Постанова

від 18.05.2023 по справі 160/16758/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

18 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/16758/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Олефіренко Н.А. (доповідач),

суддів: Білак С.В., Шальєвої В.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 ( суддя першої інстанції Боженко Н.В.) в адміністративній справі №160/16758/22 за позовом Комунального підприємства "Міські автомобільні дороги -1" Нікопольської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

25 жовтня 2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить суд: визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-015623-b від 27 вересня 2022 Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідач при прийнятті оскаржуваного Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі діяв без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, необґрунтовано прийшовши до висновку про винуватість позивача у вчиненні порушення, без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи. Вказує, що відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовником у тендерній документації Додатком 3 «Технічні вимоги до предмету закупівлі. Технічні, якісні, кількісні та організаційні характеристики предмета закупівлі тендерної документації» визначено єдиний документ, що має бути наданий учасниками у складі його тендерної пропозиції на підтвердження відповідності саме технічним, якісним та кількісним характеристикам предмету закупівлі це заповнена Таблиця 1 «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики», яка визначена як обов`язкова до заповнення, з заповненою частиною «Технічні характеристики, запропонованої учасником техніки». Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі визначені Замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 вказаного Закону. Таким чином, при оцінці тендерних пропозицій Учасників на відповідність їх пропозицій технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі Замовник має врахувати інформацію, яку Учасники, відповідно до вимог Додатку 3 тендерної документації повинні надати за формою Таблиці 1. Будь-які інші документи, що повинні надати Учасники в складі їх тендерних пропозицій мають оцінюватися Замовником виключно в контексті розділів в яких вони вимагаються. Так, на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16, або наявність/відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, розглядаються документи, які надані згідно вимог тендерної документації виключно по цих статтях, а не довідки з її технічної частини. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-015623-b про наявність порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону сформовано на підставі інформації, наведеної в документі Свідоцтво про реєстрацію машини серії НОМЕР_1 , який не вимагався умовами тендерної документації на підтвердження відповідності предмета закупівлі умовам технічної специфікації, та, відповідно, не може братися до уваги Замовником саме при оцінці тендерної пропозиції на відповідність предмета закупівлі умовам технічної специфікації. При цьому, зазначено, що ТОВ "Спецкомунтех" в листі надано додаткові пояснення та надано технічний паспорт підмітально-прибиральної машини з внесеним до нього виправленнями ГУ Держпродспоживслужби в Волинській області з визначенням об`єму двигуна 3,6 л., також надано фото зроблене безпосередньо з двигуна де зазначено фактичний обсяг "V 3600", що відповідає об`єму двигуна 3,6 л. Незважаючи на пояснення відповідач опублікував висновок, що є предметом оскарження. Крім того позивач звертає увагу, що під час здійснення моніторингу процедури закупівлі відповідачем допущено порушення форми висновку, а в документах, що стали підставою для перевірки відсутнє посилання на доручення Голови Держаудитслужби та його заступників на здійснення моніторингу на території підпорядкованої Східному офісу Держаудитслужби.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-015623-b від 27 вересня 2022 Північно-Східного офісу Держаудитслужби.

Стягнуто з Північно-Східного офісу Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунального підприємства «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради сплачений судовий збір у розмірі 2481,00 гривень (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривень 00 копійок).

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з поданням апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та відзиву, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Під час апеляційного перегляду справи встановлено, 08 лютого 2022 року Комунальним підприємством «Міські автомобільні дороги-1» Нікопольської міської ради оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з закупівлі Підмітально-прибиральної машини причіпного типу з автономним двигуном (закупівлю UA-2022-02-08-015623-b).

За результатами закупівлі UA-2022-02-08-015623-b). Замовником було прийнято рішення від 28 лютого 2022 року №156 про визначення переможцем закупівлі ТОВ «Спецкомунтех» код 41898871, Україна, Волинська область, Луцьк, вул. Карпенка-Карого, 10, 43000.

13 вересня 2022 року Південно-Східний офіс Держаудитслужби опублікував Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, прийнятого на підставі наказу Південно-Східного офісу Держаудитслужби від 13 вересня 2022 року №210.

14 вересня 2022 року Північно-Східний офіс Держаудитслужби опублікував Запит замовнику на пояснення щодо невідхилення Замовником тендерної пропозиції учасника ТОВ «Спецкомунтех» з підстав невідповідності інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики (Таблиця 1) серед яких об`єм автономного двигуна не більше 3,6 л., даним, зазначеним у Свідоцтві про реєстрацію машини серія НОМЕР_1 , в якому зазначено, що Підмітально-прибиральна машина об`єм двигуна 4400 см.куб.

16 вересня 2022 року опублікувало Відповідь замовника на пояснення в якому обґрунтувало рішення не відхиляти тендерну пропозицію учасника ТОВ «Спецкомунтех» та відповідність тендерної пропозиції учасника ТОВ «Спецкомунтех» вимогам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмету закупівлі.

27 вересня 2022 року Північно-Східний офіс Держаудитслужби опублікувало Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-08-015623-b, яким установило порушення абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

30 вересня 2022 року КП «МАД-1» НМР у відповідності до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічну закупівлю» опублікувало звернення за роз`ясненням щодо висновку.

Висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень, протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити інформацію щодо усунення виявлених порушень, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач, не погоджуючись із Висновком, звернувся до суду.

Судом першої інстанції Висновок визнано протиправним та скасовано, оскільки позивачем не вчинялись порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 та частини першої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі". Також судами вказано про невідповідність спірного висновку як акту індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, визначеним частиною другої статті 19 Конституції України та частини другої статті 2 КАС України.

Колегія суддів із вказаними висновками не погоджується з огляду на наступне.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII "Про публічні закупівлі".

Пунктами 1, 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що:

авторизований електронний майданчик - це авторизована Уповноваженим органом інформаційно - телекомунікаційна система, яка має комплексну систему захисту інформації з підтвердженою відповідністю згідно із Законом України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах", є частиною електронної системи закупівель та онлайн-сервісом, що забезпечує реєстрацію осіб, автоматичне розміщення, отримання і передання інформації та документів під час проведення закупівель, користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет;

тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною другою статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Згідно з частинами шостою та сьомою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

За приписами частини десятої статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частина шоста статті 10 Закону № 922-VIII визначає, що доступ до інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується в електронній системі закупівель безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Пунктом 6 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що у тендерній документації зазначаються місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги.

Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес визначає Закон України від 13 січня 2011 року № 2939-VI "Про доступ до публічної інформації" (далі - Закон № 2939-VI).

Пунктом 1 частини першої статті 13 Закону № 2939-VI передбачено, що розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються суб`єкти владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб`єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов`язковими для виконання;

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 5 Закону № 2939-VI доступ до інформації забезпечується шляхом систематичного та оперативного оприлюднення інформації, зокрема, на офіційних веб-сайтах в мережі Інтернет.

Відповідно до частини третьої статті 59 Закону України від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР "Про місцеве самоврядування в Україні" (далі - Закон № 280/97-ВР) на офіційному веб-сайті ради розміщуються в день голосування і зберігаються протягом необмеженого строку всі результати поіменних голосувань.

Визначення процедури розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель передбачено Порядком розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11 червня 2020 року № 1082 (далі - Порядок № 1082).

Частиною третьою Порядку № 1082 передбачено, що розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником /ЦЗО/ учасником/постачальником/органом оскарження/органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника/органу оскарження/органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Оприлюднення інформації на веб-порталі здійснюється електронною системою закупівель автоматично.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 2 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, іншими актами законодавства.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно пункту 7 Положення №43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затверджене наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління).

На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.

З метою ефективного використання державних коштів Кабінет Міністрів України прийняв постанову від 11 жовтня 2016 року № 710 № "Про ефективне використання державних коштів", якою затвердив заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету (далі - Постанова №710).

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 Постанови № 710 рекомендовано з урахуванням затверджених цією постановою заходів: органам місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Пунктом 4-1 Постанови №710 визначено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

-обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

-оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Щодо порушення абз. 2 п.1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922- VIII «Про публічні закупівлі» - замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ "Спецкомунтех", у зв`язку з тим, що учасник процедури не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922- VIII.

Відповідно до ст. 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Встановлено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі- Закон) (зі змінами), правомірності відхилення тендерних пропозицій, розгляду тендерної пропозиції, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2022 рік Комунального підприємства "Міські- автомобільні дороги-1Нікопольської міської ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів від 08 лютого 2022 року, тендерну документацію Замовника без зазначення номера та дати затвердження реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій від 24 лютого 2022 року тендерна пропозиція ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВО "КРЮКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД тендерна пропозиція ТОВ «Спецкомунтех», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 25 лютого 2022 року №144 про відхилення тендерної пропозиції ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВО "КРЮКІВСЬКИЙ ВАГОНОБУДІВНИЙ ЗАВОД", протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 28 лютого 2022 року №156 про намір укласти договір з переможцем відкритих торгів ТОВ «Спецкомунтех», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю від 28 лютого 2022 року, договір від 17 березня 2022 року №15, пояснення Замовника, отримане через електронну систему закупівель 16 вересня 2022 року (далі - Пояснення). За результатами моніторингу встановлено, що вимогами Додатку 3 до тендерної документації передбачено технічні якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, відповідно до яких об`єм автономного двигуна має бути не більше 3,6 л. Також зазначеним додатком передбачено: надання учасником Інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики за формою відповідно до Таблиці 1. Одночасно передбачено надання у складі тендерної пропозиції свідоцтва про реєстрацію машини у державних органах України встановленого зразка. При цьому, у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Спецкомунтех» надано Свідоцтво про реєстрацію машини Серії НОМЕР_1 , відповідно до якого об`єма двигуна підмітально-прибиральної машини становить 4400 см.куб, що не відповідає технічним вимогам Замовника, визначеним Додатком 3 до тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Спецкомунтех», як таку, що не відповідає вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним Договір.

На запит Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.09.2022 щодо невідповідності технічних характеристик техніки, запропонованої учасником-переможцем ТОВ «Спецкомунтех» вимогам Тендерної документації Замовника надано Пояснення Замовник у своїх поясненнях від 16.09.2022 зазначив, що Свідоцтво про реєстрацію машини серія НОМЕР_1 (файл тендерної пропозиції 22 лютого 2022 17:46scandia.pdf) було надано в складі тендерної пропозиції лише на підтвердження права власності предмета закупівлі ТОВ «Спецкомунтех», а не на підтвердження його технічних характеристик. У Свідоцтві про реєстрацію машини серія НОМЕР_1 видно номер двигуна « 8L3095» та зазначено, що Підмітально- прибиральна машина має об`єм двигуна 4400 см. куб. ГУ Держпродспоживслужби в Волинській обл. при реєстрації Підмітально-прибиральної машини BRODD-SON SCANDIA допущена технічна помилка у пункті «Об`єм двигуна 4400

см.куб.», що не відповідає вимогам підпункту 2 пункту 5 розділу ІІІ тендерної документації.

Таким чином, відповідач прийшов до висновку, що позивач, на порушення абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII (учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону) не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ "Спецкомунтех"».

Щодо обраного Держаудитслужбою способу усунення виявленого порушення, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до Висновку Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо недопущення в подальшому виявлених порушень пункту 6 частини другої статті 22, частини четвертої статті 41 Закону №922, пункту 3 розділу ІІ Порядку №708, пункту 4-1 Постанови №710.

Із встановлених судами обставин вбачається, що суб`єкт владних повноважень, встановивши наявність порушень під час проведення спірної закупівлі, дійшов висновку про застосування до Замовника превентивного заходу, що не вимагає розірвання договірних відносин, однак така вимога відповідача була скерована на дотримання в подальшому вказаних правових норм під час проведення закупівель.

Відповідно до частин першої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Відповідно до частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північно-Східного офісу Держаудитслужби задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 в адміністративній справі №160/16758/22 скасувати.

Прийняти у справі № 160/16758/22 нову постанову, якою в задоволені позовних вимог Комунального підприємства "Міські автомобільні дороги -1" Нікопольської міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Постанова набирає законної сили відповідно до ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови виготовлено 22 травня 2023 року.

Головуючий - суддяН.А. Олефіренко

суддяС.В. Білак

суддяВ.А. Шальєва