Постанова

від 23.05.2023 по справі 910/3548/22

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" травня 2023 р. Справа№ 910/3548/22

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Шапрана В.В.

суддів: Андрієнка В.В.

Буравльова С.І.

секретар судового засідання Місюк О.П.

за участю представників:

позивача - Проценко О.В.;

відповідача - Даниляк О.С.;

третьої особи - не з`явилися.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2022

у справі №910/3548/22 (суддя - Ковтун С.А.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Акціонерне товариство "Банк Альянс"

про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" звернулося з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" про визнання такою, що не підлягає виконанню, банківської гарантії №1190-22 від 11.01.2022, виданої Акціонерним товариством "Банк Альянс".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що обставини непереборної сили (військова агресія російської федерації проти України) унеможливили виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп", як переможцем процедури закупівлі, обов`язку щодо надання документів для укладення договору до 24.02.2022, що є підставою для визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії №1190-22 від 11.01.2022.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.05.2022 відкрито провадження у справі №910/3548/22, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання та залучено до участі у справі Акціонерне товариство "Банк Альянс" як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.12.2022 (повне рішення складено 16.03.2023) у справі №910/3548/22 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" відмовлено повністю.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати оскаржуване рішення суду та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржуване рішення суду прийняте за неповного з`ясування обставин справи, з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням приписів процесуального права.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку про те, що строк подачі документів переможцем торгів не може бути врегульовано замовником самостійно у тендерній документації (оскільки не є способом та порядком подачі документів) та при обчисленні строку слід виходити з імперативних вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки ст. 17 вказаного Закону передбачено право замовника самостійно встановлювати спосіб та порядок (що включає у себе і строк) надання документів переможцем торгів для укладення договору. В підтвердження наведених доводів скаржник покликається на постанови Верховного Суду від 19.12.2019 у справі №916/452/19 та від 10.05.2018 у справі №925/945/17.

На переконання скаржника, згідно п. 4 розділу ІІІ тендерної документації, кінцевим строком завантаження переможцем торгів до електронної системи закупівель необхідних документів було 24.02.2022 об 23:59. Однак, у зв`язку з введенням в Україні з 24.02.2022 військового стану і зупинки строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру (настання обставин непереборної сили), позивач не зміг завантажити довідку про несудимість в передбачений строк.

25.02.2022 позивач звернувся до відповідача з листом, згідно якого просив продовжити термін завантаження документів переможця, проте 08.04.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" прийняло рішення про відхилення тендерної пропозиції переможця предмета закупівлі у відповідності до приписів ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказані обставини, на переконання скаржника, вказують на те, що вимога кредитора Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" не відповідає умовам гарантії, а відтак наявні підстави для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.04.2023 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" у справі №910/3548/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.04.2023 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" на рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2022 у справі №910/3548/22, справу призначено до розгляду на 23.05.2023, надано іншим учасникам справи строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.

01.05.2023 до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого відповідач просить суд залишити без задоволення апеляційну скаргу, оскаржуване рішення - без змін.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, відповідач зазначає, що рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп» було прийняте не лише з підстав неподання довідки про несудимість, позаяк переможцем не надано в строк через електронну систему закупівель:

- розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону;

- оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те, що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- оригінал та/або електронну копію та/або скановану копію довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другої статті 17 Закону (в довільній формі).

Відповідач наполягає на тому, що подаючи свою тендерну пропозицію у процедурі закупівлі UA-2021-12-03-001273-b позивач був ознайомлений з усіма умовами тендерної документації відповідної закупівлі та додатків до неї, а отже, йому було відомо, які саме вимоги необхідно виконати, щоб стати учасником процедури закупівлі та у випадку перемоги у даній процедурі закупівлі.

На переконання відповідача, до спірних правовідносин застосуванню підлягають спеціальні норми Закону України «Про публічні закупівлі», які мають перевагу над загальними нормами.

Насамкінець Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" вказує, що безумовна та безвідклична банківська гарантія не містить положень, що гарант звільняється від обов`язків передбачених гарантією у випадку неможливості виконання принципалом забезпеченого зобов`язання, тому з огляду на настання гарантійного випадку, позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп» є необґрунтованими.

В межах встановлених судом процесуальних строків третьою особою не було надано відзив на апеляційну скаргу, що в свою чергу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції, відповідно до ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

В судове засідання 23.05.2023 з`явились представники позивача та відповідача, натомість представник третьої особи не з`явився.

Враховуючи, що явка сторін в судове засідання обов`язковою не визнавалась, участь в судовому засіданні є правом, а не обов`язком сторін, беручи до уваги строк розгляду справи, а також те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представника сторони, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні, суд вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника третьої особи за наявними матеріалами справи, яких достатньо для розгляду справи по суті.

Присутні представники сторін надали пояснення по суті спору. Представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити, рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог. Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити без змін оскаржуване рішення суду.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів встановила наступне.

Як вірно зазначено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 03.12.2021 Товариством з обмеженою відповідальністю "Оператор транспортної системи України" (замовник) на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Zakupki prom» було оприлюднено оголошення про закупівлю UA-2021-12-03-001273-b (за процедурою відкритих торгів), предмет закупівлі "Інші завершальні будівельні роботи (Ремонт допоміжних будівель і споруд Миколаївського проммайданчика Миколаївського ЛВУМГ)".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" було учасником вказаних торгів.

За умовами тендерної документації учасник торгів повинен був подати забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 750000,00 грн у вигляді гарантії (п. 4.10 розділу І).

11.01.2022 Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" з метою надання відповідачу гарантії забезпечення цінової пропозиції та виконання в подальшому умов правочину, надано відповідачу банківську гарантію, згідно договору про надання гарантії №1190-22 від 11.01.2022 укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" та Акціонерним товариством "Банк Альянс" на загальну суму гарантії 750000,00 грн. Початок строку гарантії з 11.01.2022, закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у п. 4 гарантії, не настане - 12.05.2022 включно.

Згідно п. 3 гарантії, за гарантією Акціонерне товариство "Банк Альянс", як гарант, безвідклично та безумовно зобов`язалося протягом п`яти банківських днів з дати отримання гарантом першої вимоги від бенефіціара (Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор транспортної системи України") в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, сплатити бенефіціару визначену у вимозі суму грошових коштів без необхідності для бенефіціара обґрунтовувати свою вимогу, за умови, що в тексті вимоги буде зазначено, що сума, яка вимагається, повинна бути сплачена у зв`язку з виникненням обставин, за яких бенефіціару надається право вимагати платіж, визначених ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі".

Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта і повинна містити посилання на дату складання/видачі і номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непідписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону.

Згідно з рішенням, оформленим протоколом №15_1750_п-д від 14.02.2022, за результатами оцінки тендерних пропозицій, Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" визначене переможцем процедури закупівлі та 14.02.2022 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за ціною 21999000,00 грн.

Відповідно до п. 1 додатку 3 до тендерної документації, учасник, якого визначено переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти договір повинен у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, через електронну систему закупівель подати (завантажити), у тому числі:

- розрахунок ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону (п. п. 1.1.1);

- для юридичних осіб - оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку (п. п. 1.4.1);

- оригінал та/або електронна копія та/або сканована копія довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстави, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону (в довільній формі) (п. п. 1.4.3).

Разом з тим, як встановлено судом та не заперечується сторонами, у передбачений строк (строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення повідомлення про намір укласти договір) Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" не завантажило наведені вище документи, повідомивши 29.04.2022 замовника про настання з 24.02.2022 обставин непереборної сили, пов`язаних з введенням в Україні воєнного стану.

За твердженнями позивача, оскільки в п. 4 розділу ІІІ тендерної документації «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовником торгів зазначено, що всі строки, які визначені цією тендерною документацією, рахуються відповідно до статей 253, 254 Цивільного кодексу України, передбачені тендерною документацією документи мали бути подані ним до 23:59 24.02.2022. Проте, у зв`язку з настанням з 24.02.2022 обставин непереборної сили, він не зміг подати довідки про несудимість керівника, через зупинку строків надання адміністративних послуг та видачі документів дозвільного характеру з 24.02.2022 (лист Департаменту інформатизації Міністерства внутрішніх справ України від 27.07.2022). Отже, позивач стверджує, що обставини непереборної сили об`єктивно унеможливили виконання ним обов`язку щодо надання документів для укладення договору до закінчення 24.02.2022.

25.02.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" звернулося до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор транспортної системи України" з листом №10, згідно якого просило продовжити термін завантаження документів переможця, у зв`язку з надзвичайною ситуацією викликаною російською агресією.

08.04.2022 протоколом засідання тендерного комітету Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор транспортної системи України" №15_1750_п-р-2/відх. прийнято рішення щодо відхилення пропозиції переможця по предмету закупівлі на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» з двох підстав:

- переможець процедури закупівлі відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

- не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

А саме, переможцем не надано в строк, визначений частиною 1 додатку 3 до тендерної документації, через електронну систему закупівель:

- розрахунку ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону;

- оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії документу, виданого не раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі надану/-і відповідним органом виконавчої влади (ГУМВС або УМВС України або Національною поліцією тощо) про те що особа, яка є керівником учасника та службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, не була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другою статті 17 Закону (в довільній формі).

22.04.2022 Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор транспортної системи України" звернулось з письмовою вимогою за гарантією до Акціонерного товариства "Банк Альянс" про сплату суми гарантії у розмірі 750000,00 грн у зв`язку з порушенням Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" зобов`язання, забезпеченого гарантією - не надано у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених пунктами 2, 3, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частини другої статті 17 Закону, а також не підписанням договору про закупівлю.

Звертаючись до суду з даним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" вказувало на те, що у зв`язку з настанням з 24.02.2022 форс-мажорних обставин, що зумовили неможливість отримання довідки про несудимість керівника товариства, вимога кредитора Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор транспортної системи України" не відповідає умовам гарантії.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач зазначив, що позивач мав достатньо часу для підготовки та оформлення визначених Законом України «Про публічні закупівлі» та тендерною документацією документів, тому посилання позивача на виникнення в останній день, на його думку, строку форс-мажорних обставин (24.02.2022) слід розцінювати як недобросовісні дії. При цьому відповідач стверджував, що справедливим негативним наслідком такої недобросовісної поведінки позивача є настання гарантійного випадку і сплата гарантом Акціонерним товариством "Банк Альянс" бенефіціару гарантійної суми.

Відтак спір у справі стосується питання наявності / відсутності підстав для визнання такою, що не підлягає виконанню банківської гарантії, яка була надана на виконання умов публічних закупівель.

Місцевий господарським суд, ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" зазначив, що позивачем в обумовлений тендерною пропозицією строк не було завантажено на веб-портал Уповноваженого органу необхідні документи. Відповідно, враховуючи умови банківської гарантії, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для визнання гарантії №1190-22 від 11.01.2022 на суму 750000,00 грн такою, що не підлягає виконанню.

З такими висновками Господарського суду міста Києва погоджується і колегія суддів та вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі ст. 200 Господарського кодексу України (далі - ГК України) гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Статтею 563 ЦК України визначено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред`явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частин першої та другої статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно положень ст. 20 Закону України "Про публічні закупівлі" відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

Положеннями ч. 2 ст. 22 Закону передбачено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації, в тому числі:

- інструкція з підготовки тендерних пропозицій (п. 1);

- один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (п. 2);

- розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) (п. 15);

- розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати) (пункт 16).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Підпунктами 1.1. та 1.2 пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації та шляхом завантаження необхідних документів/інформації/файла/-ів, перелік яких визначено в додатку 2 до цієї тендерної документації.

Відповідно до п. 6 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» вимоги до документів, що надаються переможцем торгів, порядку і строків їх надання, зазначено в додатку 3 до тендерної документації.

Додатком 3 до тендерної документації унормовано, що інформація та/або документи, які має подати переможець торгів подаються у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

Судом першої інстанції правильно враховано, що фактично спір між сторонами виник у зв`язку з неузгодженістю питання щодо дотримання позивачем встановленого спеціальними нормами ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" строку для подання документів переможцем торгів їх замовнику з метою укладення договору про закупівлю.

Розглядаючи питання стосовно кінцевої дати подання позивачем необхідних для укладення договору документів (розрахунку ціни, довідки про несудимість керівника, довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених ч. ч. 1, 2 ст. 17 Закону тощо) суд враховує наступне.

Так, частиною 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Проте частина 6 цієї норми, яка встановлює строк подачі документів, містить імперативний припис про те, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Тобто, приписами Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено можливість самостійного визначення замовником саме способу надання відповідних документів, тоді як строк подачі документів встановлюється імперативними приписами Закону.

Відповідно до ст. 251 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Статтею 253 ЦК України визначено, що перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

Згідно до ч. 5 ст. 254 ЦК України якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

Якщо строк встановлено до вчинення дії, то вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку (ч. 1 ст. 255 ЦК України).

Характеризуючи правовідносини, що виникають при здійсненні публічних закупівель, слід виходити з того, що Закон є спеціальним нормативним актом, його норми носять імперативний характер і визначають поведінку суб`єктів - учасників публічних закупівель, у той час як ЦК України є загальним нормативним актом. І в тому випадку, коли існує розбіжність між нормами цих актів, перевагу слід віддати саме Закону як спеціальному нормативному актові у сфері регулювання проведення публічних закупівель.

Крім того, розгляд питання обчислення строків у процесі публічних закупівель слід здійснювати через призму ст. 1 ЦК України, якою встановлено, що цивільне законодавство регулює особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовують, якщо інше не встановлено законом.

З огляду на те, що Закон є спеціальним нормативним актом у сфері публічних закупівель, який містить норми, що регулюють вчинення дій учасниками відповідно до визначених строків, їх обчислення здійснюють насамперед відповідно до цього Закону, а застосування норм ЦК України та іншого законодавства України не повинно йому суперечити.

Північний апеляційний господарський суд звертає увагу, що в ч. 6 ст. 17 Закону термін «не перевищує десяти днів» вживається без застережень стосовно робочих днів, отже цей строк повинен обчислюватися в календарних днях.

Таку ж правову позицію висловив Конституційний Суд України у рішенні від 07.07.1998 №11-рп/98 у справі №1-19/98 щодо офіційного тлумачення частин другої і третьої статті 84 та частин другої і четвертої статті 94 Конституції України (справа щодо порядку голосування та повторного розгляду законів Верховною Радою України) зазначив: «Термін «дні», якщо він вживається у зазначених правових актах без застережень, означає лише календарні дні. Дана позиція також відображена в постанові Верховного Суду від 30.04.2020 у справі №826/13635/17 та у рішеннях суду на які покликається скаржник в апеляційній скарзі (постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2016 у справі №826/25886/15 та постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 11.09.2020 у справі №640/7941/19)

Також колегія суддів відмічає, що положеннями статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та додатком 3 до тендерної документації встановлено можливість подання переможцем торгів інформації та/або документів у строк, що не перевищує 10 днів з дати оприлюднення оголошення про намір укласти договір. Отже, відповідні документи мали бути подані переможцем торгів протягом 10 днів з моменту опублікування оголошення, продовження строку для надання документів не відбувається, а замовник чи учасник повинен вчинити необхідну дію до 24:00 останнього дня її вчинення.

Таким чином, при обчисленні строку надання переможцем торгів інформації та/або документів не можуть бути застосовані застереження, передбачені п. 4 розділу ІІІ тендерної документації (щодо застосування статей 253, 254 ЦК України), оскільки строк подачі документів не є інформацією та способом подачі документів, що може бути врегульовано замовником, як вірно зазначено місцевим господарським судом. Наведене спростовує доводи скаржника про хибність висновків суду першої інстанції щодо необхідності застосування вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а не положень тендерної документації. До того ж, колегія суддів звертає увагу, що згідно банківської гарантії №1190-22 від 11.01.2022, гарантійний випадок наступає, крім іншого, у випадку ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі), у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону. Вказане лише підтверджує необхідність застосування до спірних правовідносин саме імперативних приписів статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відтак, в даному випадку, враховуючи положення статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», початком (першим днем) перебігу строку подання переможцем торгів відповідних документів є дата оприлюднення відповідачем повідомлення про намір укласти договір - 14.02.2022, останнім днем подання документів було 23.02.2022 об 23:59.

Поряд з цим наявні в матеріалах справи лист Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор транспортної системи України" (в якому зазначено, що кінцеві час та дата подачі Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" документів та інформації, як переможця процедури закупівлі були 24.02.2022 об 23:59) та лист директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» №04/10/ZK-302 від 04.10.2022 (в якому зазначено, що кінцеві час та дата подачі Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" документів та інформації, як переможця процедури закупівлі були 24.02.2022 об 15:43) не впливають на вірність висновків суду першої інстанції про те, що спірні правовідносини регулюються спеціальним Законом України "Про публічні закупівлі", ст. 17 якого є нормою імперативного характеру і визначає поведінку суб`єктів - учасників публічних закупівель.

Неможливість врахування листа Товариства з обмеженою відповідальністю «Закупки.Пром.УА» під час визначення строку для надання переможцем торгів документів зумовлюється також і тим, що згідно Закону та тендерної пропозиції строк визначається днями, а не годинами. Години, що минули в день вчинення дії (настання події), з якою пов`язано початок перебігу строку, визначеного в днях чи більших часових інтервалах, не беруться до уваги при визначенні останнього дня строку.

До того ж, колегія суддів звертає увагу позивача, що згідно п. 1 розділу ІІ тендерної документації, він не був позбавлений можливості звернутися до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної пропозиції, зокрема, стосовно обчислення строків подання документів визначених положеннями додатку 3 до тендерної документації.

Також колегія суддів відхиляє як безпідставні доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом першої інстанції під час вирішення спору висновків Верховного Суду, наведених в постановах від 19.12.2019 у справі №916/452/19 та від 10.05.2018 у справі №925/945/17, з огляду на невірне їх тлумачення позивачем, без врахування всіх обставин справи. У вказаних постановах вирішується питання щодо можливості замовника визначати спосіб подання документів, а саме в якому випадку документи вважаються поданими з дати фактичного їх отримання чи дати їх реєстрації замовником у якості вхідної кореспонденції, тоді як строк на подачу документів визначений згідно Закону.

Водночас Північний апеляційний господарський суд зауважує, що зазначені позивачем обставини, що спричинили пропуск строку, а саме, неможливість завантаження довідки про несудимість у зв`язку зі строком опрацювання запиту на отримання довідки (надання довідки здійснювалось в строк до 30 календарних днів з дня надходження запиту, запит на отримання довідки направлено позивачем 15.02.2022) самі по собі не свідчать про поважність причин несвоєчасного завантаження вказаної довідки, оскільки вимогами тендерної документації публічної закупівлі UA-2021-12-03-001273-b було передбачено необхідність надання відповідної довідки. Оголошення про проведення закупівлі UA-2021-12-03-001273-b було оприлюднено 03.12.2021. Отже, позивач не був позбавлений можливості отримати відповідний документ після оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі та своєчасно завантажити його в електронній формі. Однак з відповідним запитом до органу виконавчої влади позивач звернувся лише 15.02.2022, тоді як згідно Порядку доступу до відомостей персонально-довідкового обліку єдиної інформаційної системи МВС України, затвердженого наказом МВС від 29.11.2016 №1256 (який був чинний на момент замовлення довідки) надання довідки здійснювалося в строк до 30 календарних днів з дня надходження запиту. Тобто, не було жодних гарантій готовності відповідної довідки станом на 23.02.2022 або 24.02.2022 (дата, на якій наполягає позивач). При цьому, до закінчення строку на подання документів позивач не звертався до відповідача з проханням продовжити строк на завантаження документів переможця. Відповідний лист було направлено замовнику лише 25.02.2022, тобто після пропуску строку, що в свою чергу унеможливлює його розгляд, позаяк неподання переможцем торгів у строк передбачений тендерною документацією відповідних документів/інформації, суперечить як основній меті Закону щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, так і принципам закупівель стосовно відкритості та прозорості, об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

Інших аргументів на підтвердження наявності обставин, що об`єктивно унеможливлювали надання довідки про несудимість позивачем не наведено.

Разом з тим колегія суддів відмічає, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" взагалі не наводить жодних доводів стосовно причин неподання у передбачений строк інших документів, подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме:

- розрахунку ціни тендерної пропозиції, що підтверджує інформацію про ціну тендерної пропозиції за результатами проведеного аукціону;

- оригіналу та/або електронну копію та/або скановану копію довідки/інформації, що підтверджує відсутність підстав, визначених частиною першою та частиною другої статті 17 Закону (в довільній формі).

Таким чином, позивач міг отримати передбачені тендерною документацією документи своєчасно, що вказує на відсутність поважних причин пропуску строку, встановленого для подання всіх необхідних документів у процедурі закупівлі UA-2021-12-03-001273-b.

Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп", як переможцем закупівлі, не було надано в строк через електронну систему закупівель документи, подання яких передбачене тендерною документацією по процедурі закупівлі UA-2021-12-03-001273-b, замовником відхилено тендерну пропозицію позивача на підставі абз. 2, 3 п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Отже, наведеними вище обставинами та доводами підтверджується настання в межах спірних правовідносин гарантійного випадку.

Відповідно до банківської гарантії гарант зобов`язаний виплатити бенефіціару суму, що складає 750000,00 грн протягом 5 банківських днів з дати отримання гарантом першої вимоги бенефіціара в письмовій формі або в електронній формі ключованим SWIFT-повідомленням, в якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачаються його пропозицією, у випадках, зокрема, не підписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю та ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі, у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, колегія суддів вважає, що заявлена гаранту вимога відповідає умовам банківської гарантії, а в матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази повного і своєчасного подання Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтеза-груп» передбачених додатком 3 до тендерної документації документів.

У вимозі Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор транспортної системи України" зазначає ненадання учасником у строк, визначений частиною 6 статті 17 Закону документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також не підписання договору про закупівлю.

З огляду на зазначене та враховуючи ненадання учасником у передбачений законодавством строк документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», відсутні підстави для визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню.

Враховуючи вищезазначене, твердження позивача, викладені у позовній заяві та апеляційній скарзі, про відсутність у Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор транспортної системи України" права на пред`явлення вимоги про отримання гарантованої суми не відповідають встановленим обставинам справи.

Статтею 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим кодексом.

За приписами статей 74, 76, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно статті 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вказані обставини, ґрунтуючись на матеріалах справи, апеляційний суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2022 у справі №910/3548/22 прийнято з повним та усебічним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" не підлягає задоволенню.

У зв`язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.12.2022 у справі №910/3548/22 залишити без змін.

3. Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтеза-груп".

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк двадцять днів з дня складення її повного тексту.

Повний текст постанови складено 29.05.2023.

Головуючий суддя В.В. Шапран

Судді В.В. Андрієнко

С.І. Буравльов