Рішення

від 17.05.2023 по справі 200/17298/21

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2023 року Справа№200/17298/21

Донецький окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді - Дмитрієва В.С., при секретарі судового засідання Бєлєнькової Є.О.,

за участю:

представника відповідача Коваленко Л.В.,

розглянувши у судовому засіданні в режимі відео конференції за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю РСП ДНІПРО про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

В С Т А Н О В И В:

2 грудня 2021 року до Донецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю РСП ДНІПРО про визнання протиправним та скасування висновку Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-22-012183-C Роботи по проекту Будівництво міської фільтрувальної станції з підключенням до напірного водоводу 3-го підйому каналу СД-Д (НСЗ) у м. Торецьк Донецької області (1-й пусковий комплекс) Works on the project The construction of a city filtration station with connection to the pressure water conduit of the 3rd lift of the channel SD-D (PS3) in the town of Toretsk, Donetsk region (1st start-up complex), оприлюднений в електронній системі закупівель 18 листопада 2021 року, яка проведена департаментом житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем здійснено моніторинг закупівлі, за результатами якого складено спірний висновок. Позивач вважає висновок відповідача щодо закупівлі «Роботи по проекту "Будівництво міської фільтрувальної станції з підключенням до напірного водоводу 3-го підйому каналу СД-Д (НСЗ) у м. Торецьк Донецької області" (1-й пусковий комплекс) для забезпечення потреб громади м. Торецьк якісною питною водою, необґрунтованим та таким, що порушує права та інтереси позивача, оскільки пропозиція переможця, ТОВ «РСП Дніпро», повністю відповідає вимогам тендерної документації до закупівлі та чинного законодавства, а визначення Замовником його переможцем - є повністю обґрунтованим та законним.

Позивач вказав про помилковість висновку відповідача в частині ненадання учасником ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі своєї тендерної пропозиції листа-згоди на обробку персональних даних, оскільки ТОВ «РСП ДНІПРО» були надані листи-згоди на обробку персональних даних на усіх працівників, які будуть залучені до виконання робіт за предметом закупівлі, крім тих осіб, на яких надання відповідної згоди за законодавством України не вимагається. Також позивач зазначив про відсутність порушення вимог частини 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», оскільки закупівля робіт по вказаному вище проєкту була проведена для забезпечення потреб громади міста Торецьк Бахмутського району сталим водопостачанням, а не для утримання апарату Замовника, тому розміщення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на сторінці власного веб-сайту або офіційного веб-сайту головного розпорядника бюджетних коштів при проведенні закупівлі робіт по проекту «Будівництво міської фільтрувальної станції з підключенням до напірного водоводу 3-го підйому каналу СД-Д (НСЗ) у м. Торецьк Донецької області» (1-й пусковий комплекс)» постановою не вимагається.

Позивач наголосив, що в результатах моніторингу Держаудитслужби не зазначено про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів. При цьому, необхідність припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, що по суті є розірванням укладеного договору, є неспівмірним із наслідками, спричиненими таким заходом.

Відповідач позов не визнав, подав відзив на адміністративний позов у якому зазначає про необґрунтованість позовних вимог та про відсутність підстав для їх задоволення. Відповідач вказав, що відповідно до положень статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає, зокрема, кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону, та тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідач зазначив, що у Додатку 7 до тендерної документації Замовником самостійно установлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції листи-згоди на обробку використання, поширення та доступ до персональних даних згідно Закону України «Про захист персональних даних» окремо на кожну особу, персональні дані якої використовуються у пропозиції учасника. Водночас учасником ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі своєї тендерної пропозиції не надано лист-згоду на обробку персональних даних щодо громадян України ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , та ОСОБА_3 , чим не дотримано вимоги Додатку 7 тендерної документації. Проте, в порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «РСП ДНІПРО» як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі та уклав із ним Договір.

Також відповідач зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення пункту 4-1 Постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», а саме: Замовник не розмістив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті та на офіційному вебсайті головного розпорядника бюджетних коштів.

Відповідач вказав, що в оскаржуваному Висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язання за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексів України, оскільки договір про закупівлю є результатом процедури закупівлі.

Від третьої особи надійшли пояснення у яких зазначено, що учасником ТОВ «РСП ДНІПРО» були надані листи-згоди на обробку персональних даних на усіх працівників, які будуть залучені до виконання робіт за предметом закупівлі, крім тих осіб, на яких надання відповідної згоди за законодавством України не вимагається.

Ухвалою судді від 7 грудня 2021 року вирішено відкрити провадження в адміністративній справі, справу розглядати за правилами загального позовного провадження, призначити підготовче засідання на 11 січня 2022 року.

Ухвалою суду від 10 січня 2022 року відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про участь у підготовчому засіданні в режимі відеоконіференції.

Ухвалою суду від 11 січня 2022 року відкладено підготовче засідання до 8 лютого 2022 року за клопотанням представника відповідача та задоволено клопотання про проведення підготовчого засідання в режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 8 лютого 2022 року закрито підготовче провадження, справу призначено до судового розгляду по суті на 1 березня 2022 року.

Ухвалою суду від 14 лютого 2022 року вирішено задовольнити клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

1 березня 2022 року судове засідання у справі не відбулось, у зв`язку з введення воєнного стану, постійними обстрілами території України та введення активних бойових дій на території Донецької області, з метою недопущення випадків загрози життю, здоров`ю та безпеці учасників справи.

Ухвалою суду від 24 травня 2022 року продовжено строк розгляду справи на більш тривалий, розумний термін; відкладено розгляд справи за клопотанням представника позивача.

Судове засідання призначено на 17 травня 2023 року про що повідомлено сторін.

Ухвалою суду від 15 травня 2023 року вирішено задовольнити клопотання представника відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції.

У судове засідання позивач явку свого представника не забезпечив, надав клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Представник відповідача у судовому засіданні позов не визнав, надав пояснення аналогічним викладеним у відзиві на адміністративний позов, у задоволенні позову просив відмовити.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши представника відповідача, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

22 червня 2021 року департаментом житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації на сайті https://prozorro.gov.ua було оприлюднено інформацію про проведення відкритих торгів з публікацією англійською мовою UA-2021-06-22-012183-с із предмету закупівлі - Роботи по проекту Будівництво міської фільтрувальної станції з підключенням до напірного водоводу 3-го підйому каналу СД-Д (НСЗ) у м. Торецьк Донецької області (1-й пусковий комплекс) Works on the project The construction of a city filtration station with connection to the pressure water conduit of the 3rd lift of the channel SD-D (PS3) in the town of Toretsk, Donetsk region (1st start-up complex), та розміщено відповідну тендерну документацію. Класифікатор та його відповідний код:ДК 021:2015:4520000-4 Будівництво заводів / установок, гірничодобувних і переробних об`єктів та об`єктів нафтової інфраструктури, строк до 28 лютого 2022 року. Очікувана вартість предмета закупівлі 142380068,40 грн. з ПДВ. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій 23 липня 2021 року 00:00, дата та час розкриття тендерних пропозицій - 23 липня 2021року 00:02, дата та час проведення електронного аукціону - 2 серпня 2021 року 12:10.

За результатами проведеного 2 серпня 2021 року електронного аукціону та розгляду наданих пропозицій переможцем визнано ТОВ «РСП Дніпро».

На підставі Наказу Державної аудиторської служби України від 26 жовтня 2021 року №371 Департаментом моніторингу закупівель Державної аудиторської служби України розпочато моніторинг закупівель UA-2021-06-22-012183-с.

Підставою прийняття наказу від 26 жовтня 2021 року №371 стало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2021-06-22-012183-с Держаудитслужба склала висновок про результати моніторингу закупівлі від 18 листопада 2021 року № 1046, що оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.

Так, за результатами моніторингу установлено, що Замовник відповідно до частини 3 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» установив інші вимоги до учасників, зокрема у Додатку 7 до тендерної документації установлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції листи-згоди на обробку використання, поширення та доступ до персональних даних згідно Закону України «Про захист персональних даних» окремо на кожну особу, персональні дані якої використовуються у пропозиції учасника. Водночас учасником ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі своєї тендерної пропозиції не надано лист-згоду на обробку персональних даних (паспортні дані та реєстраційний номер облікової картки платника податків) щодо громадян України ОСОБА_1 , дані якого містяться у довіреності від 13 травня 2021 року № 948, ОСОБА_2 , дані якої містяться у довіреності від 25 листопада 2020 року та ОСОБА_4 і ОСОБА_3 , дані яких містяться у договорі поруки від 20 липня 2018 року № G9607/21/P, чим не дотримано вимоги Додатку 7 тендерної документації.

Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі та уклав із ним Договір.

Також, на запит Держаудитслужби від 2 листопада 2021 року про надання пояснень, Замовник 5 листопада 2021 року повідомив, що не розмістив обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті та на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, чим порушив вимоги частини 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів».

Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення, (порушень) законодавства: За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «РСП ДНІПРО» установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання щодо виконання вимог постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів», встановлено порушення вимог частини 4-1 цієї Постанови.

На підставі виявлених порушень законодавства у сфері закупівель, керуючись ст. ст.5 та10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком моніторингу, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Предметом спору у цій справі є правомірності висновку Держаудитслужби, прийнятого за результатами його проведення.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначеніЗаконом України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-ХІІ).

Відповідно достатті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленомуЗаконом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюєЗакон України "Про публічні закупівлі"від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктами 31, 32 частини 1статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - це пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1ст. 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 1ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно достатті 7 цього Закону (ч. 2ст. 8 Закону №922-VIII).

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6ст. 8 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини першоїстатті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" I замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другоюстатті 16 Закону №922-VIIIпередбачено, що Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.

Статтею 26 Закону №922-VIII передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених устатті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції/пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

Відповідно дост. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" I замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленимстаттею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першоюстатті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьоїстатті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятоюстатті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятійстатті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другоїстатті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Стосовно порушення позивачем вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» слід зазначити наступне.

Так, Додатком 7 до тендерної документації передбачено надання учасниками у складі тендерних пропозицій надання окремо на кожну особу, персональні дані якої використовуються у пропозиції учасника, листа-згоди на обробку, використання, поширення та доступ до персональних даних, які передбачено Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до спірного висновку моніторингу закупівлі, Замовник відповідно до частини 3 статті Закону України «Про публічні закупівлі» установив інші вимоги до учасників, зокрема у Додатку 7 до тендерної документації установлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції листи-згоди на обробку використання, поширення та доступ до персональних даних згідно Закону України «Про захист персональних даних» окремо на кожну особу, персональні дані якої використовуються у пропозиції учасника. Водночас учасником ТОВ «РСП ДНІПРО» у складі своєї тендерної пропозиції не надано лист-згоду на обробку персональних даних (паспортні дані та реєстраційний номер облікової картки платника податків) щодо громадян України ОСОБА_1 , дані якого містяться у довіреності від 13.05.2021 № 948, ОСОБА_2 , дані якої містяться у довіреності від 25.11.2020 та ОСОБА_4 і ОСОБА_3 , дані яких містяться у договорі поруки від 20.07.2018 № G9607/21/P, чим не дотримано вимоги Додатку 7 тендерної документації. Однак, на порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі учасника ТОВ «РСП ДНІПРО» як таку, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі та уклав із ним Договір.

Дослідивши тендерну пропозицію ТОВ «РСП ДНІПРО», що міститься на сайті https://prozorro.gov.ua, та в матеріалах справи, суд зазначає, що перелік працівників, що будуть залучені до виконання умов договору міститься у довідці № 15 від 19 липня 2021 року про наявність працівників відповідної кваліфікації, які працюють на підприємстві, мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до виконання умов договору, при цьому вказаними у довідці працівниками також 19 липня 2021 року надано листи-згоди на обробку використання, поширення та доступ до персональних даних згідно Закону України «Про захист персональних даних».

Твердження відповідача про неподання листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_4 не підтверджуються матеріалами справи, оскільки така згода наявна як в матеріалах справи так і на сайті https://prozorro.gov.ua.

Стосовно не надання до тендерної пропозиції листа-згоди на обробку персональних даних ОСОБА_1 , суд зазначає, що персональні данні вказаної особи містяться у довіреності від 13 травня 2021 року № 948, щодо ОСОБА_2 , дані містяться у довіреності від 25 листопада 2020 року, вказані вище особи виконують службові повноваження від імені Акціонерного товариства «Комерційний індустріальний банк», та не є працівниками ТОВ «РСП ДНІПРО».

Відповідно до частини 11 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції, не може бути підставою для її відхилення замовником.

Стосовно згоди на обробку персональних даних ОСОБА_3 , суд зазначає, що персональні дані вказаної особи містяться у договорі поруки від 20 липня 2021 року № G9607/21/Р, у якому зазначено, що ОСОБА_3 дає згоду на укладання її чоловіком ОСОБА_4 договору поруки від 20 липня 2021 року № G9607/21/Р, які виступають забезпеченням зобов`язань по договору надання гарантії від 20 липня 2021 року № G9607/21/Р відповідно на будь-яких умовах за його розсудом, в тому числі щодо укладання будь-яких додаткових договорів (угод) до договору.

При цьому, пунктом 2 розділу ІІІ Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, встановлені вимоги до забезпечення тендерної пропозиції.

Так, зокрема тендерна пропозиція обов`язково супроводжується документом, що підтверджує внесення забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у формі електронної банківської гарантії. Надана учасником банківська гарантія повинна свідчити про те, що її умови не можуть бути змінені та вона не може бути припинена без згоди Замовника (бенефіціара). Усі витрати, пов`язані з поданням забезпечення тендерної пропозиції здійснюються за рахунок коштів Учасника. Разом із гарантією надаються у електронному форматі PDF: копія ліцензії, виданої банку, копія документа про повноваження особи, котра підписує гарантію. Банк, яким видана гарантія, за офіційними даними НБУ повинен бути платоспроможним та не знаходитись в стадії ліквідації. В складі тендерної пропозиції має міститися лист від банку-гаранта щодо платоспроможність та не знаходження в стадії ліквідації. Умови повернення\неповернення банківської гарантії зазначені у п. 3 цього розділу тендерної документації. Ненадання учасником будь-якого документу, який передбачений вимогами цього додатку до документації, або надання його у вигляді, що не відповідає його умовам, буде розцінене Замовником як «ненадання тендерного забезпечення» та «невідповідність пропозиції учасника - вимогам документації», що призведе до відхилення тендерної пропозиції такого учасника.

Отже, тендерною документацією не передбачено вимоги щодо надання учасником договору поруки, який є лише супутнім документом для отримання учасником банківської гарантії.

Таким чином суд погоджується з твердженнями позивача про те, що учасником були надані листи-згоди на обробку персональних даних на усіх працівників, які будуть залучені до виконання робіт за предметом закупівлі, крім тих осіб, на яких надання такої згоди відповідно до законодавства України не вимагається.

Стосовно порушення вимог частини 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року № 710 «Про ефективне використання державних коштів».

Відповідно до підпункту 1 пункту 4постанови Кабінету Міністрів України «Про ефективне використання державних коштів» від 11 жовтня 2016 року № 710,зобов"язанооргани місцевого самоврядування - затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Згідно з пунктом 4-1 вказаної Постанови, головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Як встановлено у судовому засіданні, вимоги визначені у підпункті 1 пункту 4постанови Кабінету Міністрів України від 11 жовтня 2016 року №710позивачем не виконані, тому доводи відповідача допущення замовником порушення положення пункту 4-1 Постанови № 710 є обгрунтованими.

Разом з тим, суд зазначає, що захід усунення виявлених порушень у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Спірним висновком не установлено неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, тощо.

При цьому, відповідно до ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № 3-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Таким чином, суд дійшов висновку, що встановлені під час перевірки порушення позивачем пункту 4-1 Постанови № 710 є непропорційними із вимогою відповідача розірвати укладений договір. Також оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який виконувався сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

На підставі викладеного вище, суд дійшов висновку щодо протиправності висновку відповідача, та, як наслідок, його скасування.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцієюта законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності передзаконом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частиною 1статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, беручи до уваги всі надані сторонами докази в їх сукупності та враховуючи, що правомірність своїх дій відповідачем не доведена, суд дійшов висновку про обґрунтованість пред`явленого позову та про задоволення позовних вимог позивача у повному обсязі.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат у справі, суд зазначає, що згідно ст. 139 КАС України при задоволені позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрат, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Згідно з матеріалами справи позивачем при зверненні до суду з даним позовом сплачено судовий збір у розмірі 2270 грн.

Таким чином, судовий збір у зазначеному розмірі підлягає стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. 2, 6, 9, 73-78, 90, 245, 246, 255, 295 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-06-22-012183-C Роботи по проекту Будівництво міської фільтрувальної станції з підключенням до напірного водоводу 3-го підйому каналу СД-Д (НСЗ) у м. Торецьк Донецької області (1-й пусковий комплекс).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. Петра Сагайдачного, 4, код ЄДРПОУ 40165856) на користь Департаменту житлово-комунального господарства Донецької обласної державної адміністрації (84313, м. Краматорськ, бул. Машинобудівників, 20, код ЄДРПОУ 33838679) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 2270 грн.

Вступна та резолютивна частини рішення проголошені у судовому засіданні 17 травня 2023 року, у повному обсязі рішення виготовлено 24 травня 2023 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Текст рішення розміщений в Єдиному державному реєстрі судових рішень (веб-адреса сторінки: http://www.reyestr.court.gov.ua/).

Суддя В.С. Дмитрієв