Постанова

від 10.05.2023 по справі 2а-17228/12/2670

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД01010, м. Київ, вул. Князів Острозьких, 8, корп. 30. тел/факс 254-21-99, e-mail: inbox@6aa.court.gov.ua

Головуючий суддя у першій інстанції: Вєкуа Н.Г. Суддя-доповідач: Епель О.В.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 травня 2023 року Справа № 2а-17228/12/2670

Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді Епель О.В.,

суддів: Карпушової О.В., Мєзєнцева Є.І.,

за участю секретаря Горегляд Д.В.,

представника Позивача Спасибка А.В.,

представника Відповідача Рибак А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби в м. Києві, як відокремленого підрозділу Державної податкової служби України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2022 року у справі

за позовом дочірнього підприємства «Строй-Маркет Груп»

до Головного управління Державної податкової служби в м. Києві,

третя особа на стороні відповідача,

яка не заявляє самостійні вимоги

на предмет спору: прокуратура Подільського району м. Києва

про визнання протиправними та скасування

податкових повідомлень-рішень

В С Т А Н О В И В :

Історія справи.

1. Дочірнє підприємство «Строй-Маркет Груп» (далі - Позивач) звернулося до суду з позовом до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві (далі - Відповідач), третя особа на стороні Відповідача, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору: прокуратура Подільського району м. Києва про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень від 09.07.2012 №№0002452220, 0002462220, 0002472220.

В обґрунтування заявлених вимог Позивач стверджував, що господарські операції з ПАТ «Завод Укркабель», ТОВ «Сан-Кор Трейд», ТОВ «Акцент консалт», ТОВ «Бізнес Форум Груп», ТОВ «Аудиторська фірма «Центр Консалтинг Аудит», є реальними, підтверджуються відповідними первинними документами і їх результати задекларовані правомірно.

При цьому Позивач зазначив, що отримана ним від ПАТ «Завод Укркабель» попередня оплата не містить ознак безнадійної заборгованості та не входить до складу доходів, що ДП «Строй-Маркет Груп» повернуло на рахунки вказаного товариства попередні оплати по укладеним договорам постачання і набуло право на виписку розрахунків коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної.

Також Позивач звертає увагу на те, що 07.04.2009 та 06.08.2009 ним було подано до ДПІ уточнюючі розрахунки податкових зобов`язань у зв`язку з виправленням самостійно виявлених помилок з податку на прибуток підприємства за 2008 рік, відповідно до яких додатково задекларовано витрати по рядку 04.13 на загальну суму 105 881 848,00 грн, а не суму 178 181 848,00 грн, яка помилково, за твердженнями Позивача, обліковується Відповідачем.

Разом з тим Позивач наполягає на тому, що ним було правомірно сформовано від`ємне значення об`єкта оподаткування за І квартал 2011 року в сумі 185 821 683,00 грн, зокрема за рахунок збитків минулих періодів, яке включено до розрахунку об`єкта оподаткування за ІІ квартал 2011 року, а саме до строки 06.6 декларації.

2. Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 19.03.2023 в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

3. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 30.05.2013 зазначене рішення суду першої інстанції скасовано, а позов задоволено повністю.

4. Постановою Верховного Суду від 15.08.2019 рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасовані, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції.

5. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.06.2020, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2021, у задоволенні позову відмовлено повністю.

6. Верховний Суд постановою від 13.07.2022 такі рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасував, а справу направив на новий розгляд до суду першої інстанції.

Ухвалюючи таку постанову, Верховний Суд, зокрема зазначив, що суди не перевірили доводи Позивача щодо невключення ним до складу витрат суми нарахованих та несплачених відсотків, від`ємних курсових різниць на нараховані відсотки, а також з приводу того, що в сумі задекларованого ним доходу за І квартал 2012 року в розмірі 20 702 325,07 грн вже містилася від`ємна курсова різниця на тіло частини позики, що була прощена та попередньо включена до складу валових витрат підприємства.

Також Верховний Суд вказав, що суди при вирішенні цієї справи не врахували, що маркетингові послуги надані Позивачу ТОВ «Бізнес Форум Груп» не входили до переліку, наведеного в пп. «в» п. 186.3 ст. 186 ПК України, а також не проаналізували доводи Відповідача щодо безтоварності відповідних послуг.

Також Верховний Суд зазначив, що в матеріалах справи відсутні розрахунки оскаржуваних Позивачем податкових повідомлень-рішень.

7. За результатами нового розгляду справи рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 15.11.2022 адміністративний позов задоволено повністю.

Ухвалюючи таке рішення, суд виходив з наступного:

1) щодо операцій Позивача з ПАТ «Завод Укркабель», ТОВ «Сан-Кор Трейд», ТОВ «Акцент консалт», ТОВ «Бізнес Форум Груп», ТОВ «Аудиторська фірма «Центр Консалтинг Аудит» суд дійшов висновку, що такі операції підтверджуються відповідними первинними документами, є реальними і Позивачем правомірно сформовано відповідні показники його податкової звітності та податкові вигоди.

При цьому суд зазначив, що станом на час виникнення спірних правовідносин ПАТ «Завод Укркабель» не перебувало у стані банкрутства, що відповідна процедура була розпочата щодо вкзаного товариства лише через 6 років після проведення податкової перевірки та через 8 років після вчинення спірних господарських операцій з Позивачем.

Також суд звернув увагу на те, що починаючи з 01.07.2011 операції з постачання послуг на митній території України, визначених у пп. «в» п. 186.3 ст. 186 ПК України, оподатковуються на загальних підставах за ставкою 20%, а всі спірні операції цього виду між Позивачем і його контрагентами, зокрема й ТОВ «Аудиторська фірма» Центр Консалтинг аудит», відбулися не раніше липня 2011 року, незважаючи на дату укладання відповідних договорів;

2) щодо формування Позивачем від`ємного значення за ІІ квартал 2011 року: суд дійшов висновку, що у 2011 році встановлені пунктом 22.4 статті 22 Закону № 334/94-ВР обмеження щодо можливості врахування всієї суми від`ємного значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток у складі валових витрат не застосовувалися, а натомість передбачалося право Платника врахувати у складі валових витрат першого кварталу 2011 року всю суму від`ємного значення об`єкта оподаткування, що виникло у 2010 році.

При цьому суд зазначив, що включення від`ємного значення об`єкту оподаткування за підсумками першого кварталу 2011 року до витрат другого, а не першого кварталу звітного податкового року, становить особливість застосування у 2011 році норми пункту 150.1 статті 150 ПК України.

За висновками суду Позивачем правомірно відображено у складі витрат ІІ кварталу 2011 року суми від`ємного значення об`єкта оподаткування, що утворилися станом на 01.01.2010, та тих, що виникли протягом 2010 та попередніх років.

3) Крім того, суд зазначив, що відповідно до п. 135.5.4 ст. 135, п. 153.1.1 ст.153 ПК України, ДП «Строй-Маркет Груп» було включено до складу доходів І кварталу 2012 року суму в розмірі 16 777 813,56 грн, що складається з суми прощення частини позики, прощення нарахованих та несплачених відсотків. Суд вказав, що в сумі доходу за І квартал 2012 року у розмірі 11 044 765,50 грн, що складається з суми прощення частини позики, вже міститься від`ємна курсова різниця нарахована на тіло частини позики, що була прощена, яка попередньо була включена до складу валових витрат ДП «Строй-Маркет Груп».

Разом з тим суд зазначив, що згідно з п. 135.5.4 ст. 135, п. 153.1.1 ст.153 ПК України, ДП «Строй-Маркет Груп» включено до складу доходів І кварталу 2012 року 21 557 818,92 грн, що складається з суми прощення частини позики, прощення частини нарахованих та несплачених відсотків. Суд вказав, що в сумі доходу за І квартал 2012 року у розмірі 20 702 325,07 грн, що складається з суми прощення частини позики, вже міститься від`ємна курсова різниця нарахована на тіло частини позики, що була прощена, та попередньо включена до складу валових витрат ДП «Строй-Маркет Груп».

При цьому, суд звернув увагу на те, що податковий орган на сторінці 8 акту перевірки (останньої) підтвердив, що показники рядку 03 Інші доходи (сума рядків 03.1-03.28) Декларації ДП «Строй-Маркет Груп» з податку на прибуток підприємства за І квартал 2012 року становлять суму в розмірі 39 303 350,00 грн.

8. Не погоджуючись з таким рішенням суду, Відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про відмову в задоволенні позову повністю, стверджуючи про правомірність спірних податкових повідомлень-рішень.

В обґрунтування заявлених вимог Апелянт зазначає, що Позивачем взагалі не було задекларовано витрати (збитки 2009 року) у декларації за І квартал 2010 року та завищено валові витрати в декларації за ІІ квартал 2011 року по рядку 06.6 (від`ємне значення) на 185 821 683,00 грн.

При цьому Апелянт вказує, що на формування цього рядка мало вплив декларування в декларації за І квартал 2011 року по рядку 04.9 від`ємного значення в сумі 176 679 975,00 грн, яке складається зі збитків 2009-2010 років. Апелянт стверджує, що відповідні суми витрат (збитків) у ході перевірки (останньої) не було документально підтверджено, а також посилається на результати попередніх перевірок.

Також Апелянт зазначає, що фактично Позивач не здійснив коригування збитків до зменшення на суму 471,5 тис. грн, хоча висновки попередньої перевірки ним не оскаржувалися.

Водночас Апелянт звертає увагу на те, що Позивачем здійснено декларування збитків раніше перевіреного періоду (2008-2009 рр. та І квартал 2010 року) в сумі 130 787 773,00 грн в декларації за півріччя 2010 року вже за період, який не був охоплений попередньою перевіркою. Апелянт наголошує, що документальне підтвердження правомірності декларування Позивачем від`ємного значення до перевірки, яка проводилася в 2012 році, не надавалося.

Апелянт стверджує, що Позивачем порушено послідовність перенесення показників (наростаючим підсумком) до декларації з податку на прибуток.

Разом з тим Апелянт зазначає, що материнською компанією «Anthousa Limited» здійснено прощення боргу Позивача, що призвело до неправомірного включення Позивачем до складу валових витрат курсових різниць, нарахованих на суму заборгованості, яка вже не існує (була прощена), а тому відповідне від`ємне значення курсових різниць підлягає списанню (коригуванню до зменшення шляхом включення до складу доходу звітного періоду). Таким чином Апелянт вважає, що задекларовані Позивачем збитки у перевіряємому періоді не підтверджені.

Також Апелянт вважає, що Позивачем занижено валовий дохід на 38 149 329,00 грн за 4 квартал 2010 року.

Щодо правовідносин Позивача з його контрагентами Апелянт наполягає на безтоварності відповідних операцій, зокрема вказує на те, що ПАТ «Завод Укркабель» визнано банкрутом, стверджує про неможливість підтвердження походження товару (горіху волоського у шкарліпі), придбаного Позивача в ТОВ «Сан Кор Трейд», посилається на правовідносини цього контрагента Позивача з підприємствами наступними в ланцюгу правовідносин, на відсутність реальної можливості виконання таких операцій, відсутність доказів щодо перевезення товару (не надано ТТН, довіреності), його зберігання та мети настання реальних наслідків.

Крім того Апелянт вважає, що операції Позивача з ТОВ «Бізнес Форум Груп» (послуги) станом на момент виникнення спірних правовідносин не були об`єктом оподаткування.

З цих та інших підстав Апелянт вважає, що оскаржуване ним рішення суду прийнято за неповно встановлених обставин справи та з порушенням норм матеріального і процесуального права.

9. Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 05.01.2023 та від 16.03.2023 відкрито апеляційне провадження за скаргами Позивача та Відповідача і призначено справу до судового розгляду.

10. Позивачем подано відзив на апеляційну скаргу, в якому він просить залишити таку скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін, наполягаючи на необґрунтованості доводів Апелянта та правильності висновків суду першої інстанції.

11. Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 28.03.2023 витребувано додаткові докази у справі.

12. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.

13. Обставини справи, установлені судом першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, дочірнє підприємство «Строй-Маркет Груп» (далі - ДП «Строй-Маркет Груп») є юридичною особою та перебуває на обліку в Головному управлінні Державної податкової служби в м. Києві (далі - ГУ ДПС у м. Києві).

ДП «Строй-Маркет Груп» подало розрахунок коригування сум ПДВ до податкової декларації з ПДВ за грудень 2010 від 19.01.2011 № 9006299837, в якому здійснено коригування податкових зобов`язань з ПДВ до зменшення по підприємству покупцю ПАТ «Завод Укркабель». Станом на 01.04.2010 по рахунку № 361 «Розрахунки з вітчизняними покупцями» було відображено кредиторську заборгованість перевіреного підприємства перед ВАТ «Завод Укркабель» в розмірі 52 560 795,00 грн.

Від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток виникло в ДП «Строй-Маркет Груп» за рахунок відображення ним погашення відсотків за користування кредитними коштами, вартості придбаної валюти для погашення кредитів в іноземній валюті, у т.ч. отриманих від компанії «Anthousa Limited» (договори процентної позики від 14.03.2005 № 14/03, від 12.12.2006 № 01/12-5с, від 25.09.2007 № 25/09).

Так, згідно з вказаним договором процентної позики № 14/03 від 14.03.2005 Позивачем було отримано від компанії «Anthousa Limited» процентну позику у розмірі 4999894,75 доларів США.

Згідно з додатковою угодою від 28.02.2012 до зазначеного договору процентної позики № 14/03 від14.03.2005 відбулося часткове прощення боргу, а саме: прощення частини позики на суму 1382894,75 доларів США, прощення нарахованих та несплачених відсотків у розмірі 717824,39 доларів США.

Згідно з договором процентної позики № 25/09 від 25.09.2007 Позивачем було отримано процентну позику у розмірі 6096072,00 доларів США.

Відповідно до додаткової угоди від 28.02.2012 до договору процентної позики № 25/09 від 25.09.2007 відбулося часткове прощення Позивачем боргу, а саме: прощення частини позики на суму 2592072,00 доларів США, прощення частини нарахованих та несплачених відсотків у розмірі 107114,81 доларів США.

ДП «Строй-Маркет Груп» було включено до складу доходів І кварталу 2012 року (рядок 03 ІД Декларації з податку на прибуток підприємства за 1 кв. 2012 р. (рядок 03.28 Додатку ІД до рядка 03 до Декларації)) суму розмірі 16777813,56 грн., що складається з суми прощення частини позики на суму 1382894,75 доларів США, прощення нарахованих та несплачених відсотків у розмірі 717824,39 доларів США, згідно Додаткової угоди від 28.02.2012 року до Договору процентної позики № 14/03 від14.03.2005р. (Офіційний курс долара США станом на 28.02.2012р. за 1 долар США становив 7,9867 грн.) В сумі доходу за 1 квартал 2012 року у розмірі 11044765,50 грн., що складається з суми прощення частини позики на суму 1382894,75 доларів США, вже міститься від`ємна курсова різниця нарахована на тіло частини позики, що була прощена, а саме у розмірі 4061147,01 грн, що попередньо була включена до складу валових витрат ДП «Строй-Маркет Груп».

Також ДП «Строй-Маркет Груп» було включено до складу доходів І кварталу 2012 року (рядок 03 ІД Декларації з податку на прибуток підприємства за 1 кв. 2012 р. (рядок 03.28 Додатку ІД до рядка 03 до Декларації)) у розмірі 21557818,92 грн, що складається з суми прощення частини позики на суму 2592100,00 доларів США, прощення частини нарахованих та несплачених відсотків у розмірі 107114,81 доларів США згідно Додаткової угоди від 28.02.2012 року до Договору процентної позики № 25/09 від 25.09.2007р. (Офіційний курс долара США станом на 28.02.2012 за 1 долар США становив 7,9867 грн) В сумі доходу за 1 квартал 2012 року у розмірі 20702325,07 грн, що складається з суми прощення частини позики на суму 2592100,00 доларів США (отриманої ДП «Строй-Маркет Груп» 12.11.2009 та 28.12.2009), вже міститься від`ємна курсова різниця нарахована на тіло частини позики, що була прощена, а саме у розмірі 17470,92 грн., що попередньо була включена до складу валових витрат ДП «Строй-Маркет Груп».

Крім того, що Позивач здійснював господарські правовідносини з ТОВ «Сан Кор Трейд», ВАТ «Завод Укркабель», ТОВ «Бізнес Форум Груп», ТОВ «Акцент Консалт», ТОВ «АФ Центр консалтинг Аудит», відповідно до укладених договорів.

Так, між ДП «Строй-Маркет Груп» (Покупець) та ТОВ «Сан-Кор Трейд» (Продавець) було укладено договір (купівлі-продажу) № 1100 від 12.12.2011, за умовами якого Продавець продав та зобов`язується поставити, а Покупець купив та зобов`язується прийняти та оплатити товар: горіх волоський без шкарлупи (ядро горіха), врожаю 2011 року, в кількості 110,00 тон (+/-10%) за ціною 27 000,00 грн за 1 тонну (в тому числі ПДВ - 4 500,00 грн.,) на загальну суму 2 970 000,00 грн, в т.ч. ПДВ - 495 000,00 грн.

Товар за вказаним договором постачався частинами та всі постачання вказаного товару підтверджується відповідними видатковими накладними, актами прийому-передачі товару та податковими накладними, які були включені до Реєстру отриманих та виданих податкових накладних ДП «Строй-Маркет Груп» та податкових декларацій з ПДВ.

Підтвердженням реального (фактичного) постачання товару в межах господарської діяльності за вказаними договорами (купівлі-продажу) є те, що в подальшому товар, придбаний позивачем, був переданий на комісію ТОВ «Раід» для реалізації на експорт нерезиденту України (зокрема, товар згідно умов укладеного між ДП «Строй-Маркет Груп» та ТОВ «Раід» договору комісії №К-2801/12 від 28.01.2011, з додатками). Вказане, підтверджується Актами приймання- передачі товару на комісію. Крім того, товар, переданий ДП «Строй-Маркет Груп» за договором комісії №К-2801Л2 від 28,01.2011, ТОВ «Раід» експортований за межі митної території України, що підтверджується вантажно-митними деклараціями, які наявні в матеріалах справи.

Між ДП «Строй-Маркет Груп» (Постачальник) та ВАТ «Завод Укркабель» (Покупець) було укладено договори постачання від 09.07.2007, від 29.08.2007 № 3, від 22.04.2009 № 8, від 28.08.2009 № 9 , за умовами яких Постачальник зобов`язується поставити і передати у власність Покупця товар відповідно до специфікацій, а Покупець зобов`язується прийняти Товар та своєчасно здійснити його оплату на умовах даного Договору.

На виконання умов вказаних договорів ВАТ «Завод Укркабель» здійснив попередню оплату за товар, а ДП «Строй-Маркет Груп» виписав на користь ВАТ «Завод Укркабель» податкові накладні від 10.07.2007 № 1156, від 12.07.2007 № 1157, від 29.08.2007 № 1180, від 29.08.2007 № 1181, від 27.11.2007 № 1277, від 23.04.2009 № 195, від 31.08.2009 № 403.

Станом на 01.04.2010 по рахунку № 361 «Розрахунки з вітчизняними покупцями» було відображено кредиторську заборгованість перевіреного підприємства перед ВАТ «Завод Укркабель» у розмірі 52 560 795,00 грн за договорами від 29.08.2007 № 3, від 09.07.2007 № 1, від 28.08.2009 № 9, від 22.04.2009 № 8.

Попередня оплата за такими договорами Позивачем була повернута ПАТ «Завод Укркабель» 27.12.2010 та 28.12.2010.

На підставі розрахунків від 27.12.2010 № 679, від 28.12.2010 № 676, від 28.12.2010 № 667, від 28.12.2010 № 665, від 28.12.2010 № 666, від 28.12.2010 № 669,від 28.12.2010 № 670, від 28.12.2010 № 668 Позивачем було відкориговано суми зобов`язань з ПДВ, визначені в податкових накладних від 10.07.2007 № 1156, від 12.07.2007 № 1157, від 29.08.2007 № 1180, від 29.08.2007 №1181, від 27.11.2007 № 1277, від 23.042009 № 195, від 31.08.2009 № 403.

Між ДП «Строй-Маркет Груп» (Замовник) та ТОВ «Аудиторська фірма» Центр Консалтинг аудит» (Виконавець) був укладений договір про надання аудиторських послуг 31.12.2010 та 01.07.2011 укладено додаткову угоду № 1 до вказаного договору про надання послуг № 10/2011.

ТОВ «Аудиторська фірма» Центр Консалтинг аудит» надало на користь ДП «Строй-Маркет Груп» аудиторські послуги на суму 13 824,00 грн (в т.ч. ПДВ - 2 304,00 грн), згідно з умовами договору про надання послуг № 10/2011 від 31.12.2010 з додатковою угодою № 1 від 01.07.2011 повністю і в обумовлений термін, про що між Сторонами підписано Акт № 9 від 29.07.2011, а ТОВ «Аудиторська фірма» Центр Консалтинг аудит» виписано на адресу ДП «Строй-Маркет Груп» податкову накладну від 29.07.2011 № 9.

Щодо послуг, наданих позивачу ТОВ «Акцент Консалт» за договором від 28.02.2011 №10/1-В, за умовами якого ТОВ «Акцент Консалт» надавав Позивачу послуги з організації взаємодії з Банками (зокрема, погодження умов та організація роботи з ранками по відкриттю рахунків, затверджені тарифів за розрахункове касове обслуговування, по укладанню договорів щодо РКО з ДП «Строй-Маркет Груп», погодження умов, підготовка та подача документів щодо кредитування, розміщення депозитів, банківського обслуговування, підготовка та подача документів в НБУ для реєстрації в НБУ договорів (додаткових угод до них) укладених ДП «Строй-Маркет Груп» з нерезидентами, та отримання реєстраційних свідоцтв (додатків до реєстраційних свідоцтві від НБУ погодження умов, підготовка та подача документів для отримання ДП «Строй-Маркет Груп» банківських гарантій тощо.

Між Позивачем (як Замовником) і ТОВ «Акцент Консалт» (як Виконавцем) був укладений договір про надання послуг № 10/1-Б від 28.02.2011, згідно з умовами якого Виконавець надає Замовнику послуги з організації взаємодії Замовника із банками, а Замовник зобов`язується своєчасно оплатити надані послуги.

ТОВ «Акцент Консалт» надало на користь ДП «Строй-Маркет Груп» послуги з організації взаємодії Замовника з банками на суму 104 388,65 грн з ПДВ, у т.ч. ПДВ 17 398,11 грн, згідно з умовами договору про надання послуг № 10/1-Б від 28.02.2011 повністю і в обумовлений термін, про що між Сторонами підписано акт № 28 від 31.03.2011 і ТОВ «Акцент Консалт» виписало на адресу Позивача податкову накладну № 10 від 31.03.2011.

Згідно з умовами договору про надання послуг № 10/1-Б від 28,02.2011 ТОВ «Акцент Консалт» надавало Позивачу послуги з організації взаємодії з Банками, зокрема погодження умов та організація роботи з банками по відкриттю рахунків, затверджені тарифів за розрахункове касове обслуговування, по укладанню договорів щодо РКО з ДП «Строй-Маркет Груп», погодження умов, підготовка та подача документів щодо кредитування, розміщення депозитів, банківського обслуговування, підготовка та подача документів в НБУ для реєстрації в НБУ договорів (додаткових угод до них) укладених ДП «Строй-Маркет Груп» з нерезидентами, та отримання реєстраційних свідоцтв (додатків до реєстраційних свідоцтв) від НБУ, погодження умов, підготовка та подача документів для отримання ДП «Строй-Маркет Груп» банківських гарантій тощо.

При цьому пунктом 5.2. Договору про надання послуг № 10/1-Б від 28.02.2011 передбачено, що Сторони підписують акт прийому-передачі наданих послуг, який є підтвердженням наданих послуг.

Таким чином, умовами договору про надання послуг № 10/1-Б від 28.02.2011 не передбачалось надання Виконавцем за результатами виконання вказаного договору будь- якого звіту, додаткових матеріалів, а підтвердженням наданих послуг є підписаний Сторонами Акт прийому-передачі наданих послуг.

Між Позивачем (Замовник) та ТОВ «Бізнес Форум Груп» (Виконавець) було укладено договір про надання маркетингових послуг № 9/ИКД від 01.01.2011, згідно з умовами якого Виконавець надає Замовнику маркетингові послуги, а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги.

ТОВ «Бізнес Форум Груп» надало на користь Позивача маркетингові послуги на суму 214 085,62 грн, в т.ч. ПДВ 35 680,94 грн, згідно з умовами договору про надання маркетингових послуг №9/ИКД від 01.01.2011 повністю і в обумовлений термін, про що між Сторонами підписано акт № 11 від 31.01.2011 до договору № 9/ИКД від 01.01.2011 і ТОВ «Бізнес Форум Груп» виписало на адресу Позивача податкову накладну № 11 від 31.01.2011.

За умовами договору про надання маркетингових послуг № 9/ИКД від 01.01.2011 ТОВ «Бізнес Форум Груп» надавало Позивачу маркетингові послуги, а саме: аналіз структури, динаміка пропозицій та попиту на ринку нерухомості, оцінка його наповненості, прогноз поглинання орендних площ, оцінка кількісних та якісних показників конкурентів, оцінка напрямів та перспектив розширення, удосконалення та модернізація об`єктів нерухомості та сфери супутніх та обслуговуючих послуг в сфері нерухомості, проведення аналізу ефективності використання ДП «Строй-Маркет Груп» фінансів в господарській діяльності, вивчення ринку кредитно-інвестиційних ресурсів на внутрішньому ринку України, проведення аналізу економічної вигоди від використання боргових коштів в господарській діяльності тощо.

Пунктом 2.6 вказаного договору про надання маркетингових послуг №9/ИКД від 01.01.2011 передбачено, що результатом наданих послуг є звіт по наданим послугам, а також акт здачі приймання наданих послуг.

Товарність операцій за вказаним договором підтверджується актом № 11 від 31.01.2011, звітом до договору про надання маркетингових послуг № 9/ИКД від 01.01.2011.

Водночас, розділ 6 Договору про надання маркетингових послуг № 9/ИКД від 01.01.2011 містить умови щодо нерозголошення комерційної та конфіденційної інформації, а отже Позивачем не надано вказаний звіт у повному обсязі.

У період з 14.05.2012 по 01.06.2012 Відповідачем проведено планову виїзну перевірку позивача з питань дотримання вимог податкового законодавства за період з 01.04.2010 по 31.03.2012, валютного та іншого законодавства за період з 01.04.2010 по 31.03.2012, за результатами якої складено акт від 11.06.2012 № 211/22-205/33104229.

У ході вказаної перевірки ГУ ДПС у м. Києві використано матеріали попередньої перевірки ДП «Строй-Маркет Груп» за період з 01.04.2007 по 30.09.2008, за результатами якої був складений відповідний акт від 05.02.2009 №15/23-604/33104229, згідно з яким у додатках «Розрахунок валових доходів та валових витрат за 2007» зазначено, що валовий дохід ДП «Строй-Маркет Груп» за 3 квартал 2007 у загальній сумі 71,3 млн грн сформовано за рахунок доходів, отриманих від продажу валюти в сумі 25,6 млн грн та реалізації послуг оренди в сумі 44,9 млн грн.

Перевіркою повноти визначення валових витрат за період з 01.04.2010 по 31.03.2012 установлено їх завищення в сумі 381 398 366,00 грн, у тому числі витрати минулих періодів (від`ємне значення об`єкта оподаткування попереднього податкового року, що переносилися з попереднього звітного періоду в наступний).

Також, попередньою перевіркою відповідно до акту від 09.09.2010 № 293/23-304/33104229 за період з 01.10.2008 по 31.03.2010 встановлено завищення задекларованих підприємством показників по рядку 04.9 у загальній сумі 620 196,00 грн, у т.ч. по періодах: 2009 - в сумі 148 617,00 грн, 1 квартал 2010 - в сумі 471 579,00 грн.

Від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток виникло за рахунок відображених ДП «Строй-Маркет Груп» у рядку 04.13 Декларацій «інші витрати, крім визначених у 04.1-04.12», погашення відсотків за коригування кредитними коштами, вартості придбаної валюти для погашення кредитів в іноземній валюті, в т.ч. отриманих від компанії «Anthousa Limited» (договори процентної позики від 14.03.2005 № 14/03, від 12.12.2006 № 01/12-5с, від 25.09.2007 № 25/09).

Перевіркою відображених у рядку 04.9 Декларацій «від`ємне значення об`єкта оподаткування попереднього податкового року» показників за період 2-4 квартал 2010 в сумі - 104 724 535,00 грн, 1 квартал 2011 в сумі - 176 679 975,00 грн встановлено, що висновки попередньої перевірки ДП «Строй-Маркет Груп» не оскаржувало, але порушення щодо завищення від`ємного значення, викладеного в акті перевірки не усунув, що було враховано у висновках по акту даної перевірки.

Перевіркою показників, відображених у рядку 04.13 Декларацій «Інші витрати» показників за період з 01.04.2010 по 31.03.2011 у загальній сумі 49 799 614,00 грн установлено, що на формування цих показників мали вплив балансова вартість валюти, відсотки по кредиту, комісія банку, збиток від курсової різниці, вартість між курсом НБУ та курсом придбання валюти для погашення валютних кредитів, інформаційно-консультаційні послуги, пов`язані з господарською діяльністю підприємства.

Проведеною перевіркою показників, відображених позивачем у рядку 04.13 Декларацій «Інші витрати», крім визначених у 04.1.-04-12», за період 2-4 квартал 2010 в сумі 27 024 319,00 грн, 1 квартал 2011 в сумі 22 775 295,00 грн, на підставі таких документів: банківських документів, господарських договорів із додатками, відомостей валових витрат, авансових звітів банківських виписок, договорів на банківське обслуговування, господарських договорів, актів виконаних робіт (наданих послуг), рахунків-фактур.

Попередньою перевіркою (акт від 09.09.2010 № 293/23-304/33104229 за період з 01.10.2008 по 31.03.2010) було встановлено завищення Позивачем задекларованих підприємством показників по рядку 04.13, а саме: «ДП «Строй-Маркет Груп» надано до ДПІ у Подільському районі м. Києва уточнюючий розрахунок податкових зобов`язань у зв`язку із виправленням самостійно виявлених помилок від 06.08.2009 №124570 за 2008 рік, в якій відобразило валові витрати у сумі 72 300 000,00 грн. не підтверджені відповідними розрахунковими, платіжними та іншими документами, обов`язковість ведення і зберігання яких передбачена правилами ведення податкового обліку. Встановлено порушення пп. 5.3.9 п. 5.3. ст. 5 Закону №283/97-ВР в результаті чого безпідставно віднесено до складу «інші витрати» за 2008 рік витрати на суму 72 300 000,00 грн, у т.ч по періодах: 4 квартал 2008 в сумі 72 300 000,00 грн».

Також, в ході проведення перевірки встановлено, що материнська компанія «Anthousa Limited» простила борг з повернення кредиту, а також частину боргів передано згідно розподільчого балансу новоствореним суб`єктам господарювання ДП «Строй Маркет Плюс» та «Строй Маркет 1». Прощення боргу материнською компанією «Anthousa Limited»Є, на думку відповідача, призводить до неправомірного включення до складу валових витрат курсових різниць, нарахованих на суму заборгованості, яка вже існує (прощена). Таким чином, оскільки відсутня заборгованість за кредитним договором, від`ємне значення курсових різниць нараховане на суму прощеного боргу підлягає списанню. Отже, від`ємне значення з податку на прибуток, що було сформоване протягом 2005-2011 років саме за рахунок вищевказаних курсових різниць підлягає зменшенню. Висновки попередньої перевірки ДП «Строй Маркет Плюс» не оскаржував, але порушення щодо завищення від`ємного значення, викладене в акті перевірки не усунув, що враховано у висновках акту перевірки від 11.06.2012 №211/22-205/33104229.

У ході перевірки показника рядка 06.6 «Від`ємне значення об`єкта оподаткування попереднього звітного періоду, або від`ємне значення об`єкта оподаткування за 2-4 квартал 2011 в сумі 185 821 683,00 грн. 1 квартал 2012 в сумі 196 115 934,00 грн. встановлено завищення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток в загальній сумі 185 821 683,00 грн.

Відповідач в акті вказав, що у зв`язку із прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 20.05.2010 №2275-VI, сума від`ємного значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток за 2009 включається до декларації з податку на прибуток за 9 місяців 2010 із врахуванням певних обмежень. Згідно змін, внесених до п. 22.4. ст. 22 Закону України від 28.12.1994 «Про оподаткування прибутку підприємств» №334/94-ВР у редакції Закону №283/97-ВР в декларації за 9 місяців 2010 у складі валових витрат платника податку враховується 20 % суми від`ємного значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток, що утворилося станом на 1 січня 2010 в сумі 26 063 239,00 грн. (20% збитків за 2009). Збитки за 2010 задекларовано в сумі 71 95 440,00 грн., в т.ч. збитки за 2010 становлять 45 892 201,00 грн. + 20% збитків за 2009 в сумі 26 063 239,00 грн. На формування даного показника мало вплив коригування (до зменшення) задекларованих за 1 квартал 2010 в рядку 04.9 «Від`ємне значення об`єкта оподаткування попереднього податкового року» 20% збитків за 2009 в сумі 130 787 774,00 грн. (26 063 239,00 грн. (20% + 104 724 535,00 грн. (80%)= 130 787 774,00 грн.). В подальшому, 80% збитків 2009 задекларовані позивачем в 1 кварталі 2011 (104 724 535,00 грн. (80% за 2009) + 71 955 440,00 грн. збитки 1 кв. 2011 (в т.ч. 20% збитків за 2009). Таким чином, від`ємне значення рядка 04.9 за 1 квартал 2011, що задекларовано в сумі 176 679 975,00 грн. складається з суми 104 724 535,00 грн. + 71 955 440,00 грн.

У 1-му кварталі 2011 по рядку 07 «Об`єкт оподаткування від усіх видів діяльності» задекларовано збитки в сумі 185 821 683,00 грн., на які вплинули: збитки минулих періодів в сумі 130 878 774,00 грн. що становлять - 26 063 239,00 грн. залишок збитків за 2009 (20%) рядок 04.9: 104 724 535,00 грн., залишок збитків за 2009 (80%) рядок 04.9 та від`ємне значення об`єкта оподаткування на суму 45 892 201,00 грн., що становлять збитки за 2010, рядок 08. Попередньою перевіркою (за період з 01.01.2008 по 31.03.2010) було встановлено, що на формування даного показника мало вплив перенесення на валові витрати 2009 від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток за 2008 в сумі 110 782 069,00 грн. (що виникло внаслідок віднесення до складу валових витрат вартості валютних коштів для погашення кредитів в іноземній валюті, в т.ч. отриманих від компанії «Anthousa Limited» та перенесення на валові витрати 1 кварталу 2010 від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток за 2009 в сумі 130 ,787 774,00 грн.

Також попередньою перевіркою було встановлено завищення задекларованих суб`єктом господарювання показників у рядку 04.13 Декларацій «інші витрати, крім визначених у 04.1-04.12» всього в сумі 73 391 775,00 грн. в т.ч. по періодах: 4 квартал 2008 в сумі 72 448 617,00 грн. (відсутні підтверджуючі документи пп. 5.3.9. п. 5.39 ст. 5 Закону №283/97-ВР), 2009 - 1 квартал 2010 в сумі 471 579,00 грн. (віднесено до валових витрат різницю між курсом НБУ та курсом придбання валюти для погашення валютних кредитів пп. 7.3.2. п. 7.3. ст. 7 Закону №283/97-ВР.

В акті перевірки акт від 11.06.2012 № 211/22-205/33104229 Відповідачем встановлено порушення Позивачем:

- п.1.25, ст.1, пп.4.1.6, п.4.1 ст.4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 № 283/97-ВР, п.5 ст.5.1, пп. 15.3.1 п.15.3 ст.15 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 № 2181-ІІІ (що діяв до 01.01.2011) (надалі - Закон № 2181), пп.14.1.27 п. 14.1 ст.14, п.137.1 ст.137, п.138.2, 138.4 ст.138, п. 138.6, п. 138.8. ст.138, пп.139.1.9. п.139.1 ст.139, п. 3 підрозділу 4 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України від 02.12.2010 № 2755-VI, у результаті завищено від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток підприємства на загальну суму 159 611 372 грн та занижено податок на прибуток підприємства на загальну суму 6 023 915,00 грн;

- пп.3.1.1. п.3.1. ст.3, п. 4.5 ст.4 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 3168/97-ВР, пп.15.3.1. п.15.1 ст.15 Закону № 2181, п. 186.3 ст.186, пп.196.1.14, п.196.1 ст.196, п.198.2, 198.3, п.198.6 ст. 198 ПК України, у результаті встановлено заниження податку на додану вартість на загальну суму 9 428 415,00 грн;

- ст.18, ст.30, ст.33 Закону України «Про оренду землі» від 06.10.1998 № 161-ХІV, п.274.1 ст.274, п.288.5 ст.288 ПК України, у результаті чого встановлено заниження Позивачем задекларованих суб`єктом господарювання показників орендної плати за землю на загальну суму 437 917,34 грн;

- п. 286.2 ст. 286 ПК України, у результаті чого встановлено неподання Позивачем податкового розрахунку із земельного податку на 2012.

На підставі зазначеного акту перевірки Відповідач прийняв податкові повідомлення-рішення:

- № 0002452220, відповідно до якого сума завищення від`ємного значення об`єкта оподаткування податком на прибуток складає 159 611 372,00 грн (порушення п. 1.25, ст. 1, пп. 4.1.6, п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 №283/97-ВР, п. 5 ст. 5.1, пп. 15.3.1 п. 15.3 ст. 15 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 №2181-ІІІ (що діяв до 01.01.2011), пп. 14.1.27 п. 14.1 ст. 14, п. 137.1 ст. 137, п. 138.2, 138.4 ст. 138, п. 138.6, п. 138.8. ст.138, пп. 139.1.9. п. 139.1 ст. 139, п. 3 підрозділу 4 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України);

- № 0002462220 за платежем з податку на прибуток приватних підприємств на загальну суму 7 529 894,00 грн, з яких, за основним платежем 6 023 915,00 грн - за штрафними (фінансовими) санкціями та 1 505 979,00 грн (порушення п. 1.25, ст. 1, пп. 4.1.6, п. 4.1 ст. 4 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 № 283/97-ВР, п. 5 ст. 5.1, пп. 15.3.1 п. 15.3 ст. 15 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 №2181-ІІІ (що діяв до 01.01.2011), пп. 14.1.27 п. 14.1 ст. 14, п. 137.1 ст. 137, п. 138.2, 138.4 ст. 138, п. 138.6, п. 138.8. ст.138, пп. 139.1.9. п. 139.1 ст. 139, п. 3 підрозділу 4 розділу ХХ Перехідних положень Податкового кодексу України;

- № 0002472220 за платежем з ПДВ на загальну суму 11 358 539,00 грн, з яких за основним платежем - 9 428 415,00 грн та за штрафними (фінансовими) санкціями 1 930 124,00 грн (порушено пп. 3.1.1. п. 3.1. ст. 3, п. 4.5 ст. 4 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 №3168/97-ВР, пп. 15.3.1. п. 15.1 ст. 15 Закону України «Про порядок погашення зобов`язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами» від 21.12.2000 №2181-ІІІ, п. 186.3 ст. 186, пп. 196.1.14, п. 196.1 ст. 196, п. 198.2, 198.3, п. 198.6 ст. 198 Податкового кодексу України).

Позивач оскаржив вказані податкові повідомлення-рішення в адміністративному досудовому порядку.

За результатами адміністративного оскарження скарги Позивача залишені без задоволення, а податкові повідомлення-рішення - без змін.

14. Позивач, вважаючи зазначені податкові повідомлення-рішення протиправними, а свої права - порушеними, звернувся до суду з цим позовом.

15. Нормативно-правове обґрунтування.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, нормами Податкового кодексу України (далі - ПК України), Законами України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (далі - Закон № 996-XIV), «Про оподаткування прибутку підприємств» від 28.12.1994 № 334/94-ВР, чинним станом на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 334/94-ВР), «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997 № 168/97-ВР, чинним станом на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 168/97-ВР), «Про внесення змін до Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» від 22.05.1997 № 283/97-ВР, чинним станом на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 283/97-ВР).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з пп. 14.1.36 п.14.1 ст. 14 ПК України господарська діяльність - діяльність особи, що пов`язана з виробництвом (виготовленням) та/або реалізацією товарів, виконанням робіт, наданням послуг, спрямована на отримання доходу і проводиться такою особою самостійно та/або через свої відокремлені підрозділи, а також через будь-яку іншу особу, що діє на користь першої особи, зокрема за договорами комісії, доручення та агентськими договорами.

Щодо формування Позивачем від`ємного значення об`єкту оподаткування ПДВ.

У пп. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону № 334/94-ВР було визначено, що для платника податку, 50 та більше відсотків статутного фонду (акцій, інших корпоративних прав) якого перебуває у власності або управлінні нерезидента (нерезидентів), віднесення до складу валових витрат на виплату або нарахування процентів за кредитами та іншими борговими зобов`язаннями на користь таких нерезидентів та пов`язаних з ними осіб дозволяється у сумі, що не перевищує суму доходів такого платника податку, отриману протягом звітного періоду у вигляді процентів від розміщення власних активів, збільшену на суму, що дорівнює 50 відсоткам оподатковуваного прибутку звітного періоду, без урахування суми таких отриманих процентів.

Станом на час виникнення спірних правовідносин абзацом другим пункту 3 підрозділу 4 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України було передбачено право платника податку на прибуток відобразити у складі витрат другого кварталу 2011 року суму від`ємного значення, що є результатом розрахунку об`єкта оподаткування за підсумками першого кварталу 2011 року.

Водночас розрахунок об`єкта оподаткування за перший квартал 2011 року здійснювався на підставі чинних до 01 квітня 2011 року норм Закону № 334/94-ВР.

Пунктом 6.1 статті 6 Закону № 334/94-ВР було визначено, що якщо об`єкт оподаткування платника податку з числа резидентів за результатами податкового року має від`ємне значення (з урахуванням суми амортизаційних відрахувань), сума такого від`ємного значення підлягає включенню до складу валових витрат першого календарного кварталу наступного податкового року. Розрахунок об`єкта оподаткування за наслідками півріччя, трьох кварталів та року здійснюється з урахуванням від`ємного значення об`єкта оподаткування попереднього року у складі валових витрат таких податкових періодів наростаючим підсумком до повного погашення такого від`ємного значення.

У 2010 році зазначена норма застосовувалася, з урахуванням пункту 22.4 статті 22 Закону № 334/94-ВР.

Особливості, встановлені пунктом 22.4 статті 22 Закону № 334/94-ВР полягали в обмеженні врахування у складі валових витрат у порядку статті 6 Закону сум від`ємного значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток, яке утворилося станом на 1 січня 2010 року. До складу валових витрат платника податку на прибуток за перший квартал 2010 року підлягало включенню лише 20 відсотків від`ємного значення, що утворилося станом на 1 січня 2010 року.

Разом з тим, абзацом другим пункту 22.4 статті 22 Закону № 334/94-ВР було передбачено, що в 2011 році сума від`ємного значення, яка відповідно до абзацу першого цього пункту не була врахована у складі валових витрат, та від`ємне значення об`єкта оподаткування, яке виникло у 2010 році, підлягають включенню до складу валових витрат у порядку, встановленому статтею 6 цього Закону, без обмежень, встановлених цим пунктом.

У пп. 135.5.4 п. 135.5 ст. 135 ПК України в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин, було передбачено, що інші доходи включають вартість товарів, робіт, послуг, безоплатно отриманих платником податку у звітному періоді, визначена на рівні не нижче звичайної ціни, суми безповоротної фінансової допомоги, отриманої платником податку у звітному податковому періоді, безнадійної кредиторської заборгованості, крім випадків, коли операції з надання/отримання безповоротної фінансової допомоги проводяться між платником податку та його відокремленими підрозділами, які не мають статусу юридичної особи.

Згідно з п. 141.2 ст. 141 ПК України у відповідній редакції, для платника податку, 50 та більше відсотків статутного фонду (акцій, інших корпоративних прав) якого перебуває у власності або управлінні нерезидента (нерезидентів), віднесення до складу витрат нарахування процентів за кредитами, позиками та іншими борговими зобов`язаннями на користь таких нерезидентів та пов`язаних з ними осіб дозволяється в сумі, що не перевищує суму доходів такого платника податку, отриману протягом звітного періоду у вигляді процентів від розміщення власних активів, збільшену на суму, що дорівнює 50 відсоткам оподатковуваного прибутку звітного періоду, без урахування суми таких отриманих процентів.

Далі, щодо операцій Позивача з ТОВ «Сан Кор Трейд», ВАТ «Завод Укркабель», ТОВ «Бізнес Форум Груп», ТОВ «Акцент Консалт», ТОВ «АФ Центр консалтинг Аудит».

Так, пунктом 198.1 статті 198 ПК України передбачено, що право на віднесення сум податку до податкового кредиту виникає у разі здійснення операцій з: а) придбання або виготовлення товарів (у тому числі в разі їх ввезення на митну територію України) та послуг; б) придбання (будівництво, спорудження, створення) необоротних активів, у тому числі при їх ввезенні на митну територію України (у тому числі у зв`язку з придбанням та/або ввезенням таких активів як внесок до статутного фонду та/або при передачі таких активів на баланс платника податку, уповноваженого вести облік результатів спільної діяльності); в) отримання послуг, наданих нерезидентом на митній території України, та в разі отримання послуг, місцем постачання яких є митна територія України; г) ввезення необоротних активів на митну територію України за договорами оперативного або фінансового лізингу.

Пунктом 198.3 статті 198 ПК України встановлено, що податковий кредит звітного періоду визначається, виходячи з договірної (контрактної) вартості товарів/послуг, але не вище рівня звичайних цін, визначених відповідно до статті 39 цього Кодексу, та складається з сум податків, нарахованих (сплачених) платником податку за ставкою, встановленою пунктом 193.1 статті 193 цього Кодексу, протягом такого звітного періоду у зв`язку з: придбанням або виготовленням товарів (у тому числі при їх імпорті) та послуг з метою їх подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку; придбанням (будівництвом, спорудженням) основних фондів (основних засобів, у тому числі інших необоротних матеріальних активів та незавершених капітальних інвестицій у необоротні капітальні активи), у тому числі при їх імпорті, з метою подальшого використання в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку.

Право на нарахування податкового кредиту виникає незалежно від того, чи такі товари/послуги та основні фонди почали використовуватися в оподатковуваних операціях у межах господарської діяльності платника податку протягом звітного податкового періоду, а також від того, чи здійснював платник податку оподатковувані операції протягом такого звітного податкового періоду.

Згідно з п. 198.5 ст. 198 ПК України в разі якщо придбані товари/послуги, основні виробничі засоби фактично використовуються в операціях, що не є об`єктом оподаткування або звільняються від оподаткування відповідно до цього Кодексу, міжнародних договорів (угод) (за винятком випадків проведення операцій, передбачених пп. 196.1.7 п. 196.1 ст. 196 цього Кодексу), то з метою оподаткування такі товари/послуги, основні виробничі засоби вважаються проданими у податковому періоді, на який припадає таке використання, у разі, якщо платник податку скористався правом на податковий кредит за цими товарами/послугами, основними виробничими засобами.

Відповідно до пункту 201.4 статті 201 ПК України податкова накладна виписується у двох примірниках у день виникнення податкових зобов`язань продавця. Оригінал податкової накладної видається покупцю, копія залишається у продавця товарів/послуг.

Згідно з пунктом 201.6 статті 201 ПК України податкова накладна є податковим документом і одночасно відображається у податкових зобов`язаннях і реєстрі виданих податкових накладних продавця та реєстрі отриманих податкових накладних покупця (п. 201.6 ПК України).

Відповідно до пункту 201.10 статті 201 ПК України податкова накладна видається платником податку, який здійснює операції з постачання товарів/послуг, на вимогу покупця та є підставою для нарахування сум податку, що відносяться до податкового кредиту.

Згідно з пунктом 201.8 статті 201 ПК України право на нарахування податку та складання податкових накладних надається виключно особам, зареєстрованим як платники податку в порядку, передбаченому статтею 183 цього Кодексу.

Відповідно до підпункту 11.3.1 пункту 11.3 статті 11 Закону № 283/97-ВР (тут та далі - в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) датою збільшення валового доходу вважається дата, яка припадає на податковий період, протягом якого відбувається будь-яка з подій, що сталася раніше: або дата зарахування коштів від покупця (замовника) на банківський рахунок платника податку в оплату товарів (робіт, послуг), що підлягають продажу, у разі продажу товарів (робіт, послуг) за готівку - дата її оприбуткування в касі платника податку, а за відсутності такої - дата інкасації готівки у банківській установі, що обслуговує платника податку; або дата відвантаження товарів, а для робіт (послуг) - дата фактичного надання результатів робіт (послуг) платником податку.

Згідно з абзацом 1 пункту 5.10 статті 5 Закону № 283/97-ВР у разі коли після продажу товарів (робіт, послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи перерахунок у випадках повернення проданих товарів чи права власності на такі товари (результати робіт, послуг) продавцю, платник податку - продавець та платник податку - покупець здійснюють відповідний перерахунок валових доходів або валових витрат (балансової вартості основних фондів) у звітному періоді, в якому сталася така зміна суми компенсації.

Відповідно до пункту 4.5. ст. 4 Закону № 168/97-ВР якщо після поставки товарів (послуг) здійснюється будь-яка зміна суми компенсації їх вартості, включаючи наступний за поставкою перегляд цін, перерахунок у випадках повернення товарів особі, яка їх надала, суми податкових зобов`язань та податкового кредиту постачальника та отримувача підлягають відповідному коригуванню.

Якщо внаслідок такого перерахунку відбувається зменшення суми компенсації на користь платника податку - постачальника, то: а)постачальник відповідно зменшує суму податкових зобов`язань за наслідками податкового періоду, протягом якого був проведений такий перерахунок, та надсилає отримувачу розрахунок відкоригованого значення податку; б) отримувач відповідно зменшує суму податкового кредиту за наслідками такого податкового періоду у разі, якщо він є зареєстрованим як платник податку на дату проведення коригування, а також збільшив податковий кредит у зв`язку з отриманням таких товарів (послуг).

Згідно з підпунктом "б" пункту 185.1 статті 185 розділу V "Податок на додану вартість" Податкового кодексу України (далі - Кодекс) об`єктом оподаткування є операції платників податку з постачання послуг, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу.

Відповідно до підпункту 196.1.14 пункту 196.1 статті 196 розділу V ПК України не є об`єктом оподаткування операції з постачання послуг, визначених у підпункті «в» пункту 186.3 статті 186 розділу V цього Кодексу.

У підпункті «в» пункту 186.3 статті 186 розділу V ПК України визначені такі види послуг: консультаційні, інжинірингові, інженерні, юридичні (у тому числі адвокатські), бухгалтерські, аудиторські, актуарні та інші подібні послуги консультаційного характеру, а також послуги з розроблення, постачання та тестування програмного забезпечення, з оброблення даних та надання консультацій з питань інформатизації, надання інформації та інших послуг у сфері інформатизації, у тому числі з використанням комп`ютерних систем.

Законом України від 19.05.2011 № 3387-VI «Про внесення змін до Податкового кодексу України та про ставки вивізного (експортного) мита на деякі види зернових культур», який набрав чинності з 01.07.2011, з Податкового кодексу виключено пп. 196.1.14 п. 196.1 ст. 196, яким було передбачено, що операції з постачання послуг, визначених у пп. «в» п. 186.3 ст. 186 цього Кодексу, а саме: консультаційних, інжинірингових, інженерних, юридичних (у тому числі адвокатських), бухгалтерських, аудиторських, актуарних та інших подібних послуг консультаційного характеру, а також послуг з розроблення, постачання та тестування програмного забезпечення, з оброблення даних та надання консультацій з питань інформатизації, надання інформації та інших послуг у сфері інформатизації, у тому числі з використанням комп`ютерних систем, не є об`єктом оподаткування ПДВ.

У ч. 1, 2 ст. 9 Закону № 996-XIV закріплено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов`язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис, аналог власноручного підпису або підпис, прирівняний до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронний цифровий підпис», або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Висновки суду апеляційної інстанції.

Щодо формування Позивачем від`ємного значення об`єкту оподаткування податком на прибуток.

16. Системний аналіз викладених правових норм дозволяє стверджувати, що в 2011 році встановлені пунктом 22.4 статті 22 Закону № 334/94-ВР обмеження щодо можливості врахування всієї суми від`ємного значення об`єкта оподаткування з податку на прибуток у складі валових витрат не застосовувалися.

Водночас законодавством було прямо передбачено право платника врахувати у складі валових витрат першого кварталу 2011 року всю суму від`ємного значення об`єкта оподаткування, що виникло у 2010 році.

Разом з тим включення від`ємного значення об`єкту оподаткування за підсумками першого кварталу 2011 року до витрат другого, а не першого кварталу звітного податкового року, становить особливість застосування у 2011 році норми пункту 150.1 статті 150 ПК України.

При цьому тлумачення абзацу третього пункту 3 підрозділу 4 розділу ХХ «Перехідні положення» ПК України в системному взаємозв`язку з абзацом другим цього ж пункту дозволяє дійти висновку про те, що наведене в цій нормі поняття «від`ємне значення, отримане в першому кварталі 2011 року» - це від`ємне значення, отримане як розрахунок значення об`єкта оподаткування за перший квартал 2011 року на підставі норм чинного на час проведення розрахунку законодавства. Відповідний розрахунок передбачав урахування у складі валових витрат першого кварталу 2011 року також і сум від`ємного значення об`єкта оподаткування за попередні податкові періоди.

17. Колегія суддів звертає увагу на те, що аналогічний правовий підхід щодо застосування наведених законодавчих приписів був викладений у постанові Верховного Суду від 15.08.2019, яка була ухвалена при розгляді цієї справи та якою скасовано рішення судів попередніх інстанцій і направлено справу на новий розгляд.

При цьому Верховний Суд прийшов до висновку, що питання правомірності відображення Позивачем у складі витрат другого календарного кварталу 2011 року сум від`ємного значення об`єкта оподаткування, що утворилися станом на 01.01.2010, і тих, що виникли протягом 2010 та попередніх років, не є спірним у цій справі.

Відповідно до частини п`ятої статті 353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

18. З огляду на викладене, перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що спірне від`ємне значення об`єкта оподаткування податком на прибуток виникло за рахунок відображених ДП «Строй-Маркет Груп» погашення відсотків за користування кредитними коштами, вартості придбаної валюти для погашення кредитів в іноземній валюті, зокрема отриманих від компанії Anthousa Limited (договори процентної позики від 14.03.2005 № 14/03, від 12.12.2006 № 01/12-5с, від 25.09.2007 № 25/09).

Разом з тим, згідно з п. 5.5.2 п. 5.5 ст. 5 Закону № 334/94-ВР, Позивач не включав до складу валових витрат суму нарахованих та несплачених відсотків, не включав до складу валових витрат суму нарахованих та сплачених відсотків, не включав до складу валових витрат суму нарахованих від`ємних курсових різниць на нараховані відсотки за договорами процентної позики № 14/03 від 14.03.2005 та № 25/09 від 25.09.2007.

Згідно з п. 141.2 статті 141 ПК України Позивач не включав до складу витрат суму нарахованих та несплачених відсотків, не включав до складу витрат суму нарахованих від`ємних курсових різниць на нараховані відсотки по договорам процентної позики № 14/03 від 14.03.2005 та № 25/09 від 25.09.2007.

Натомість, як убачається з матеріалів справи, Позивачем на виконання вимог п. 135.5.4 ст. 135, п. 153.1.1 ст. 153 ПК України України було включено до складу доходів І кварталу 2012 року (рядок 03 ІД Декларації з податку на прибуток підприємства за 1-й квартал 2012 року та рядок 03.28 Додатку ІД до рядка 03 до Декларації) суму в розмірі 16 777 813,56 грн, що складається з суми прощення частини позики на суму 1 382 894,75 доларів США, прощення нарахованих та несплачених відсотків у розмірі 717 824,39 доларів США, згідно з додатковою угодою від 28.02.2012 до договору процентної позики № 14/03 від 14.03.2005 у сумі доходу за 1-й квартал 2012 року в розмірі 11 044 765,50 грн, що складається із суми прощення частини позики на суму 1 382 894,75 доларів США, де вже міститься від`ємна курсова різниця, нарахована на тіло частини позики, що була прощена, а саме у розмірі 4 061 147,01 грн, що попередньо була включена до складу валових витрат ДП «Строй-Маркет Груп».

Також, апеляційний суд звертає увагу на те, що на виконання вимог п. 135.5.4 ст. 135, п. 153.1.1 ст.153 ПК України, ДП «Строй-Маркет Груп» було включено до складу доходів І-го кварталу 2012 року (рядок 03 ІД Декларації з податку на прибуток підприємства за 1-й квартал 2012 року та рядок 03.28 Додатку ІД до рядка 03 до Декларації) у розмірі 21 557 818,92 грн, що складається з суми прощення частини позики в розмірі 2 592 100,00 доларів США, прощення частини нарахованих та несплачених відсотків у розмірі 107 114,81 доларів США, згідно з додатковою угодою від 28.02.2012 до договору процентної позики № 25/09 від 25.09.2007 у сумі доходу за 1-й квартал 2012 року у розмірі 20 702 325,07 грн, що складається із суми прощення частини позики на суму 2 592 100,00 доларів США (отриманої ДП «Строй-Маркет Груп» 12.11.2009 та 28.12.2009), де вже міститься від`ємна курсова різниця, нарахована на тіло частини позики, що була прощена, а саме у розмірі 17 470,92 грн, що попередньо була включена до складу валових витрат ДП «Строй-Маркет Груп».

При цьому судова колегія зазначає, що офіційний курс долара США станом на 28.02.2012 за 1 долар США становив 7,9867 грн.

19. У контексті аналізу цього питання, судова колегія відзначає й те, що під час проведення перевірки безпосередньо контролюючим податковим органом (на той час ДПІ у Подільському району м. Києва ДПС) було встановлено (стор. 8 акту № 211/22-205/33104229 від 11.06.2012), що показники рядку 03 Інші доходи (сума рядків 03.1-03.28) Декларації ДП «Строй-Маркет Груп» з податку на прибуток підприємства за 1-й квартал 2012 року складають суму у розмірі 39 303 350,00 грн.

20. З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними висновки податкового органу щодо завищення Позивачем від`ємного значення об`єкту оподаткування податком на прибуток.

21. Доводи Апелянта про те, що Позивачем протиправно не було задекларовано витрати (збитки 2009 року) у декларації за І квартал 2010 року та завищено валові витрати в декларації за ІІ квартал 2011 року по рядку 06.6 (від`ємне значення) на 185 821 683,00 грн, судова колегія відхиляє з підстав, наведених вище.

22. Твердження Апелянта про те, що на формування рядка 06.6 Декларації мало вплив декларування в декларації за І-й квартал 2011 року по рядку 04.9 від`ємного значення в сумі 176 679 975,00 грн, яке складається зі збитків 2009-2010 років, які у ході перевірки (останньої) не було документально підтверджено, спростовуються матеріалами справи та вказують на неправильне та поверхневе з`ясування контролюючим органом сутності та змісту відповідних операцій Позивача і формальну перевірку наданих ним документів у сукупності з неправильним тлумаченням норм законодавства, чинного станом на час виникнення спірних правовідносин.

23. З аналогічних підстав судова колегія відхиляє доводи Апелянта про те, що материнською компанією «Anthousa Limited» здійснено прощення боргу Позивача, що на переконання податкового органу призвело до неправомірного включення Позивачем до складу валових витрат курсових різниць, нарахованих на суму заборгованості, яка вже не існує (була прощена), а тому відповідне від`ємне значення курсових різниць підлягає списанню (коригуванню до зменшення шляхом включення до складу доходу звітного періоду).

24. Посилання Апелянта на те, що Позивач не здійснив коригування збитків до зменшення на суму 471,5 тис. грн, згідно з висновками попередньої перевірки без їх оскарження, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки висновки попередньої перевірки не є предметом судового спору в цій справі і в межах розгляду даної справи судом перевіряється виключно правомірність / протиправність формування Позивачем показників його податкової звітності за відповідний період, з огляду на нормативно-правове підґрунтя, сутність і змість певних операцій та їх документальне підтвердження.

25. Щодо операцій Позивача з ТОВ «Сан Кор Трейд», ВАТ «Завод Укркабель», ТОВ «Бізнес Форум Груп», ТОВ «Акцент Консалт», ТОВ «АФ Центр консалтинг Аудит».

Із системного аналізу вищевикладених положень вбачається, що формування податкового кредиту є правом платника податку щодо зменшення податкових зобов`язань звітного періоду, яке виникає виключно за наявності податкових накладних.

Для встановлення правомірності формування платником податків показників його звітності, зокрема податкових зобов`язань належить з`ясувати реальність руху активів і коштів у процесі здійснення господарських операцій, господарську мету укладання відповідних договорів та економічний результат їх вчинення.

26. Перевіряючи доводи апеляційної скарги Відповідача в частині щодо операцій Позивача з ТОВ «Сан Кор Трейд», ВАТ «Завод Укркабель», ТОВ «Бізнес Форум Груп», ТОВ «Акцент Консалт», ТОВ «АФ Центр консалтинг Аудит», судова колегія звертає увагу на те, що товарність відповідних операцій підтверджується належними і достатніми первинними документами, сукупність яких щодо кожного з контрагентів установлена судом вище.

27. Посилання Апелянта на відсутність товарно-транспортних накладних щодо спірних операцій, зокрема з ТОВ «Сан-Кор Трейд», колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки товарно-транспортна накладна є транспортною документацією, яка підтверджує операції саме з надання послуг з перевезення вантажів, а не сам факт придбання товару. Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні не встановлюють правил податкового обліку платника податків, яким у даному випадку є позивач.

Тож, оскільки транспортною документацією підтверджується операція з надання послуг з перевезення вантажів, а не факт придбання товару, то за наявності документів, що підтверджують фактичне отримання товару і його використання у власній господарській діяльності, неподання такого документа, як товарно-транспортна накладна, не може свідчити про відсутність реальних господарських операцій та бути єдиною підставою для позбавлення платника податку права на отримання податкового кредиту з податку на додану вартість.

При цьому, у контексті аналізу доводів Апелянта щодо безтоварності операцій Позивача з ТОВ «Сан-Кор Трейд» колегія суддів зазначає, що товар, придбаний у вказаного контрагента, використаний у господарській діяльності ДП «Строй-Маркет», що також підтверджується відповідними первинними документами.

28. Доводи Апелянта про неможливість підтвердження походження товару (горіху волоського у шкарлупі), придбаного Позивача в ТОВ «Сан Кор Трейд», а також посилання Апелянта на правовідносини цього контрагента Позивача з підприємствами наступними в ланцюгу правовідносин, судова колегія відхиляє з наступних підстав.

Так, статтею 61 Конституції України регламентовано принцип індивідуальної відповідальності і жодною нормою чинного законодавства не визначено прямої залежності між правомірністю формування платником податків показників податкової звітності та діями його контрагентів та/або контрагентів наступних у ланцюгу постачання і для формування показників податкової звітності необхідним є лише встановлення факту здійснення господарської операції та підтвердження її відповідними первинними бухгалтерськими документами.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 по справі № 816/809/17, від 13.03.2018 по справі № 814/3520/13-а, а також є сталою у практиці Європейського суду з прав людини.

29. Доводи Апелянта щодо неправильності обліку Позивачем показників його господарської звітності по операціям з ВАТ «Завод Укркабель», оскільки, як зазначає Апелянт, коригування податкових зобов`язань за спірними операціями Позивачем було здійснено позивачем поза межами 1095-денного строку, визначеного пп. 15.3.1 п. 15.3 ст. 15 Закону № 2181-ІІІ, що призвело до заниження Позивачем валового доходу у 4-му кварталі 2010 року на суму 38 149 1329 грн та, як наслідок, заниження податкового зобов`язання з ПДВ, судова колегія відхиляє з огляду на наступне.

Так, з аналізу п. 5.10 ст. 5, пп. 11.3.1 п. 11.3 ст. 11 Закону № 283/97-ВР, п. 4.5 ст. 4 Закону № 168/97-ВР убачається, що виникнення у платник податків обов`язку щодо подачі уточнюючого розрахунку в даному випадку нерозривно пов`язано саме з фактом повернення попередньої оплати, так само як і початок перебігу строку на виконання такого обов`язку.

Тому здійснення Позивачем корегування його зобов`язань з ПДВ за операціями з вказаним контрагентом, раніше визначених в податкових накладних від 10.07.2007 № 1156, від 12.07.2007 № 1157, від 29.08.2007 №1180, від 29.08.2007 №1181, від 27.11.2007 №1277, від 23.042009 №195, від 31.08.2009 №403,у зв`язку з поверненням 27.12.2010 та 28.12.2010 попередньої оплати за укладеними із ним договорами відповідає приписам законодавства, чинного станом на відповідний період.

При цьому апеляційний суд відзначає, що дотримання Позивачем вимог законодавства при здійсненні відповідних коригувань було встановлено Верховним Судом у постанові від 13.07.2022 при розгляді цієї справи.

Відповідно до частини п`ятої статті 353 КАС України висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов`язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.

30. Доводи Апелянта про те, що відображення Позивачем в його обліку взаємовідносин з ПАТ «Завод Укракабель» спрямовано на здійснення операцій, пов`язаних з наданням податкової вигоди третім особам, оскільки за даними ІТС «Податковий облік» ПАТ «Заво Укркабель» має стан « 14. Визнано банкрутом», колегія суддів вважає безпідставними, так як станом на час виникнення спірних взаємовідносин (2007-2010 роки) ПАТ «Завод Укркабель» було діючим підприємством, зареєстрованим в ЄДРПОУ, та мало статус платника ПДВ.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що банкрутом ПАТ «Завод Укркабель» було визнано на підставі ухвали Господарського суду міста Києва від 17.12.2018 у справі №910/7748/18, тобто, через вісім років після спірних правовідносин із Позивачем та через шість років після проведення перевірки, на підставі якої Відповідачем винесені оскаржувані ППР.

Тож, доводи Апелянта щодо неправомірності зменшення Позивачем суми зобов`язань з ПДВ в розмірі 7 629 866,00 грн, колегія суддів відхиляє як безпідставні.

31. Доводи Апелянта щодо завищення ДП «Строй-Маркет Груп» податкового кредиту на суму 55 383,00 грн за наслідком взаємовідносин з ТОВ «Бізнес Форум Груп», ТОВ «Акцент Консалт», ТОВ «АФ Центр консалтинг Аудит», оскільки приписи пп. 196.1.14. п. 196.1. ст. 196 ПК України в 2011 році регламентували, що суми ПДВ, обчислені із вартості аудиторських, консультаційних та маркетингових послуг не повинні були відноситись до складу податкового кредиту, колегія суддів відхиляє з наступних підстав.

Так, Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та про ставки вивізного (експортного) мита на деякі види зернових культур» від 19.05.2011 № 3387-VI, який набрав чинності з 01.07.2011, з ПК України виключено пп. 196.1.14 п. 196.1 ст. 196, яким було передбачено, що операції з постачання послуг, визначених у пп. «в» п. 186.3 ст. 186 цього Кодексу, а саме: консультаційних, інжинірингових, інженерних, юридичних (у тому числі адвокатських), бухгалтерських, аудиторських, актуарних та інших подібних послуг консультаційного характеру, а також послуг з розроблення, постачання та тестування програмного забезпечення, з оброблення даних та надання консультацій з питань інформатизації, надання інформації та інших послуг у сфері інформатизації, у тому числі з використанням комп`ютерних систем, не є об`єктом оподаткування ПДВ.

Отже, починаючи з 01.07.2011 операції з постачання послуг на митній території України, визначених у пп. «в» п. 186.3 ст. 186 ПК України, оподатковуються на загальних підставах за ставкою 20%.

Враховуючи те, що згідно з п. 198.5 ст. 198 Податкового кодексу в разі якщо придбані товари/послуги, основні виробничі засоби фактично використовуються в операціях, що не є об`єктом оподаткування або звільняються від оподаткування відповідно до цього Кодексу, міжнародних договорів (угод) (за винятком випадків проведення операцій, передбачених пп. 196.1.7 п. 196.1 ст. 196 цього Кодексу), то з метою оподаткування такі товари/послуги, основні виробничі засоби вважаються проданими у податковому періоді, на який припадає таке використання, у разі, якщо платник податку скористався правом на податковий кредит за цими товарами/послугами, основними виробничими засобами.

Тож, операції Позивача з вищевказаними контрагентами станом на час їх здійснення були об`єктом оподаткування ПДВ.

Крім того у контексті аналізу означеного питання судова колегія звертає увагу й на те, що маркетингові послуги, надані Позивачу ТОВ «Бізнес Форум Груп» (Виконавець) на підставі договору про надання маркетингових послуг від 01.01.2011 № 9/ИКД, взагалі не входили до переліку, наведеного в підпункті «в» пункту 186.3 статті 186 розділу V ПК України, що додатково випливає з аналізу сукупності норм пп.196.1.14 п.196.1 ст.196 та пп. «в» п.186.3 ст.186 ПК України.

32. Аналізуючи всі доводи учасників справи, апеляційний суд враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні від 21.01.1999 р. по справі «Гарсія Руїз проти Іспанії», Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.

Відповідно до ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» висновки Європейського суду з прав людини є джерелом права.

33. Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції щодо протиправності податкових повідомлень-рішень від 09.07.2012 №№0002452220, 0002462220, 0002472220 та наявності достатніх і необхідних правових підстав для задоволення позову.

34. Отже, судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

35. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

36. Таким чином, апеляційна скарга Головного управління Державної податкової служби в м. Києві, як відокремленого підрозділу Державної податкової служби України підлягає залишенню без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2022 року - без змін.

37. Розподіл судових витрат.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати перерозподілу не піддягають.

Керуючись ст.ст. 242-244, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Державної податкової служби в м. Києві, як відокремленого підрозділу Державної податкової служби України - залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 15 листопада 2022 року - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України.

Повний текст судового рішення виготовлено 15 травня 2023 року.

Головуючий суддя О.В. Епель

Судді: О.В. Карпушова

Є.І. Мєзєнцев