Ухвала

від 03.05.2023 по справі 335/12928/21

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 03.05.2023 Справа № 335/12928/21

ЗАПОРІЗЬКИЙАПЕЛЯЦІЙНИЙСУД

Єдиний унікальний № 335/12928/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1

Провадження № 11-сс/807/282/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

Категорія ст. 297-1 КПК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 травня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника підозрюваного - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2023 року, якою залишено без задоволення клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №12021080000000286 від 16 листопада 2021 року у відношенні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Старший слідчий СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 , за погодженням з прокурором відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до суду з клопотанням про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №12021080000000286 від 16 листопада 2021 року у відношенні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

В обґрунтування клопотання слідчий вказав, що у відповідності до протоколу річних загальних зборів акціонерів ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ» (код ЄДРПОУ 31600918) № 26 від 23.03.2015 ОСОБА_10 було обрано Генеральним директором вказаного Товариства.

У подальшому, 23 березня 2015 року між ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ» в особі голови наглядової ради ОСОБА_11 та ОСОБА_10 украдено контракт, відповідно до якого останній здійснював поточне управління ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ».

З огляду на викладене, ОСОБА_10 , займаючи посаду Генерального директора ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ», постійно виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, у зв`язку із чим, відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України, був службовою особою.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також інші невстановлені досудовим розслідуванням особи, вступили у змову між собою направлену на розтрату майна ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ».

Для реалізації злочинного умислу зазначені особи вирішили залучити ряд суб`єктів підприємницької діяльності, які були підконтрольні їм або близьким, знайомим особам, а саме: ТОВ «МАРКЕТ ГРУП БЕРДЯНСЬК» (код ЄДРПОУ 30000429), засновником та бенефіціарним власником якого була матір дружини ОСОБА_9 - ОСОБА_12 , головним бухгалтером - ОСОБА_13 , дружина ОСОБА_10 ; ТОВ «СОФТЕР» (код ЄДРПОУ 42689621), бенефіціарним власником та директором якого був знайомий ОСОБА_9 - ОСОБА_14 ; ТОВ «НОВОТЕК СЕРВІС» (код ЄДРПОУ 42016039), бенефіціарним власником та директором якого був одноособово ОСОБА_9 .

При підготовці до вчинення злочину ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_14 з проханням передати йому у тимчасове користування статутні документи ТОВ «СОФТЕР» та електронний ключ з паролем від системи дистанційного управління банківськими рахунками («клієнт-банк») ТОВ «СОФТЕР», повідомивши йому неправдиву інформацію про те, що дані документи та ключі необхідні для участі у тендерних торгах. Будучи необізнаним про злочинні наміри ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , директор ТОВ «СОФТЕР» ОСОБА_14 , при невстановлених досудовим слідством обставинах та часі, надав ОСОБА_9 статутні документи ТОВ «СОФТЕР» та електронний ключ з паролем від системи дистанційного управління банківськими рахунками ТОВ «СОФТЕР» («клієнт-банк»).

30 грудня 2020 року між ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ», в особі Генерального директора ОСОБА_10 (продавець), та ТОВ «МАРКЕТ ГРУП БЕРДЯНСЬК», в особі директора ОСОБА_15 (покупець), було укладено договір купівлі-продажу нерухомого майна - будівлі та споруди туристичного притулку, вартістю 9 952 099 гривень, що розташований за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Макарова, б. 15в.

На виконання зобов`язань по вищевказаному договору у якості оплати за об`єкт нерухомості, 22 лютого 2021 року ТОВ «МАРКЕТ ГРУП БЕРДЯНСЬК» здійснило переказ грошових коштів у сумі 9800000 грн. на рахунок ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ» № НОМЕР_1 , відкритий в АТ «АЛЬФА БАНК».

Отримані кошти від ТОВ «МАРКЕТ ГРУП БЕРДЯНСЬК», ОСОБА_10 за пособництвом ОСОБА_9 та інших невстановлених осіб, вирішив розтратити на користь третіх осіб, шляхом перерахування на банківські рахунки ТОВ «СОФТЕР», до яких ОСОБА_10 та ОСОБА_9 мали доступ та можливість керувати ними.

Так 22 лютого 2021 року, в денний час доби, реалізуючи злочинний умисел, направлений на розтрату коштів ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ», ОСОБА_10 , знаходячись за місцем розташування Товариства за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Промислова, 2-I, зловживаючи службовими повноваженнями, діючи у змові із ОСОБА_9 та іншими невстановленими особами, в порушення п. 3.1. статуту ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ», тобто без мети здійснення підприємницької діяльності для одержання прибутку, всупереч інтересам акціонерів товариства, залучивши до реалізації свого плану головного бухгалтера ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ» ОСОБА_16 , яка не була обізнана про злочинний умисел ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , надав останній підписаний тільки ним договір позики № 18/02 від 18.02.2021, який не був завірений підписом іншої сторони по договору - ТОВ «СОФТЕР». Відповідно до вказаного договору, позикодавець ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ», в особі ОСОБА_10 , зобов`язувалось надати Позичальнику - ТОВ «СОФТЕР», в особі директора ОСОБА_14 , в користування на визначений цим договором строк грошові кошти (позику) в сумі 9800000 грн. В дійсності вказаний договір було підписано ОСОБА_10 одноосібно, без наміру створення правових наслідків, які обумовлювались цим правочином, і всупереч волі контрагента, який його не підписував, та виключно з метою надання видимості законності перерахування коштів та приховування своїх злочинних намірів, направлених на розтрату чужого майна.

Продовжуючи свої злочинні дії, директор ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ» ОСОБА_10 , зловживаючи своїми службовими повноваженнями, знаходячись за місцем розташування ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Промислова, 2-I, діючи у змові з ОСОБА_9 та іншими невстановленими особами, забезпечив перерахування, відповідно до платіжного доручення № 23276 від 22.02.2021, коштів в сумі 9800000 грн. з рахунку ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ» № НОМЕР_1 , відкритого в АТ «АЛЬФА БАНК», на рахунок ТОВ «СОФТЕР» № НОМЕР_2 , відкритий в АТ «АЛЬФА БАНК», і таким чином вчинили розтрату чужих коштів.

Далі, 22 лютого 2021 року ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , з метою приховування злочину, знаходячись на території ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Промислова, 2-I, використовуючи надані директором ТОВ «СОФТЕР» ОСОБА_14 ключ з паролем від системи дистанційного управління банківськими рахункам ТОВ «СОФТЕР» («клієнт-банк»), здійснили перерахування грошових коштів з рахунків ТОВ «СОФТЕР» на рахунки підконтрольних їм та їх близьким особам ТОВ «НОВОТЕК СЕРВІС» у сумі 5395000 гривень та ТОВ «МАРКЕТ ГРУП БЕРДЯНСЬК» у сумі 4414000 гривень. В дійсності будь-які правочини, як підстави перерахування вищезазначених коштів, між ТОВ «СОФТЕР» та ТОВ «НОВОТЕК СЕРВІС», ТОВ «МАРКЕТ ГРУП БЕРДЯНСЬК» не укладалися.

Таким чином, ОСОБА_9 вказівками, наданням засобів, сприянням приховуванню злочину, вчинив пособництво у розтраті грошових коштів ПрАТ «АЗОВКАБЕЛЬ» в сумі 9800000 гривень, що в шістсот і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, що являється особливо великим розміром.

16 грудня 2021 року о 14 год. 30 хв. ОСОБА_17 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 5 ст. 191 КК України (а.с. 32-35 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286).

В обґрунтування свого клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, старший слідчий зазначив, що підозрюваний ОСОБА_17 ухиляється від явки та переховується від органу досудового розслідування з метою ухилення від кримінальної відповідальності та уникнення покарання за вчинення вказаного кримінального правопорушення на тимчасово окупованій території України та не з`являється без поважних причин на виклик слідчого, чим перешкоджає проведенню повного та об`єктивного досудового розслідування.

Залишаючи без задоволення клопотання, слідчий суддя рішення мотивував тим, що органом досудового розслідування не доведено переховування ОСОБА_17 від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, з метою ухилення від кримінальної відповідальності.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №12021080000000286 від 16 листопада 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

24 квітня 2023 року до канцелярії Запорізького апеляційного суду від прокурора ОСОБА_6 надішли доповнення до апеляційної скарги, в яких останній вказує, що слідчий суддя встановив, що постановою слідчого від 13 березня 2023 року підозрюваного ОСОБА_9 оголошено у розшук у кримінальному провадженні, проте, даних про те, що останній перебуває у міжнародному розшуку надані слідчому судді матеріали не містять. Разом з тим, вважає, що Законом не регулюється обов`язковість оголошення особи в міжнародний розшук, у разі знаходження її на тимчасово окупованій території України з метою подальшого здійснення спеціального досудового розслідування.

Зауважує, що можливість здійснення провадження відносно ОСОБА_9 за його відсутності згідно практики Європейського суду з прав людини, навпаки направлено на захист його прав та дотримання конституційних гарантій та свобод.

Звертає увагу на те, що виклики ОСОБА_9 були опубліковані не тільки на сайті Офісу Генерального прокурора, а також розміщені у засобі масової інформації «Урядовий кур`єр».

У судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу, разом з тим вказав, що доказів того, що підозрюваний ОСОБА_9 перебуває на тимчасово окупованій території саме з метою ухилення не має. Також прокурор не оспорював того, що ОСОБА_9 ще до початку досудового розслідування був зареєстрований та постійно проживав у м. Бердянську Запорізької області.

Захисник підозрюваного - адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та вказала, що підозрюваний нікуди не виїжджав та не переховувався, він має можливість виходити на відеозв`язок, він постійно проживає у м. Бердянську разом зі своєю родиною.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, захисника, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та провівши судові дебати, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Згідно ст. 297-1 КПК України, спеціальне досудове розслідування (in absentia) здійснюється стосовно одного чи декількох підозрюваних згідно із загальними правилами досудового розслідування, передбаченими цим Кодексом, з урахуванням положень цієї глави.

Спеціальне досудове розслідування здійснюється на підставі ухвали слідчого судді у кримінальному провадженні щодо злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 111-1, 111-2, 112, 113, 114, 114-1, 114-2, 115, 116, 118, частиною другою статті 121, частиною другою статті 127, частинами другою і третьою статті 146, статтями 146-1, 147, частинами другою - п`ятою статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 408, 436,436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 Кримінального кодексу України, стосовно підозрюваного, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук.

Здійснення спеціального досудового розслідування щодо інших злочинів не допускається, крім випадків, коли злочини вчинені особами, які переховуються від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошені у міжнародний розшук, та розслідуються в одному кримінальному провадженні із злочинами, зазначеними у цій частині, а виділення матеріалів щодо них може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.

Так, як вбачається із клопотання та доданих до матеріалів кримінального провадження доказів, Головним управлінням Національної поліції в Запорізькій області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №12021080000000286 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 364-1 КК України (а.с. 1-2 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286).

16 грудня 2021 року ОСОБА_9 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України (а.с. 32-36 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286).

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 3 березня 2022 року продовжено строк досудового розслідування у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021080000000286 від 16 листопада 2021 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України (а.с. 5 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286).

Із повісток про виклик, долучених до матеріалів клопотання вбачається, що ОСОБА_9 викликався до слідчого на 2 березня 2023 року та 3 березня 2023 року (а.с. 44-45 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286).

Крім того, зі змісту оголошення в газеті Урядовий кур`єр №41 (7439) та оголошення на сайті Офісу Генерального прокурором випливає, що ОСОБА_9 викликався до старшого слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 на 2 березня 2023 року, 3 березня 2023 року, 6 березня 2023 року та 7 березня 2023 року (а.с. 46-47 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286)

Постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 від 13 березня 2023 року, підозрюваного ОСОБА_9 було оголошено у розшук (а.с. 53 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286).

Разом зх. тим відповідно до ч. 1 ст. 297-4 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування, якщо прокурор, слідчий не доведе, що підозрюваний переховується від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, на території держави, визнаної Верховною Радою України державою-агресором, з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або оголошений у міжнародний розшук, та/або уповноваженим органом прийнято рішення про передачу підозрюваного для обміну як військовополоненого та такий обмін відбувся.

Тобто вказана норма закону вказує на те, що підставами для здійснення спеціального досудового розслідування є доведеність прокурором та слідчим того факту, що підозрюваний саме переховується на вказаній території та/або оголошений у міжнародний розшук.

Так, із матеріалів кримінального провадження №12021080000000286 випливає, що на момент набуття ОСОБА_9 статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні, місцем його проживання є: АДРЕСА_1 , про що свідчить зміст повідомлення йому про підозру, складеного 14 грудня 2021 року та протокол його допиту в якості підозрюваного (а.с. 32-35, 37-38 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286).

При цьому, проживання ОСОБА_9 на даний час на тимчасово окупованій території за місцем свого проживання, зокрема, у м. Бердянську Запорізької області свідчить і рапорт старшого оперуповноваженого УСР в Запорізькій області ДСР НПУ ОСОБА_18 (а.с. 54 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286).

Крім того, із наданих на запит слідчого відповідей з комендатури Василівського району Запорізької області та Запорізької обласної державної адміністрації вбачається, що відомостей про виїзд з тимчасової окупованої території або в`їзд на таку території ОСОБА_9 немає (а.с. 40-41 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286).

Отже, ані органом досудового розслідування, ані прокурором у судовому засіданні не заперечується той факт, що підозрюваний ОСОБА_9 проживає за місцем свого проживання, яке наразі знаходиться на тимчасово окупованій території.

Відтак, на думку колегії суддів, матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження факту умисного вчинення підозрюваним ОСОБА_9 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства, зокрема, приховування ним свого місцезнаходження.

Іншої підставою як єдиною так і додатковою для здійснення спеціального досудового розслідування відносно особи у розумінні ч. 1 ст. 297-4 КПК України є оголошення такої особи у міжнародний розшук.

Так, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що постановою старшого слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 від 13 березня 2023 року підозрюваний ОСОБА_19 був оголошений у розшук (а.с. 53 матеріалів кримінального провадження №12021080000000286).

Доводи прокурора з приводу того, що Законом не регулюється обов`язковість оголошення особи в міжнародний розшук у разі її знаходження на тимчасово окупованій території є слушними, разом з тим, така умова в разі не доведення факту переховування підозрюваного від органів слідства на тимчасово окупованій території України є обов`язковою.

Враховуючи викладене, за відсутності доказів у органу досудового розслідування та прокурора про те, що підозрюваний ОСОБА_9 переховуються від органів слідства та суду на тимчасово окупованій території України, з метою ухилення від кримінальної відповідальності, підстав для задоволення клопотання про здійснення спеціального досудового розслідування апеляційний суд не вбачає.

За таких обставин колегія суддів не вбачає підстав для скасування ухвали слідчого судді, а відтак апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст.297-1, 297-2, 297-3, 297-4, 407,422 КПК України, колегія суддів Запорізького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора відділу Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 березня 2023 року, якою залишено без задоволення клопотання старшого слідчого СУ ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_8 про здійснення спеціального досудового розслідування у кримінальному провадженні №12021080000000286 від 16 листопада 2021 року у відношенні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4