхідність сплати йому неправомірної вигоди в сумі 10 000 грн. за невжиття заходів щодо непроведення перевірки дотримання правил пожежної безпеки на вищевказаній пилорамі ОСОБА_10 та невжиття заходів реагування у зв`язку з можливим виявленням у ОСОБА_10 на виробництві порушень правил пожежної безпеки.

При цьому, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 домовилися, що вказану суму неправомірної вигоди ОСОБА_10 сплатить ОСОБА_7 двома частинами по 5000 грн. кожна.

У подальшому, 11 червня 2021 року близько 14 год. 55 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел щодо власного незаконного збагачення з протиправним використанням свого службового становища, перебуваючи біля маркету «Малинка», розташованого за адресою: Чернігівська область, Чернігівський район, с. Павлівка, вул. 30-років Перемоги, 2-е, в салоні автомобіля марки «Ford Fusion», реєстраційний номер НОМЕР_1 , одержав від ОСОБА_10 першу частину раніше обумовленої неправомірної вигоди в сумі 5000 грн. за непроведення перевірки дотримання правил пожежної безпеки на пилорамі ОСОБА_10 та невжиття заходів реагування у зв`язку з можливим виявленням у ОСОБА_10 на виробництві порушень правил пожежної безпеки, після чого був викритий працівниками правоохоронних органів.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, захисник - адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Також просить дослідити всі докази, зібрані у кримінальному провадженні.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_7 на момент реєстрації кримінального провадження та в день подій, зазначених в обвинувальному акті, не мав відповідних повноважень та посадових обов`язків, оскільки Положення про очолюваний ним відділ було затверджене лише 11.06.2021 року Наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області №100 вже після затримання ОСОБА_7 та його доведення до обвинуваченого не здійснювалося, що підтверджується відповіддю на адвокатський запит. Тобто, станом на 10.06.2021 року Положення про очолюваний ним відділ не було затверджене та не мало юридичної сили, то і порушити його вимоги ОСОБА_7 не міг, а відтак він і не мав відповідних повноважень та посадових обов`язків, передбачених цим Положенням.

Звертає увагу, що територія за вказаною в обвинувальному акті адресою перебуває у власності СТОВ «Полісся» і була передана у платне користування свідку ОСОБА_11 , а будь-які підтверджуючі документи про те, що ОСОБА_10 має відношення до цієї території пилорами в матеріалах справи відсутні. Тобто, на думку апелянта, за даних обставин, обвинувачення відносно ОСОБА_7 про отримання неправомірної вигоди від ФОП ОСОБА_10 за не проведення перевірки на пилорамі ОСОБА_10 не знайшло свого підтвердження, оскільки останній господарську діяльність за даною адресою не здійснює, договори оренди ним не укладались.

Також вказує, що згідно відповіді Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області на об`єктах, на яких продовжує господарську діяльність ФОП ОСОБА_10 , заходи державного (нагляду) контролю щодо дотримання вимог законодавства у сфері техногенної та пожежної безпеки не планувались та не здійснювались, розпорядчі документи щодо таких заходів не складались та не видавались.

Крім того, ФОП ОСОБА_10 взагалі не є суб`єктом, стосовно якого можуть проводитись заходи державного нагляду у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки, тому ОСОБА_7 не мав повноважень здійснювати перевірку господарської діяльності ФОП ОСОБА_10 , який застосовує спрощену систему оподаткування обліку та звітності.

Посилаючись на ЗУ «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та відповідь Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області від 05.08.2021 року ОСОБА_7 своїм рішенням не міг внести зміни до Плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) суб`єктів господарювання, розташованих на території Чернігівської області, тому в даному випадку відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, так як ОСОБА_7 своїми діями чи бездіяльністю ніяк не міг вплинути на проведення чи не проведення перевірки дотримання правил пожежної безпеки на пилорамі ОСОБА_10 та на вжиття чи не вжиття заходів реагування у зв`язку з можливим виявленням у нього на виробництві порушень правил пожежної безпеки, так як обвинувачений не був наділений відповідними повноваженнями, і використовуючи своє службове становище, своїми рішеннями не мав змоги вносити зміни до Плану здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері цивільного захисту, техногенної та пожежної безпеки об`єктів суб`єктів господарювання, розташованих на території Чернігівської області.

Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, 10.06.2021 року заява про вчинення злочину ОСОБА_7 була прийнята від ОСОБА_10 у приміщенні УСР в Чернігівській області, проте, як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_10 не перебував у приміщенні УСР в Чернігівській області та знаходився за межами міста Чернігова, що підтверджується роздруківкою телефонних дзвінків останнього, що свідчить про недостовірність відомостей, зазначених у протоколі про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення.

В матеріалах кримінального провадження відсутні докази надходження матеріалів досудового розслідування до прокуратури Чернігівської області, що свідчить про необґрунтованість прийнятих прокурором рішень у даному кримінальному провадженні. Зокрема, згідно повідомлення Чернігівської обласної прокуратури матеріали даного кримінального провадження до обласної прокуратури не надходили, а отже процесуальні рішення прокурора були прийняті безпідставно за відсутності матеріалів кримінального провадження та без їх вивчення, а доводи прокурора про те, що співробітниками прокуратури проводилось ознайомлення з відповідними матеріалами безпосередньо у слідчому відділі нічим не підтвердженні.

Крім того, обшук транспортного засобу проведено з істотним порушенням прав та свобод людини, оскільки його було проведено 11.06.2021 року в період часу з 14-55 год по 15-50 год., тобто, в період часу, коли ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України та він перебував у статусі підозрюваного. Проте, всупереч КПК України, при проведенні обшуку ОСОБА_7 не були роз`яснені права, передбачені ст. 42 КПК України, оскільки зі змісту протоколу вбачається, що слідчим були роз`яснені виключно вимоги ст. 66 КПК України та не було забезпечено право на захист затриманого, тому в силу ст. 87 КПК України докази, отримані в ході проведення обшуку транспортного засобу є недопустимими.

На порушення вимог ст. 234 КПК України, дозвіл на проведення обшуку автомобіля в порядку судового контролю отримано не було, проте з матеріалів кримінального провадження, які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР вбачається, що органу досудового розслідування було відомо, який автомобіль використовує ОСОБА_7 .

Звертає увагу, що під час проведення негласної слідчої розшукової дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту відсутнє рішення прокурора або слідчого для отримання грошових коштів з спеціального фонду для їх використання у якості заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення НСРД у даному кримінальному провадженні. Натомість, під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту були використані грошові кошти ОСОБА_10 , що не передбачено діючим КПК України.

Зазначає, оскільки факт ідентифікації грошових купюр в даному кримінальному провадженні та їх передача ОСОБА_10 для використання в НСРД - контроль за вчиненням злочину було оформлено не в протоколі про хід та результати НСРД, як того вимагають норми ст.ст. 252, 104 КПК України, а в протоколі огляду, складеного оперуповноваженим, даний доказ є недопустимим, так як отриманий не в порядку, передбаченому КПК України.

ОСОБА_10 незаконно був залучений до конфіденційного співробітництва під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, оскільки дана особа не отримала допуску до державної таємниці в порядку, передбаченому КПК України та ЗУ «Про державну таємницю». В даному випадку, доказ отриманий за участю ОСОБА_10 , який відповідно до ч. 3 ст. 517 КПК України, не міг бути допущений до участі в кримінальному провадженні, яке містить державну таємницю, не може бути визнаний допустимим.

Враховуючи, що ОСОБА_10 був залучений до конфіденційного співробітництва під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, та своїми діями, розмовами створював відповідні умови для вчинення ОСОБА_7 злочину, проведення щодо ОСОБА_10 . НСРД не відповідає вимогам, за яких проводиться дана слідча дія, оскільки останній був проінформований щодо проведення таких дій у кримінальному провадженні. Такі дії можуть свідчити про провокацію злочину і підпадають під ознаки провокації підкупу.

Зважаючи на вище вказане, апелянт вважає, що всі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження обставин, зазначених в обвинувальному акті, є недопустимими, оскільки здобуті не у спосіб та порядку, визначеними законом.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та його захисники підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити з викладених в ній підстав.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В судовому засіданні суду 1 та апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав та показав, що обіймав посаду заступника начальника Управління - начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Чернігівського районного управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області. В органах ДСНС працював з 2004 року, обіймав різні посади. Свої функціональні обов`язки знає дуже добре, на час його затримання положення з його функціональними обов`язками затверджено не було. Вважав, що Кодекс цивільного захисту населення регламентує функції цивільного захисту, а не їх посадових осіб. Будь - яких повноважень на здійснення перевірки ФОП ОСОБА_12 у нього не було, тим більше з 2004 року законодавчо встановлена заборона на проведення перевірок суб`єктів підприємництва, що перебували на єдиному податку, тому зазначена пилорама не підлягала перевірці.

Окрім іншого, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_7 показав, що 10.06.2021 року під час виїзду в с. Пакуль на пилораму був одягнений у формений одяг, проте причину візиту не пам`ятає, мабуть, проводив роз`яснювальну роботу. З ОСОБА_10 раніше знайомий не був.

Проте суд 1 інстанції встановив, що показання обвинуваченого, щодо непричетності до вчиненого, повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні належних і допустимих доказів, зібраних органами досудового розслідування та досліджених судом.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання свідка ОСОБА_10 , які він надав суду, де він повідомив, що зареєстрований як суб`єкт підприємницької діяльності, господарською діяльністю з осені 2020 року займається в селі Пакуль Чернігівського району на території колишнього СТОВ «Полісся». Цю територію взяв в оренду його товариш ОСОБА_11 , а він використовує у підприємницькій діяльності, встановив стрічкову пилораму, займається розпилом деревини.

10.06.2021 року йому зателефонував ОСОБА_11 та повідомив, що на пилораму приїхав співробітник ДСНС та хоче поспілкуватись з ним. По телефону вони домовились про зустріч на перехресті біля сіл Ковпита - Ведильці. Хвилин через п`ятнадцять вони зустрілись на автомобільній зупинці. ОСОБА_13 був у форменому одязі, повідомив свідка, що на пилорамі маються неполадки кабеля, відсутні вогнегасники, якщо не усуне порушень, то доведеться пилораму закрити. Також ОСОБА_13 сказав, що треба допомагати фінансово, раз на рік по 10000 грн., на що він відповів, що зрозумів, але зараз зможе надати лише 5000 грн., а в кінці року віддасть залишок. З розмови він зрозумів, що гроші треба було платити, щоб не було перевірок з боку ДСНС. Вказану розмову він записав на телефон, копію якої добровільно надав співробітникам поліції. Після розмови він приїхав до правоохоронних органів та повідомив, що ОСОБА_7 вимагає неправомірну вигоду. Знайомих у цих органах у нього не було, під контролем поліції він не перебував. Прізвище ОСОБА_7 йому назвав сам обвинувачений, а в інтернеті він знайшов дані про його посаду. В управлінні оформляли папери, які він підписував, не виключено, що серед паперів підписував і згоду на співробітництво. Для оперативної роботи використовували його особисті кошти купюрами по 200 та 500 грн, загальною сумою 5000 грн., номера яких було переписано у присутності понятих. Зранку наступного дня, близько 09-00 год., в управлінні йому видали барсетку, гроші, про якусь техніку йому ніхто не повідомляв. На зустріч з ОСОБА_7 , яка відбулася біля магазину «Малинка», він приїхав бусом, а обвинувачений своїм автомобілем «Форд» синього кольору. Він вийняв з барсетки гроші, поклав їх на коробку передач та спитав, чи не буде проблем, на що ОСОБА_7 відповів, що проблем не буде та запропонував у разі виникнення питань телефонувати йому. Підтвердив, що прослухана судом розмова відбувалась між свідком та ОСОБА_7 біля магазина «Малинка» коли він передавав гроші. Заяву писав в ДБР, обставини записані з його слів та відповідають дійсності, в протоколі прийняття заяви про вчинення злочину стоять його підписи.

Колегія суддів зазначає, що зі змісту показань свідка ОСОБА_10 встановлено, що він чітко вказав за що він передавав обвинуваченому неправомірну вигоду, саме за непроведення перевірки та невжиття заходів реагування. Також свідок повідомив, що прохання надати неправомірну вигоду надійшло від ОСОБА_7 10.06.2021 року, тобто, ще до подання ним відповідної заяви про вчинення злочину та початку досудового розслідування.

Показання даного свідка є послідовними, узгоджуються між собою та об`єктивно підтверджуються протоколами слідчих дій, достовірність змісту яких свідком ОСОБА_10 не заперечувалась.

Протоколами про результати проведення негласної (розшукової) дії від 11.06.2021 року, проведеної на підставі ухвал слідчих суддів Чернігівського апеляційного суду від 11.06.2021 року, а також переглянутим судом відеозаписом встановлено, що 11 червня 2021 року о 14 год. 50 хв. біля маркета «Малинка» в с. Павлівка Чернігівського району відбулась зустріч ОСОБА_10 та ОСОБА_7 в його автомобілі марки «FORD FUSION», д.н.з. НОМЕР_1 . На мобільний телефон ОСОБА_14 телефонує ОСОБА_15 , повідомляє, що на « Малинці ». ОСОБА_7 сідає до автомобіля та запрошує ОСОБА_10 , в ході розмови ОСОБА_17 запитує у ОСОБА_13, а якщо з цього самого питання хтось прийде з ваших структур, то чи можна зателефонувати? ОСОБА_13 відповів ніхто не прийде, а якщо і прийде, зателефонував мені тихенько.» ОСОБА_12 : «В бік відійти?» ОСОБА_13: «Звичайно, я розберусь зі всіма». Далі розмова про необхідність привести в належний стан проводку та вогнегасники, розмова хто орендує приміщення та чи укладено договір оренди. У цей час ОСОБА_17 рахує кошти: «Ось дві, раз, два, три.»

Протокол складено відповідно до вимог КПК України за ухвалою слідчого судді. Відеозапис узгоджується з усіма матеріалами кримінального провадження та показами свідка ОСОБА_10 . На відео видно, як особа перебуває в авто, чекає, йому надходить дзвінок, особа виходить з автомобіля та рухається, йому назустріч іде особа у формі, чітко видно обличчя, та пропонує сісти до автомобіля. Відбувається розмова про проведення перевірки, службових обов`язків, особа перераховує кошти, кладе їх в автомобілі, кошти з`являються у підлокітнику.

Підстав вважати, що проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дії та оформлення результатів їх проведення було здійснено з порушенням процесуального законодавства, що тягне визнання доказів недопустимими , колегія суддів не вбачає.

Згідно з ч. 1 ст. 246 КПК України НСРД є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених КПК України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи, порядок залучення до НСРД регулюється ст. 275 КПК України, відповідно до якої під час проведення НСРД слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення НСРД у випадках, передбачених цим Кодексом. При цьому, колегія суддів звертає увагу, що вимог щодо залучення лише осіб, які мають право доступу до державної таємниці, відповідна стаття не містить. В даному випадку є безпідставними доводи сторони захисту, що НСРД за участю ОСОБА_10 необхідно визнати недопустими доказами через те, що він не мав допуску до державної таємниці.

Усталена судова практика визначає, що під конфіденційним співробітництвом слід розуміти негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження. Слідчий має право використовувати інформацію, отриману від осіб, з якими встановлено конфіденційне співробітництво під час проведення НСРД, або залучати їх до проведення таких дій.

Залучення до конфіденційного співробітництва не є різновидом НСРД, а лише складовим елементом їх проведення, що вбачається із положень ч. 2 ст. 246 КПК України, де перераховуються види НСРД, які можуть проводиться у справах про тяжкі та особливо тяжкі злочини, серед яких залучення до конфіденційного співробітництва відсутнє. Залучення до конфіденційного співробітництва є лише засобом проведення різних видів НСРД.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 був залучений до конфіденційного співробітництва під час проведення НСРД . Його показаннями, наданими суду 1 інстанції, встановлено, що він не знав, що все фіксувалось, йому вручили лише барсетку, з якої він дістав гроші та яку в подальшому у нього забрали біля магазина «Малинка», що свідчить про те, що останній не був проінформований щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій у даному кримінальному провадженні, та що вказує на те, що дана негласна слідча (розшукова) дія проводилась у пасивному режимі. Залучення ОСОБА_10 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає положенням ч. 6 ст. 246 КПК України.

За викладених обставин, НСРД у цьому кримінальному провадженні було проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а тому встановлені внаслідок цих НСРД докази є допустимими, що спростовує доводи сторони захисту в цій частині.

Даними протоколу обшуку від 11.06.2021 року та переглянутим судом відеозаписом цієї слідчої дії встановлено, що у ході проведеного обшуку автомобіля «Форд Фюджин», д.н.з. НОМЕР_1 , на підлокітнику між передніми сидіннями виявлено грошові кошти на загальну суму 5 000 грн., а саме кошти купюрами номіналом по 500 грн. кожна в кількості 6 штук та купюрами номіналом по 200 грн. в кількості 10 штук, які є купюрами з ідентифікованими серійними номерами, зазначеними в протоколі огляду, помітки та вручення ОСОБА_10 заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 11.06.2021 року.

Обшук транспортного засобу проведено у відповідності до вимог ч. 3 ст. 233 КПК України за наявності невідкладного випадку, який в подальшому санкціоновано ухвалою слідчого судді, затримка в проведенні цієї слідчої дії могла призвести до втрати чи приховування доказів, зокрема отриманої неправомірної вигоди (грошових коштів), яка знаходилася в автомобілі. Тому посилання апелянта, що обшук автомобіля «Форд Фюджин», д.н.з. НОМЕР_1 , проведено з істотним порушенням прав та свобод людини, оскільки обшук транспортного засобу був проведений за участі ОСОБА_7 , який на момент проведення обшуку перебував у статусі підозрюваного, проте всупереч Кримінальному процесуальному закону України при проведенні обшуку ОСОБА_7 не були роз`яснені його права як підозрюваного, передбачені ст. 42 КПК України, чим порушено право на захист, не заслуговують на увагу з вказаних вище підстав.

Що стосується посилання апелянта на відсутність рішення прокурора або слідчого, які б підтверджували законність походження грошей, які були використані під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, то колегія суддів виходить з такого.

З протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр від 11.06.2021 року вбачається, що грошові кошти для проведення негласної слідчої (розшукової) дії були добровільно надані ОСОБА_10 . При цьому було зафіксовано індивідуальні ідентифікаційні ознаки цих грошових коштів, шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр.

За повідомленням начальника Департаменту стратегічних розслідувань Управління стратегічних розслідувань в Чернігівській області ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 5000 грн, які були використані працівниками УСР в Чернігівській області ДСР НП України при проведенні контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_7 у ході розслідування даного кримінального провадження, надані ОСОБА_10 .

Використання особистих коштів під час проведення негласної слідчої розшукової дії у виді контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту у цьому кримінальному провадженні не обумовлює недопустимість фактичних даних щодо видачі грошових коштів чи результатів НСРД. Окрім іншого, норми чинного кримінального процесуального закону не містять будь-яких заборон про можливість використання особистих коштів під час проведення негласної слідчої розшукової дії у виді контролю за вчиненням злочину в формі спеціального слідчого експерименту. Походження коштів, які були використані під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, які потім були вручені ОСОБА_10 для передачі ОСОБА_7 як неправомірна вигода, взагалі не має жодного значення в контексті обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, адже надання цих коштів підтверджено протоколом від 11.06.2021 року, які були заздалегідь ідентифіковані та надалі виявлені в автомобілі обвинуваченого. Тому зазначений аргумент захисника колегія суддів вважає непереконливим.

Доводи сторони захисту про визнання недопустимим доказом даних протоколу огляду, ідентифікації та вручення грошових коштів від 11.06.2021 року, оскільки слідча дія проводилась не у порядку, визначеному ст. ст. 252, 104 КПК України, є неспроможними, так як даний доказ отримано у спосіб та порядку, передбаченими КПК України.

Під час огляду мобільного телефону «Самсунг Гелексі А30» 11.06.2021 року, добровільно наданим ОСОБА_10 , виявлена інформацію, яка зафіксована на скрін-шоті: ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 , SN НОМЕР_4 . При відкритті розділу "Журнал дзвінків" виявлено інформацію, а саме телефонні з`єднання, (згідно скрін-шоту): пожарник НОМЕР_5 . Відомості на скрін-шоті №2 відображають телефонні з`єднання ОСОБА_10 з заступником начальника Чернігівського районного відділу ДСНС ОСОБА_7 , які відбувались 10.06. та 11.06.2021 року.

Протоколом огляду від 22.07.2021 року встановлено, що на диску CD-R марки «Axent» 700 мв мається аудіозапис розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , в якій йдеться про необхідність встановлення пожежної сигналізації, в бесіді також прозвучала фраза про необхідність встановлення декількох вогнегасників. Після нетривалої розмови, ОСОБА_7 висловив пропозицію, що йому необхідно дати кошти у сумі 10 000 грн. і в такому випадку ОСОБА_10 зможе нормально працювати, без зайвих перевірок. На його прохання ОСОБА_12 відповів, що це великі гроші і такої суми у нього немає, та повідомив що можливо 5000 грн. він ще зможе знайти. В бесіді ОСОБА_7 повідомив, що їм треба міняти якісь вікна, робити ремонт в приміщені, а на це все не має коштів. В процесі діалогу ОСОБА_7 погодився на отримання від ОСОБА_10 частини коштів у сумі 5000 грн., але сказав що решта 5000 грн. йому треба буде віддати згодом.

Прослуханим судом 1 інстанції записом на диску СД-R Axent 700 МВ встановлено, що під час розмови між двома чоловіками, один з яких називає своє прізвище іншому « ОСОБА_13 » та надає свій номер телефону - НОМЕР_6 іншому чоловіку та пропонує у випадку, якщо щось трапиться, йому одразу телефонувати. Він же пропонує допомогти на десятку, мотивуючи необхідністю заміни вікон в актовому залі. Інший чоловік відповідає, що хоча б на п`ятірочку, десятки не потягне. Чоловік, що назвався ОСОБА_13 , погоджується на п`ятірочку, а потім, можливо, під Новий рік залишок.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. На думку колегії суддів, вони відповідають вимогам ст. ст. 84-86 КПК України щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України.

Суд 1 інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченими інкримінованих кримінальних правопорушень.

При наведених вище доказах, висновок суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України.

Суд 1 інстанції дав обґрунтовану оцінку доводам сторони захисту про те, що ОСОБА_7 не є суб`єктом інкримінованого йому злочину.

Наказом начальника Головного управління ДСУ з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області Р.Гордового №29 від 28.04.2021 року підполковника служби цивільного захисту ОСОБА_7 , начальника Чернігівського районного відділу Управління ДСНС України у Чернігівській області призначено на посаду - заступника начальника управління - начальника відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Чернігівського районного управління Головного управління ДСНС України у Чернігівській області).

Згідно Положення про відділ запобігання надзвичайним ситуаціям Чернігівського районного управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області, затвердженого Наказом ГУ ДСНС України в Чернігівській області 11.06.2021 року №100, яке містить підпис ОСОБА_7 , посадова особа ОСОБА_7 був наділений повноваженнями щодо організації і здійснення безпосереднього державного нагляду (контролю) за додержанням і виконанням вимог законодавства у сферах пожежної і техногенної безпеки та цивільного захисту місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування та суб`єктами господарювання; організації перевірки стану готовності до використання за призначенням аварійно-рятувальної, пожежної техніки, обладнання та засобів пожежогасіння, призначення для забезпечення безпеки об`єкта, локалізації та ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій і пожеж; складання актів перевірок, видачі приписів про усунення порушень вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки; застосування адміністративних санкцій за порушення вимог законодавства у сфері цивільного захисту, пожежної та техногенної безпеки. Начальник Відділу за посадою одночасно є головним державним інспектором з нагляду у сфері пожежної та техногенної безпеки району. Посадові особи Відділу мають право складати протоколи та розглядати справи про адміністративні правопорушення у порядку, визначеному Кодексом України про адміністративні правопорушення. Окрім іншого, пунктом 7.8 передбачено обов`язки, покладені на начальника Відділу: Здійснення керівництва діяльністю Відділу, розподілення завдання між особовим складом Відділу визначає ступінь їх відповідальності .

За інформацією, яка міститься в довідці ГУ ДСНС України в Чернігівській області від 11.06.2021 року, підполковник служби цивільного захисту ОСОБА_7 , заступник начальника управління - начальник відділу запобігання надзвичайним ситуаціям Чернігівського районного управління Головного управління ДСНС України у Чернігівській області станом на 11.06.2021 року виконує службові обов`язки, у відпустці, на лікарняному та у відрядженні не перебуває.

Показаннями свідка ОСОБА_19 , начальника Чернігівського районного управління ГУ ДСНС в Чернігівській області, встановлено, що ОСОБА_7 обіймав посаду його заступника, йому підпорядковується весь особовий склад управління. До його обов`язків входить державний нагляд та контроль у сфері техногенної та пожежної безпеки. ОСОБА_7 посадової інструкції не має, у своїй діяльності він керується Положенням про відділ. Район поділений на дільниці, ОСОБА_7 , як заступник начальника, мав право їх контролювати. Село Пакуль за територіальним розміщенням входить до території обслуговування їх співробітника ОСОБА_20 , який в свою чергу підпорядковується ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_20 повідомив, що з травня цього року обіймає посаду головного інспектора відділу, до цього був провідним спеціалістом. Свідку відомо, що в с. Пакуль функціонує пилорама, ОСОБА_7 він доповідав про цей об`єкт, однак ніяких вказівок від нього не надходило.

Аналізуючи норми ст. ст. 47, 64, 66, 67 Кодексу цивільного захисту України та Положення про відділ запобігання надзвичайним ситуаціям Чернігівського районного управління Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Чернігівській області, затвердженого Наказом ГУ ДСНС України в Чернігівській області 11.06.2021 року № 100, яке підписане особисто ОСОБА_7 та ним же і розроблялося, показання свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , обвинувачений ОСОБА_7 був уповноважений на проведення перевірок з питань пожежної безпеки та організацію таких перевірок підпорядкованими йому працівниками, а отже був службовою особою на момент вчинення кримінального правопорушення.

З вказаних вище підстав твердження сторони захисту, що ОСОБА_7 на момент скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення не мав відповідних повноважень та посадових обов`язків, не заслуговують на увагу, а доводи щодо затвердження Положення про очолюваний обвинуваченим відділ вже після його затримання спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Також спростовуючи доводи захисника про відсутність у ОСОБА_7 вище вказаних повноважень колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що 10.06.2021 року під час виїзду в с. Пакуль на пилораму обвинувачений був одягнений у формений одяг, мав при собі посвідчення. При цьому, ОСОБА_10 сприймав ОСОБА_7 як посадову особу ДСНС України в Чернігівській області, яка має право у відповідності до законодавства проводити перевірки з питань пожежної безпеки. В розмовах між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 йшлося про приведення у відповідність пилорами вимогам пожежної безпеки і про те, що стосовно ОСОБА_10 у разі надання неправомірної вигоди не будуть вживатися працівниками ДСНС заходи з цього приводу. Обвинувачений мав можливість проведення перевірок з питань пожежної безпеки та організацію таких перевірок підпорядкованими йому працівниками у законний спосіб, натомість його поведінка (отримання грошових коштів за непроведення перевірки дотримання правил пожежної безпеки на пилорамі ОСОБА_10 та невжиття заходів реагування у зв`язку з можливим виявленням у ОСОБА_10 на виробництві порушень правил пожежної безпеки) свідчить про те, що він розуміє, що вчиняє злочин з використанням свого службового становища.

З переглянутого відеозапису з камери спостереження, встановлених на пилорамі колишнього СТОВ «Полісся» в с. Пакуль, де здійснює господарську діяльність ОСОБА_10 , та протоколу огляду від 08.07.2021 року встановлено, як особа у темному форменому одязі співробітника МНС в автомобілі марки «Форд Фюжин» синього кольору прибула на територію вказаної пилорами, зайшла на територію пилорами та через певний час на автомобілі її покинула. В ході огляду встановлено, що чоловіка у форменому одязі працівника МНС, який приїхав на синьому автомобілі «Форд» є ОСОБА_7 .

Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , допитані судом 1 інстанції, підтвердили, що влітку в обідній час на територію пилорами зайшов чоловік, який представився пожежною охороною, який був у формі ДСНС, спитав керівника. ОСОБА_11 зателефонував ОСОБА_10 та передав трубку цьому чоловіку, вони поговорили і цей чоловік пішов. Окрім іншого, свідок ОСОБА_11 повідомив, що з розмови цього чоловіка та ОСОБА_23 він зрозумів, що цей чоловік чекатиме ОСОБА_10 на перехресті до с. Ковпита на синьому «Форді». Чоловік поїхав, а хвилин через сорок приїхав ОСОБА_10 та сказав, що той «загнув» йому 10 000 грн., але вони зійшлись на 5 000 грн.

Посилання сторони захисту про необґрунтованість обвинувачення у зв`язку з неможливістю проведення ОСОБА_7 перевірки господарської діяльності ОСОБА_10 , оскільки останній господарську діяльність за вказаною у обвинувальному акті адресою не здійснює спростовується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, витягом з Реєстру платників єдиного податку, якими встановлено, що ОСОБА_10 зареєстрований як фізична особа підприємець та здійснює господарську діяльність в АДРЕСА_2 , з видом діяльності 16.10 лісопильне та стругальне виробництво.

Згідно інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна, власником нежитлової будівлі, загальною площею 15762.8 кв.м є СТОВ «Полісся».

10.11.2020 року між СТОВ «Полісся» у особі директора ОСОБА_24 та Фізичною особою ОСОБА_11 укладено договір оренди нежитлового приміщення: цегляного складу, навіс будматеріалів, столярна майстерня, млин, загальною площею 623,3 кв.м, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 .

Також показаннями свідка ОСОБА_11 , орендаря приміщення СТОВ «Полісся», встановлено, що з його дозволу ОСОБА_10 розмістив у цьому приміщенні пилораму та займається господарською діяльністю, сам же свідок до пилорами ніякого відношення не має.

Свідки ОСОБА_21 та ОСОБА_22 у судовому засіданні надали показання, що працюють в ПП «ОСОБА_12» різноробочими.

Вказані вище докази в сукупності свідчать про те, що ОСОБА_10 здійснює господарську діяльність саме на цій пилорамі.

Щодо необґрунтованості обвинувачення у зв`язку з неможливістю проведення ОСОБА_7 перевірки господарської діяльності ОСОБА_10 через наявну заборону на проведення перевірок суб`єктів господарювання, то такі доводи сторони захисту також є необґрунтованими, так як ОСОБА_7 відповідно до вимог ст. ст.-47, 64, 66, 67 Кодексу цивільного захисту України та Положення про очолюваний ним відділ був наділений повноваженнями на проведення перевірок з питань пожежної безпеки та організацію таких перевірок підпорядкованими йому працівниками.

Також суд 1 інстанції дійшов обґрунтованого висновку про проведення або не проведення у подальшому перевірки діяльності ФОП ОСОБА_10 не впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого.

Посилання сторони захисту на те, що обвинувачений не мав повноваження ініціювати включення відповідної перевірки до плану роботи, не заслуговує на увагу, оскільки для можливості вирішення питання щодо проведення перевірки діяльності СПД ОСОБА_10 необхідно дотриматися визначеної процедури, зокрема, поставити на облік суб`єкта господарювання та об`єкт, де він здійснює свою діяльність, потім визначити ступінь його ризику та в подальшому визначитися з плануванням перевірки. Проведення перевірки могло бути заплановане на наступний період. Все це входило до повноважень ОСОБА_7 та підлеглих йому працівників.

Твердження захисника про те, що в порушення норм КПК України та Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та введення, затверджено наказом Генерального прокурора № 298, підставою для внесення відомостей до ЄРДР у даному кримінальному провадженні є недостовірні дані, оскільки відповідно до протоколу заява про вчинене кримінальне правопорушення старшим оперуповноваженим УСР в Чернігівській області ДСР НП України майором поліції ОСОБА_25 була прийнята 10.06.2021 року о 14 год. 00 хв., однак 10.06.2021 року о 14 год 00 хв ОСОБА_10 перебував за межами міста Чернігова, що підтверджується роздруківкою його телефонних дзвінків, згідно якої телефон перебуває в зоні покриття базових станцій с. Пакуль Чернігівського району Чернігівської області і лише о 14 год. 27 хв. 57 сек. з`являється в зоні покриття базових станцій м. Чернігова, не заслуговують на увагу, оскільки свідок ОСОБА_25 , який безпосередньо приймав заяву у ОСОБА_10 , показав, що міг помилково зазначити у протоколі час його складення «14-00 год.», а також стверджував, що ОСОБА_10 дійсно був в управлінні, повідомив про вимагання у нього грошей. Свідок ОСОБА_10 підтвердив особисто у судовому засіданні, що був у м. Чернігові по вул. І. Мазепи, у зазначеному протоколі стоять його підписи.

Показаннями прокурора встановлено, що згідно практики співробітниками прокуратури проводилося ознайомлення з матеріалами даного кримінального провадження безпосередньо у слідчому відділі, що не заборонено чинним КПК України, тому в матеріалах кримінального провадження відсутні докази їх надходження до прокуратури Чернігівської області. Всі рішення у справі прокурорів приймались на бланках Чернігівської обласної прокуратури. З вказаних підстав доводи сторони захисту в цій частині не заслуговують на увагу.

Доводи сторони захисту щодо незабезпечення ОСОБА_7 під час досудового розслідування належного та ефективного захисту були ретельно перевірені судом 1 інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Так, забезпечення права на захист - це правове положення, згідно з яким посадові особи, які здійснюють кримінальне провадження, зобов`язані забезпечити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому, виправданому сукупність процесуальних прав, завдяки яким вони отримують можливість захищатися передбаченими законом способами від підозри чи обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час затримання та обшуку обвинуваченому були роз`яснені його процесуальні права, в тому числі і право на захист, надано можливість зателефонувати адвокату, а в подальшому повідомлено Центр вторинної правової допомоги. Особистий огляд ОСОБА_7 проводився за участю захисника. Зауважень у обвинуваченого та його захисника щодо проведених слідчих дій не було.

Суд 1 інстанції перевірив ймовірність провокації дій обвинуваченого та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність такої, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду, оскільки готовність обвинуваченого до спланованих дій на вчинення злочину, вказує на ймовірність вчинення ним злочину і без втручання правоохоронних органів.

Так, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв, тобто під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що свідок ОСОБА_10 після особистої зустрічі з ОСОБА_7 , добровільно повідомив працівникам поліції про злочинні дії обвинуваченого. Правоохоронні органи зобов`язані були перевірити факти, викладені ОСОБА_10 . Дії правоохоронних органів на проведення НСРД стосовно ОСОБА_7 були вчинені саме після повідомлення ОСОБА_10 про злочин та надання ним відповідного доказу - запису розмови. Після цього ОСОБА_10 діяв виключно на виконання постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину. При цьому зі сторони свідка будь-яких активних дій, спрямованих на схиляння обвинуваченого до скоєння ним злочину, вчинено не було, водночас, саме від обвинуваченого надходила ініціатива щодо зустрічі та розмови з ОСОБА_10 щодо необхідності сплати коштів за непроведення перевірок, саме обвинувачений вказав конкретний розмір неправомірної вигоди, обвинувачений першим прибув на пилораму в с. Пакуль і хотів зустрітися з ОСОБА_10 , що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_22 , ОСОБА_21 , ОСОБА_26 та ОСОБА_10 , які узгоджуються між собою та відповідають даним камери спостереження та з`єднань телефонних номерів. Поведінка обвинуваченого була ініціативно спрямованою на отримання неправомірної вигоди, оскільки він визначав послідовність дій ОСОБА_12, вказуючи, коли і як надати неправомірну вигоду, підтвердив її розмір. При цьому, ОСОБА_7 жодного разу не висловив сумніву стосовно того, чи отримувати неправомірну вигоду, не виявив жодних ознак, що ініціатива виходить не від нього. При цьому, сторона захисту не навела достатньо обґрунтованих фактів, які б могли вказувати на наявність у ОСОБА_10 зв`язку із правоохоронними органами до його звернення із заявою, зокрема не вказано обставин, які б могли підтверджувати існування в нього будь-яких прихованих мотивів чи інтересу спровокувати обвинуваченого.

Таким чином, висновок суду 1 інстанції про відсутність провокації є обґрунтованим та належним чином мотивованим, а доводи сторони захисту в цій частині не є слушними.

Крім того, сторона захисту заперечує факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Слід звернути увагу, що відповідно до практики ЄСПЛ, суд визнає необґрунтованими заяви щодо провокації злочину й не розглядає їх по суті, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі «Берлізев проти України» від 08.07.2021 року).

У цій справі ЄСПЛ визнав непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, у відповідності з вимогами ст.ст. 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, його наслідки, особу обвинуваченого, який не працює, вину у скоєному не визнав, не надав критичної оцінки своїй протиправній поведінці, є особою з інвалідністю ІІІ групи, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, за місцем роботи характеризується позитивно, обставини, за яких обвинувачений вчинив дане кримінальне правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі із застосуванням додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади з конфіскацією ? частини належного йому майна, а також позбавлення спеціального звання, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. З такими висновками погоджується і суд апеляційної інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 419, Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_6 - залишити без задоволення, а вирок Чернігівського районного суду Чернігівської області від 20 вересня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4