Постанова

від 17.05.2023 по справі 380/17107/22

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 травня 2023 рокуЛьвівСправа № 380/17107/22 пров. № А/857/3962/23Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:

судді-доповідача Шинкар Т.І.,

суддів Іщук Л.П.,

Обрізка І.М.,

секретаря судового засідання Максим Х.Б.,

розглянувши у судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України «Львівська регіональна дирекція»» та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду (головуючий суддя Мричко Н.І.), ухвалене в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін в м.Львові 31 січня 2023 року у справі №380/17107/22 за позовом Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України «Львівська регіональна дирекція»» до Північного офісу Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

30.11.2022 Акціонерне товариство «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України «Львівська регіональна дирекція»» (далі Товариство) звернулось в суд з позовом до Північного офісу Державної аудиторської служби України, просило визнати протиправним та скасувати Висновок Північного офісу Державної аудиторської служби України від 03.11.2022.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2023 року в задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що надання певним учасником процедури закупівлі аналогічних послуг у попередніх роках не може свідчити про відсутність у такого учасника обов`язку підтвердити його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначених замовником. Суд першої інстанції вказав, що відповідач провівши під час моніторингу аналіз документів, які містилися у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановив, що протокол перевірки технічного стану транспортного засобу відсутній, чим не виконано вищезазначену вимогу Додатку № 2 до тендерної документації. Суд першої інстанції зазначив, що у довідці від 21.01.2022 №7, що знаходиться у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , міститься інформація про наявність автомобіля Opel INSIGNIA, але у ній не зазначено орендований транспортний засіб чи власний. Отже, ФОП ОСОБА_1 не підтверджено наявність правових підстав для використання транспортного засобу Opel INSIGNIA. Суд першої інстанції вказав, що проходження обов`язкового медичного огляду щодо придатності до керування транспортним засобом 10.03.2021 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не підтверджено, чим не виконано вимогу Додатку № 2 до тендерної документації. Суд першої інстанції зазначив, що позивач не оспорює вищенаведених виявлених відповідачем фактів невідповідності тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 умовам тендерної документації, що розцінюється як згода з такими та вказав, що виявлені порушення не відносяться до категорії формальних (несуттєвих) порушень, визначених пунктом 19 частини другої статті 22 Закону України № 922-VIII. Суд першої інстанції також вказав, що обов`язок переможця у розумінні статті 17 Закону України № 922-VIII вважається належним чином виконаним не лише наданням замовнику відповідних документів, а оприлюдненням таких в електронній системі закупівель. Суд першої інстанції дійшов висновку, що ненадання документів шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель свідчить про порушення позивачем вимог Закону України №922-VIII, а тому заперечення відповідача в цій частині є обґрунтованими. Суд першої інстанції вказав також, що позивач зобов`язаний був відхилити тендерну пропозицію третьої особи з зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, а тому відповідач підставно вказав у висновку про порушення позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: пунктів 1, 2 та 3 частини першої статті 31 Закону України № 922-VIII, що призвело до порушення частини одинадцятої статті 29 Закону України № 922-VIII.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Акціонерне товариство «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України «Львівська регіональна дирекція»» та Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 подали апеляційні скарги.

Акціонерне товариство «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України «Львівська регіональна дирекція»» апеляційну скаргу мотивувало тим, що станом на 18.02.2022 переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 передано Замовнику листа №55 від 18.02.2022 щодо неможливості завантаження ним в електронну систему закупівель документів, що вимагались від нього як від переможця, та додані до цього листа всі необхідні документи переможця в оригіналах. Скаржник вказує, що у складі тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 від 26.01.2022 міститься довідка ФОП ОСОБА_1 №3 від 21.01.2021 про інформацію для встановлення відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених у частинах 1 і 2 статті 17 Закону №922-VІІІ, яка замовником вже була розглянута. Скаржник зазначає, що на момент оскарження позивачем висновку до суду першої інстанції неможливо та неприйнятно для позивача розірвати договір із ФОП ОСОБА_1 в односторонньому порядку. Скаржник вказує, що Договір про закупівлю сторонами укладено в строки та у повній відповідності до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, та що на момент звернення до суду і до кінця 2022 року договірні відносини сторін тривали, умови договору щоденно виконувались, в повному обсязі та цілодобово надавались послуги з перевезення працівників АТ «НСТУ». Також вказує, що оскаржуваний висновок не містить відомостей щодо жодного порушення Замовником при укладенні договору, що може призвести до його недійсності чи нікчемності, тому вважає, що судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права. Вважає, що доводи, наведені у висновках суду першої інстанції, не містять належного обґрунтування усіх фактичних обставин справи, які були наведені у позовній заяві.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 апеляційну скаргу мотивував тим, що станом на день постановлення оскаржуваного рішення суду першої інстанції Договір між позивачем та ФОП ОСОБА_1 виконаний в повному обсязі. Скаржник вказує, що зазначивши у висновку про необхідність «припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на його нікчемність та невизначеність. Скаржник зазначає, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вживати уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Скаржник вказує, що чинним законодавством не передбачено такої підстави для припинення договору як вимога Держаудитслужби про вчинення таких дій, таке зобов`язання замовника порушує загальні принципи укладення та припинення (розірвання) договорів передбачених Цивільним кодексом України та Господарським кодексом України. Також зазначає, що у Висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою контролюючого органу про припинення зобов`язань за договором, укладеним за результатами публічної закупівлі.

Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, вказавши, що переможець процедури закупівлі ФОП « ОСОБА_4 » не виконав вимоги тендерної документації, тому позивач як замовник мав відхилити тендерну пропозицію як таку, що не відповідає технічній специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

В судовому засіданні представник позивача апеляційну скаргу підтримав, представник відповідача щодо апеляційної скарги заперечив, просив залишити в силі рішення суду першої інстанції, представник третьої особи в судове засідання не з`явився, явки повноважного представника не забезпечив, належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, що відповідно до частини 2 статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України) не перешкоджає розгляду справи.

Згідно з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи справу за наявними у ній доказами та перевіряючи законність і обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, в межах доводів та вимог апеляційних скарг, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які посилаються учасники справи, приходить до переконання, що оскаржуване рішення суду першої інстанції вимогам статті 242 КАС України відповідає.

З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що відповідно до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 13.10.2022 №257 з 17.10.2022 по 31.10.2022 проведено моніторинг процедури закупівлі за предметом «Послуги з перевезення працівників філії АТ «НСТУ» «Львівська регіональна дирекція») (код ДК 21:2015:60140000-1: Нерегулярні пасажирські перевезення), очікуваною вартістю 1 440 000,00 гривень» за номером ID: UA-2022-01-17-004017-а, здійсненої Акціонерним товариством «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України «Львівська регіональна дирекція»».

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі Північний офіс Державної аудиторської служби України склав Висновок від 31.10.2022 №617 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-17-004017-a, згідно з яким встановлено порушення пунктів 1, 2 та 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, що призвело до порушення частини 11 статті 29 Закону № 922-VIII. Керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав Акціонерне товариств «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України «Львівська регіональна дирекція»» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з вказаним висновком, вважаючи, що такий прийнятий не у відповідності до вимог чинного законодавства, є невизначеним, протиправним та підлягає скасуванню, Товариство звернулось з позовом до суду.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначено Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 якого моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель встановлено статтею 8 вказаного Закону згідно з положеннями якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23 (далі - Положення), Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом та в межах своїх повноважень реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, в тому числі, моніторингу закупівель.

Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Вінницької, Житомирської, Київської, Черкаської, Чернігівської областей та в місті Києві.

Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління, які утворюються у Вінницькій, Житомирській, Черкаській, Чернігівській областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. У місті Києві та на території Київської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює апарат Офісу.

З матеріалів справи вбачається, що позивач щодо повноважень відповідача на проведення моніторингу, підстав та порядку проведення такої не заперечує, такі під сумнів не ставить.

Відповідно до розділу ІІ «Констатуючої частини» Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-17-004017-a під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік, тендерну документацію (далі ТД), затверджену рішенням уповноваженої особи від 17.01.2022 № 2, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 03.02.2022 року, протокол розкриття від 09.02.2022, протокол уповноваженої особи від 09.02.2022 № 3, тендерну пропозицію ФОП « ОСОБА_4 » (далі Переможець), повідомлення про намір укласти договір від 09.02.2022, договір від 28.02.2022 № 18, додаткові угоди від 12.04.2022 № 1, від 24.05.2022 № 2, від 25.05.2022 № 3 та 08.06.2002 № 4, пояснення Замовника від 20.10.2022.

Вказано, що моніторингом установлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП « ОСОБА_4 » умовам ТД, а саме:

в складі тендерної пропозиції ФОП « ОСОБА_4 » відсутня довідка у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору/договорів у 2020 або 2021 роках, аналогічний договір та копії актів приймання-передачі товару (видаткові накладні, тощо) до цих договорів, чим не підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію як наявність досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі послуг, що призвело до порушення вимог пункту 7 Додатку № 3 до ТД;

протокол перевірки технічного стану транспортного засобу відсутній, чим не виконано вимогу Додатку № 2 до ТД. Крім того, в довідці від 21.01.2022 № 7, що міститься в складі тендерної пропозиції ФОП « ОСОБА_4 » зазначена інформація про наявність автомобіля Opel INSIGNIA, але не зазначено орендований транспортний засіб чи власний. Таким чином, ОСОБА_5 не підтверджено наявність правових підстав для використання транспортного засобу Opel INSIGNIA;

проходження обов`язкового медичного огляду, щодо придатності до керування транспортним засобом 10.03.2021 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не підтверджено, чим не виконано вимогу Додатку № 2 до ТД;

переможець процедури закупівлі ФОП « ОСОБА_4 » не надав довідку від МВС України, довідку, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої пунктом 12 частини 1 статті 17 Закону № 922-VIII та довідку, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 частини 2 статті 17 Закону №922-VIII, або довідку, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 частини 2 статті 17 Закону № 922-VIII.

Відповідно до пунктів 31, 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частиною 2 статті 22 Закону № 922-VIII закріплено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації, зокрема: один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частин 1, 2 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2)наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Таким чином, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження. Інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу 3 Тендерної документації на закупівлю за кодом ДК 021:2015 60140000-1 Нерегулярні пасажирські перевезення (Послуги з перевезення працівників філії АТ «НСТУ» «Львівська регіональна дирекція») тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність/відсутність підстав, встановлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, а саме: - інформації та документів, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; - інформації щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; - інформації про необхідні якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме: технічну специфікацію, що повинна складатись з документів, зазначених у частині 4 цієї документації; - документів, що підтверджують повноваження відповідної особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; - інших документів, необхідність подання яких у складі тендерної пропозиції передбачена умовами цієї документації.

Згідно з підпунктом 5.1 пункту 5 розділу 3 Тендерної документації для участі у тендерній процедурі Учасники повинні відповідати кваліфікаційним критеріям згідно Додатку № 4 до тендерної документації.

Учасники процедури закупівлі надають у складі тендерної пропозиції інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником згідно Додатку № 2 до тендерної документації (підпунктом 6.1 пункту 6 розділу 3 Тендерної документації).

Повний перелік документів визначений у додатках № 3 і 4 до тендерної документації.

Відповідно до пункту 7 Додатку № 3 учасник повинен завантажити в електронному вигляді (формат DOC, DOCX, PDF, JPG, BMP або інший загальнодоступний формат) через електронну систему закупівель наступні документи (після їх завантаження (або окремо на кожний документ) накладається електронний підпис уповноваженої особи або представника Учасника) - Довідка у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору/ договорів у 2020 або 2021 роках, в якій повинна бути зазначена інформація про найменування підприємств (організацій, установ тощо), для яких аналогічні послуги надавалися із зазначенням предмета договору, їх адреси та контактні телефони; підтвердні документи (копії (витяги) зазначених у довідці договорів, копії актів приймання-передачі товару (видаткові накладні, тощо) до цих договорів та листи-відгуки контрагентів, з якими укладено зазначені у довідці договори (документи, що підтверджують належне виконання зазначених договорів)).

Суд апеляційної інстанції зауважує, що критерії підтвердження досвіду виконання обсягів основних видів робіт за аналогічними договорами, а також відсутність претензій виконання умов таких договорів, є об`єктивно необхідними для забезпечення якісного виконання договорів та не є дискримінаційними, оскільки надають можливість будь-яким учасникам, які виконували аналогічні роботи, взяти участь у закупівлі, підтвердивши наявність такого критерію відповідними договорами та іншими документами.

Межі критерію «аналогічний договір» визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі та з врахуванням очікуваної вартості закупівлі.

Як встановив відповідач, та не заперечив позивач, у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 відсутня довідка у довільній формі про наявність досвіду виконання аналогічного договору/договорів у 2020 або 2021 роках, аналогічний договір та копії актів приймання-передачі товару (видаткові накладні, тощо) до цих договорів, чим не підтверджено відповідність такому кваліфікаційному критерію як наявність досвіду виконання аналогічного договору за предметом закупівлі послуг, що призвело до порушення вимог пункту 7 Додатку № 3 до тендерної документації.

При цьому, як вірно зазначив суд першої інстанції, надання певним учасником процедури закупівлі аналогічних послуг у попередніх роках не може вказувати на відсутність у такого учасника обов`язку підтвердити відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, визначених замовником.

Протилежний підхід до вирішення цього питання нівелюватиме засади та мету проведення публічних закупівель та суперечитиме основним положенням Закону України №922-VIII.

До того ж, суд апеляційної інстанції зауважує, що відповідно до Примітки до Додатку № 3 до тендерної документації у разі, якщо для учасника процедури закупівлі (в тому числі фізичної особи та учасника-нерезидента) згідно з чинним законодавством не передбачено складання певних документів з переліку, у складі пропозиції надається відповідні пояснення з обов`язковим посиланням на норми чинного законодавства.

Пояснення щодо неможливості ФОП ОСОБА_1 надати вказану довідку в матеріалах справи відсутні, такі до тендерної пропозиції не додавались.

Відповідно до вимог Додатку №2 до Тендерної документації технічні вимоги є невід`ємною складовою пропозиції Учасника торгів. Оформлюються на фірмовому бланку за підписом керівника або уповноваженого представника (підприємства, установи, організації) та скріплюються мокрою печаткою (у разі наявності).

Учасник надає Замовнику транспортні послуги легковими автомобілями вітчизняного або іноземного виробництва з водієм.

Надання послуг має здійснюватися автомобілями, що відповідає наступним вимогам: - легкові автомобілі середнього класу випуску не раніше 2005 року; - кількість пасажирських місць не менше 4 (без місця сидіння водія); - кількість дверей не менше 4 (чотирьох) ; - обсягом багажного відділення - не менше 375 літрів.

Для надання транспортних послуг Виконавець використовує власні транспортні засоби (або користується на правах лізингу/оренди) відповідно до їх призначення згідно з інструкцією виробника.

На кожен автомобільний транспортний засіб Учасник повинен мати: - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на власний транспортний засіб (або транспортний засіб, який перебуває в лізингу/оренді); - поліс обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів дійсний на дату укладення договору за результатами торгів.

На автомобіль учасник повинен мати (надати довільної форми довідки на підтвердження наступних вимог): - протокол перевірки технічного стану транспортного засобу, оформлений відповідно до Закону України «Про дорожній рух»; - ліцензія на провадження господарської діяльності з перевезення пасажирів автомобільним транспортом; - на орендований транспортний засіб: договір оренди (найму) транспортного засобу, оформлений відповідно до ст. 799 Цивільного кодексу України; - допускати до перевезень водіїв, на яких оформлені наступні документи: а) посвідчення на право керування автомобільними транспортними засобами відповідної категорії національного або міжнародного зразку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 31.01.1992 № 47 «Про затвердження зразків національних та міжнародного посвідчень водіїв і документів, необхідних для реєстрації транспортних засобів»; б) діючу довідку про проходження обов`язкового медичного огляду.

У разі неможливості надати транспортні послуги визначеним автомобілем, учасник зобов`язаний забезпечити роботу іншого транспортного засобу з подібними технічними характеристиками, вартість послуг якого не перевищуватиме вартості аналогічних послуг первинного автомобілю.

Учасник повинен мати всі необхідні дозволи або ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Аналізом документів, які містяться у складі тендерної пропозиції Переможця встановлено, що протокол перевірки технічного стану транспортного засобу відсутній, чим не виконано зазначені вимоги Додатку №2 до Тендерної документації.

Також, в довідці від 21.01.2022 №7, що міститься в складі тендерної пропозиції ФОП « ОСОБА_4 » зазначена інформація про наявність автомобіля Opel INSIGNIA, однак не зазначено орендований транспортний засіб чи власний, відповідних документів не надано.

Отже, Переможцем не підтверджено наявність правових підстав для використання транспортного засобу Opel INSIGNIA.

Також, ФОП « ОСОБА_4 » надав у складі тендерної пропозиції медичні довідки щодо придатності до керування транспортним засобом ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 в яких зазначено, що дата наступного медичного огляду - 10.03.2021, тоді як кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 03.02.2022.

Проходження обов`язкового медичного огляду, щодо придатності до керування транспортним засобом 10.03.2021 ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_1 належним чином не підтверджено, чим не виконано вимоги Додатку №2 до Тендерної документації щодо надання діючої довідки про проходження обов`язкового медичного огляду водіями.

Скаржники аргументів на спростування зазначених порушення не наводять, однак вказують на одне із виявлених порушень відсутність оприлюднених у електронній системі закупівель документів переможця закупівлі відповідно до Додатку №3 до Тендерної документації, згідно з яким Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує 10 (десяти) днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель(після їх завантаження накладається електронний підпис уповноваженої особи або представника Учасника), що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

У Висновку зазначено, що Переможець процедури закупівлі ФОП « ОСОБА_4 » не надав довідку від МВС України, довідку, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст.17 Закону № 922-VIII та довідку, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII, або довідку, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 ч. 2 ст. 17 Закону № 922-VIII.

У частині 6 статті 17 Закону України № 922-VIII встановлено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою вказаної статті.

В Додатку №3 до Тендерної документації зазначено, що такими документами є: - довідка, видана Департаментом інформатизації МВС України (територіальним органом з надання сервісних послуг МВС України), та щодо (не)притягнення до кримінальної відповідальності, відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, що містить інформацію станом на дату, не раніше дня оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю в електронній системі закупівель. Зазначена довідка надається щодо осіб (особи), визначених згідно п. 5, 6, частини 1 ст. 17 Закону; - довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої п.12 частини 1 ст.17 Закону; - довідка, складена учасником у довільній формі, що підтверджує відсутність підстави, передбаченої абзацом 1 ч. 2 ст. 17 Закону, або інформація у довільній формі, що підтверджує вжиття заходів для доведення надійності учасника, згідно абзацу 2 ч. 2 ст. 17 Закону.

Учасник повинен згенерувати документ «Виписка з ДФС» в електронній системі закупівель в результаті взаємодії електронної системи закупівель з інформаційними системами Державної фіскальної служби України.

На виконання вказаних вимог переможцем торгів Переможцем передано Замовнику лист від 18.02.2022 № 55 щодо неможливості завантаження ним в період з 09.02.2022 по 18.02.2022 в електронну систему закупівель необхідних документів, що вимагались від нього, як переможця. До листа долучені оригінали документів в паперовому вигляді, а саме: довідку, видану Департаментом інформатизації МВС України щодо непритягнення до кримінальної відповідальності та відсутності судимості; довідку в довільній формі на підтвердження виконання зобов`язань за раніше укладеними договорами з цим самим замовником; довідку в довільній формі про не притягнення до відповідальності за використання дитячої праці та торгівлі людьми; витяг з інформаційної системи органів ДПС станом на 15.02.2022.

Позивач вказує, що відомості, визначені абзацами 1, 2 частини 2 статті 17 Закону №922-VIII були перевірені Замовником самостійно під час проведення процедури закупівлі, а тому зміна статусу учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі не може додатково свідчити про не подання ним таких відомостей.

Такі аргументи суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки обов`язок переможця у розумінні статті 17 Закону № 922-VIII вважається належним чином виконаним не лише наданням замовнику відповідних документів, а оприлюдненням таких в електронній системі закупівель. Переможець процедури закупівлі після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинен завантажити в електронну систему закупівель документи, які визначені даною нормою.

Вказане відповідає меті публічних закупівель - сприяння прозорості використання бюджетних коштів, зниження рівня корупції, здійснення державних закупівель із застосуванням двох конкурентних процедур регулювання: відкриті торги і конкурентний діалог.

Відповідно до пунктів 1, 2 та 3 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, умовам технічної специфікації та у разі якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в ТД, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII.

Щодо аргументів скаржників про неправомірність зобов`язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, то суд апеляційної інстанції вважає за необхідне вказати, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, а тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Північний офіс Держаудитслужби конкретизував у висновку, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що вказує на чіткість оскаржуваного висновку та визначеність такого.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення зобов`язань за договором підлягали виконанню.

Вказане відповідає позиції Верховного Суду, висловленій у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20-а.

Окрім того, суд апеляційної інстанції зауважує, що на час проведення моніторингу та складення висновку Договір про закупівлю послу від 28.02.2022, укладений між позивачем та третьою особою ФОП ОСОБА_1 діяв, строк такого до 31.12.2022, а тому аргументи скаржників щодо виконання такого в повному обсязі, припинення зобов`язання за договором та як наслідок неможливість усунення виявлених під час моніторингу порушень (виконання вимог органу Держаудитслужби) суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Статтею 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно з частиною 2 статті 6 КАС України та статтею 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини» передбачено застосування судами Конвенції та практики ЄСПЛ як джерела права.

У пункті 58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

З огляду на викладене, враховуючи положення статті 316 КАС України, прецедентну практику ЄСПЛ, суд апеляційної інстанції приходить переконання, що судом першої інстанції у рішенні викладено мотиви правомірності висновку Північного офісу Держаудитслужби від 03.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-01-17-004017-а, на основі об`єктивної оцінки наданих сторонами доказів повно встановлено фактичні обставини справи, правильно застосовано норми матеріального права. Доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, на законність судового рішення не впливають.

Керуючись статтями 229, 241, 243, 308, 310, 316, 321, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі Філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України «Львівська регіональна дирекція»» та Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 31 січня 2023 року у справі № 380/17107/22 без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків встановлених ч.5 ст.328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя-доповідач Т. І. Шинкар судді Л. П. Іщук І. М. Обрізко Повне судове рішення оформлене суддею-доповідачем 19.05.2023 згідно з ч.3 ст.321 КАС України