Постанова

від 29.05.2023 по справі 160/17626/22

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

29 травня 2023 року м. Дніпросправа № 160/17626/22

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Шальєвої В.А.

суддів: Білак С.В., Олефіренко Н.А.,

розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду у м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 року (суддя Савченко А.В.) в справі № 160/17626/22 за позовом Комунального підприємства «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Промторгсервісплюс», до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради звернулось до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі Офіс), третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Промторгсервісплюс», про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-04-012610-b від 24 жовтня 2022 року.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 року позов задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 24 жовтня 2022 року №UA-2022-02-04-012610-b.

В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення з підстав неповного з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, неправильного застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Стосовно порушення замовником вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VІІІ апелянт зазначає, що наказом Мінекономіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року № 710 затверджено та розроблено конкретний перелік формальних помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення тендерної пропозиції, який складається з 12 пунктів та які відсутні у пункті 2 розділу V «Оцінка тендерних пропозицій».

В цьому випадку перелік формальних помилок не відповідає зазначеному переліку, визначеному наказом № 710, тому твердження суду першої інстанції щодо відсутності порушень в цій частині є неправильними, а суд першої інстанції не дослідив твердження позивача у позовній заяві щодо ймовірного порушення цієї норми права.

Щодо порушень статті 29 Закону № 922-VІІІ вказує, що за результатами проведеного моніторингу встановлено, що у п. 1 розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника зазначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону № 922-VІІІ. Суд першої інстанції вважав, що допущена описка в частині зазначення статті закону не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам закону, але замовник керувався невірною нормою закону, яка не поширюється на відповідні процеси.

Щодо розбіжностей при складанні замовником тендерної документації звертає увагу, що висновок суду першої інстанції про те, що неточності не вплинули на зміст тендерної пропозиції, є неправильним, адже за нормами Закону № 922-VІІІ не може бути протиріч в терміні дії тендерної пропозиції.

Крім того, в ході моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ «Промторгсервісплюс» не містить документального підтвердження якісних та кількісних характеристик послуг, адже учасник надав лише інформацію, яка є аналогічною додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги», тобто учасник документально не підтвердив, що послуги відповідають вимогам, визначеним у додатку 1, тому порушені вимоги п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VІІІ в частині не відхилення пропозиції учасника та визначення цього учасника переможцем процедури закупівлі.

Висновок суду першої інстанції стосовно способу усунення виявлених порушень є неправильним, адже Офісом у висновку вказано конкретний спосіб усунення недоліків, якого слід вжити. При цьому саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення порушень та прийняття відповідних рішень, тобто вибір способу усунення порушень покладено на об`єкт контролю. При цьому звертає увагу на правову позицію, викладену Верховним Судом в постанові від 02 червня 2022 року в справі № 160/2951/20.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, відмовивши у задоволенні апеляційної скарги.

Справа судом розглянута без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами на підставі п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України у зв`язку з подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Від представника позивача 12 квітня 2023 року надійшло клопотання про відкладення розгляду цієї справи, начебто призначений на 12 квітня 2023 року.

Судом це клопотання не розглядається, позаяк ця справа ухвалою від 03 травня 2023 року призначено до розгляду в порядку письмового провадження на 29 травня 2023 року. Будь-яке процесуальне рішення про призначення розгляду справи на 12 квітня 2023 року відсутнє.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд доходить висновку, що апеляційна скарга не може бути задоволена частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем як замовником в електронній системі закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів: Послуга з використання серверних потужностей ДАТА Центру для Системи відеоспостереження міста Дніпра (ДК 021:2015:72320000-4 «Послуги, пов`язані з базами даних»), очікуваною вартістю 3050 000 грн.

За наслідками проведення вищенаведеної закупівлі позивачем прийнято рішення, яким визнано переможцем процедури електронних торгів закупівлі UА-2022-02-04-012610-b ТОВ «Промторгсервісплюс» з тендерною пропозицією 3048000,00 грн., відповідно до протоколу (рішення) уповноваженої особи від 21 лютого 2022 року №8.

21 лютого 2022 року позивачем опубліковано у системі «Прозоро» повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів ТОВ «Промторгсервісплюс».

07 березня 2022 року між позивачем та переможцем відкритих торгів ТОВ «Промторгсервісплюс» укладений договір №07/03-1, згідно з умовами якого виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених цим договором, надати замовнику: Послуга з використаний серверних потужностей ДАТА-Центру для Системи відеоспостереження міста Дніпра (далі - послуги), згідно з проведеною електронною закупівлею ID: UА-2022-02-04-012610-b, які визначено у Технічних вимогах (додаток 2), що є невід`ємною частиною цього договору, а замовник в межах коштів, передбачених кошторисом за бюджетною програмою «Безпечне місто» на 2021-2025 роки, пункт 5 додатку 1 до програми, зобов`язується прийняти та оплатити надані послуги КЕКВ 2610.

03 жовтня 2022 року відповідачем прийнято наказ №293 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», відповідно до пункту 1 якого до переліку включена, зокрема, і закупівля позивача: UA-2022-02-04-012610-b.

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-02-04-012610-b, предмет закупівлі: «послуга з використання серверних потужностей ДАТА- Центру для Системи відеоспостереження міста Дніпра, 3050000 UAH, 72320000-4, ДК021,10, послуга» складено висновок.

У вказаному висновку зазначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що на порушення п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених замовником у п. 2 розділу V тендерної документації, не відповідає вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року №710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998 (наказ №710), яким затверджено вичерпний перелік формальних помилок.

Крім того, за результатами моніторингу установлено невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме: у пункті 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовником зазначено, що згідно з ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. При цьому оцінка тендерних пропозицій визначена статтею 29 Закону №922, у редакції, що діяла на момент проведення торгів.

Також моніторингом встановлено розбіжності при складанні замовником тендерної документації. Так, допущено розбіжність в частині визначення строку дії тендерної пропозиції між пунктом 4.1 розділу III тендерної документації (протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій) та пунктом 2 форми «Тендерна пропозиція», яка є додатком 2 до тендерної документації (протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій).

Аналізом тендерної пропозиції учасника ТОВ «Промторгсервісплюс» встановлено таке. Відповідно до підпункту 6.1 пункту 6 розділу III тендерної документації учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником у додатку 1 до тендерної документації. Моніторингом встановлено, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Промторгсервісплюс» не містить документального підтвердження якісних та кількісних характеристик послуг. Учасник у складі своєї тендерної пропозиції (файл «техничка cneKa.pdf 16 лютого 2022 11:37»), надав лише інформацію (вих. № 1029 від 15 лютого 2022 року), яка за своїм змістом є аналогічною додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги».

Таким чином, учасник документально не підтвердив, що послуги відповідають вимогам, які визначені у додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги».

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922 замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

З огляду на вищезазначене, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Промторгсервісплюс» на підставі ч. 1 ст. 31 Закону №922 підлягала відхиленню, а на порушення вимоги п. 2 ч. 1 ст. 31 Закону №922 Замовник не відхилив пропозицію учасника ТОВ «Промторгсервісплюс», визначив його переможцем процедури закупівлі та уклав з ним договір від 07 березня 2022 року №07/03-1.

Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону №922 замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Зазначена норма є імперативною, а також обов`язковою для виконання Замовником. Частиною першою статті 41 Закону№922 визначені основні вимоги до договору про закупівлю, а саме: договір про закупівлю укладається відповідно до норми Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. З огляду на зазначене, у зв`язку з тим, що Замовник знехтував нормою статті 32 Закону№922 та не відмінив торги, то відповідно до норми частини першої статті 206 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання може бути розірвано сторонами відповідно до правил, встановлених статтею 188 цього Кодексу.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07 березня 2022 року №07/03-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд першої інстанції вважав неправильним висновок відповідача про порушення позивачем вимог п. 19 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII, оскільки цим пунктом вичерпного переліку формальних (несуттєвих) помилок не наведено, лише вказано, що такими вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки, а в оскаржуваному висновку не вказано, яким чином помилки вплинули на зміст тендерної пропозиції, визначення переможця процедури закупівлі, не наведно жодних підтверджуючих вказану обставину фактів.

Щодо висновку відповідача про невідповідність тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, а саме ст. 29 Закону №922, суд першої інстанції вказав, що описка, допущена в тендерній документації в частині статті Закону № 922, зважаючи на розкриття змісту статті, виключає незрозумілість наведених критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції, тому не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам Закону № 922.

Щодо розбіжностей при складанні замовником тендерної документації в частині визначення строку дії тендерної пропозиції між пунктом 4.1 розділу III тендерної документації (протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій) та пунктом 2 форми «Тендерна пропозиція», яка є додатком 2 до тендерної документації (протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій), суд першої інстанції зазначив, що викладені у оспорюваному висновку посилання на те, що у додатку №2 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції» визначений строк, протягом якого діють тендерні пропозиції, не відповідає дійсності та спростовуються тим, що у додатку 2 не встановлюється (не визначається) строк дії тендерної пропозиції. Тому наведені неточності не є суттєвим (формальним) порушенням з боку позивача та ці неточності усунуті автоматично електронною системою закупівель при формуванні інформації про процедуру закупівель на офіційному сайті «Прозоро» із зазначенням дати, і часу, у якій зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 20 лютого 2022 року, тому наведені неточності не вплинули на зміст тендерної пропозиції.

Щодо тендерної пропозиції учасника ТОВ «Промторгсервісплюс», яка не містить документального підтвердження якісних та кількісних характеристик послуг, суд першої інстанції зазначив, що подані учасником документи підтверджували відповідність пропозиції ТОВ «Промторгсервісплюс» вимогам, зазначеним у тендерній документації.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань, що сумлінно виконується сторонами, призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленим недоліком.

Крім того, оскаржуваний справі висновок містить зобов`язання протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, але таке формулювання не узгоджується із вимогами законодавства, оскільки покладає вимогу щодо звітування про усунення порушень за умови, що цей висновок взагалі не містить належного та правомірного зобов`язання усунення існуючих порушень та способу його усунення.

Приведені обставини покладені судом першої інстанції в обґрунтування рішення про протиправність висновку відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі.

Суд визнає приведені висновки суду першої інстанції обґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 03 жовтня 2022 року №293 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» та додатку до нього (а.с. 146-148 т.1) відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі ID:UA-2022-02-04-012610-b (Послуга з використання серверних потужностей ДАТА-Центру для Системи відеоспостереження міста Дніпра, 3050000 UAH, 72320000-4, ДК021, 10, послуга).

Офісом в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі (а.с. 142-145 т.1), в якому зазначено, що тендерна документація замовника складена з порушенням вимог закону, а саме:

- в порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначених замовником у пункті 2 розділу V тендерної документації, не відповідає вимогам наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15 квітня 2020 року № 710 «Про затвердження Переліку формальних помилок», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998, яким затверджено вичерпний перелік формальних помилок;

- у пункті 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовником зазначено, що згідно з частиною першою статті 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. При цьому оцінка тендерних пропозицій визначена статтею 29 Закону № 922 у редакції, що діяла на момент проведення торгів;

- замовником допущена розбіжність в тендерній документації в частині визначення строку дії тендерної пропозиції між пунктом 4.1 розділу ІІІ тендерної документації (протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій) та пунктом 2 форми «Тендерна пропозиція», яка є додатком 2 до тендерної документації (протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій);

- в порушення підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція учасника ТОВ «Промторгсервісплюс» не містить документального підтвердження якісних та кількісних характеристик послуг; учасник в складі тендерної пропозиції надав інформацію, яка за своїм змістом є аналогічною додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги», тобто учасник документально не підтвердив, що послуги відповідають вимогам, які визначені у додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги», тому тендерна пропозиція цього учасника підлягала відхиленню на підставі частини першої статті 31 Закону № 922, а замовником в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 не відхилене пропозицію учасника ТОВ «Промторгсервісплюс» та визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 07 березня 2022 року № 07/03-1.

Відповідачем з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07 березня 2022 року № 07/03-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Спірним в цій справі є питання доведеності виявлених під час моніторингу порушень.

Вирішуючи спірні правовідносини, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ) в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), який судом застосовується в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (у редакції Закону України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» від 19 вересня 2019 року № 114-IX), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частиною першою статті 8 Закону №922-VIII встановлено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

За змістом частини сьомої статті 8 цього Закону у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги пункту 19 частини 2 статті 22, статті 29, частини першої статті 31, статті 32 Закону №922-VIII, наказу № 710; наявні розбіжності в частині строку дії тендерної пропозиції.

Стосовно порушення пункту 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації визначаються статтею 22 Закону № 922-VIII, відповідно до частини другої якої у тендерній документації зазначаються певні відомості, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки (пункт 19).

Перелік формальних помилок затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства від 15 квітня 2020 року № 710, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29 липня 2020 року за № 715/34998, як головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель, (далі наказ № 710).

У пункті 2 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника приведено опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій: «Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме технічні помилки та описки. Наприклад: орфографічні помилки та технічні описки в словах та словосполученнях, що зазначені в документах, які надані учасником; зазначення назви документу, необхідність у наданні якого передбачена цією документацією, у спосіб що відрізняється від вказаного в цій документації, та який підготовлений безпосередньо учасником, у разі якщо такий документ за своїм змістом відповідає вимогам цієї документації, відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції, тощо.».

За твердженням відповідача перелік формальних помилок, зазначений замовником (позивачем), не відповідає переліку, затвердженому наказом № 710.

Суд звертає увагу, що Закон № 922-VIII не містить прямої вказівки на обов`язковість включення в розділ тендерної документації «Опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій» усі формальні помилки, які містяться у переліку, затвердженому наказом № 710.

При цьому, перелік формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій, зазначений позивачем у складі тендерної документації, не суперечить переліку, затвердженому наказом № 710, не містить прикладів формальних помилок, які б давали можливість учаснику або замовнику маніпулювати під час процедур закупівлі.

Стосовно висновку відповідача, що у пункті 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації замовника визначено критерії та методику оцінки тендерної пропозиції відповідно до частини першої статті 28 закону, при цьому стаття 28 закону визначає порядок розкриття тендерних пропозицій, а розгляд тендерних пропозицій здійснюється відповідно до статті 29 Закону, суд зазначає наступне.

У пункті 1 розділу V «Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію» тендерної документації замовника вказано таке: «Єдиним критерієм оцінки згідно даної процедури відкритих торгів є ціна (питома вага критерію - 100%). Згідно ч. 1 ст. 28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників. Під час проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель відображаються значення ціни тендерної пропозиції учасника. Електронний аукціон здійснюється у відповідності з положеннями статті 30 Закону.».

Статтею 28 Закону №922-VIII визначена процедура розкриття тендерних пропозицій, а питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій врегульоване статтею 29 цього Закону.

В цьому випадку, як правильно зазначено судом першої інстанції, в тендерній документації замовника допущена описка в частині зазначення номеру статті Закону №922-VIII, яка регулює питання розгляду та оцінки тендерних пропозицій.

При цьому, з урахуванням того, що в пункті 1 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерній документації розкрито зміст саме статті 29 Закону №922-VIII, ця описка в номері статті виключає незрозумілість наведених у тендерній документації замовника критеріїв та методики оцінки тендерної пропозиції та не може вказувати на невідповідність тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII.

З питання наявності розбіжностей в частині строку дії тендерної пропозиції суд звертає увагу на таке.

За позицією Офісу замовником допущена розбіжність в тендерній документації в частині визначення строку дії тендерної пропозиції між пунктом 4.1 розділу ІІІ тендерної документації (протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій) та пунктом 2 форми «Тендерна пропозиція», яка є додатком 2 до тендерної документації (протягом 90 днів з дня розкриття тендерних пропозицій).

Згідно з частиною третьою статті 21 Закону №922-VIII дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого пунктом 10 частини першої цієї статті, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель.

Відповідно до пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Як встановлено частиною сьомою статті 26 Закону №922-VIII тендерні пропозиції залишаються дійсними протягом зазначеного в тендерній документації строку.

За змістом частии шостої статті 26 Закону №922-VIIІ тендерні пропозиції/пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель.

Послідовний аналіз приведених правових норм дає підстави вважати обгрунтованим висновок суду першої інстанції, що тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали; дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів, тобто приведені терміни (строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними; кінцевий строк подання тендерної пропозиції) формується електронною системою закупівель автоматично.

В цьому випадку замовником закупівлі у пункті 4.1 розділу III «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, а в додатку №2 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції» замовником вказано: «Ми погоджуємося дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозицій».

Тобто, як вірно зазначив суд першої інстанції, зміст дослідженої конструкції сформованого позивачем як замовником закупівлі у додатку №2 до тендерної документації наведеного речення лише висловлює пропозицію учаснику дотримуватися умов тендерної пропозиції протягом 90 календарних днів з дня розкриття тендерної пропозиції, і не визначає строку подання тендерних пропозицій, такі посилання у наведеній формі відсутні.

Відповідно, відсутні підстави вважати, що у додатку №2 до тендерної документації «Форма тендерної пропозиції» визначений строк, протягом якого діють тендерні пропозиції, в зазначеній у пункті 1 розділу ІV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації кінцевий строк подання тендерної пропозиції (20 лютого 2022 року) відповідає вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIIІ.

При цьому суд першої інстанції цілком обгрунтовано звернув увагу, що за частиною шостою статті 26 Закону №922-VIIІ у будь-якому випадку електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу, а також тендерні пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання не приймаються електронною системою закупівель, тому наведені протиріччя не є суттєвими (формальними) порушеннями з боку позивача та усунуті автоматично електронною системою закупівель при формуванні інформації про процедуру закупівель на офіційному сайті «Прозоро» із зазначенням дати, і часу, у якій зазначено кінцевий строк подання тендерної пропозиції 20 лютого 2022 року, що підтверджено змістом пункту 1 розділу ІV «Подання та розкриття тендерної пропозиції» тендерної документації, який відповідає вимогам пункту 11 частини другої статті 22 Закону №922-VIIІ, а тому не вплинули на зміст тендерної пропозиції.

Стосовно порушень частини першої статті 31, статті 32 Закону №922-VIII суд зазначає таке.

За позицією Офісу в порушення підпункту 6.1 пункту 6 розділу ІІІ тендерної документації тендерна пропозиція учасника ТОВ «Промторгсервісплюс» не містить документального підтвердження якісних та кількісних характеристик послуг; учасник в складі тендерної пропозиції надав інформацію, яка за своїм змістом є аналогічною додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги», тобто учасник документально не підтвердив, що послуги відповідають вимогам, які визначені у додатку 1 до тендерної документації «Технічні вимоги», тому тендерна пропозиція цього учасника підлягала відхиленню на підставі частини першої статті 31 Закону № 922, а замовником в порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922 не відхилене пропозицію учасника ТОВ «Промторгсервісплюс» та визначено його переможцем процедури закупівлі та укладено з ним договір від 07 березня 2022 року № 07/03-1.

Судом встановлено, що на підтвердження якісних та кількісних характеристик послуг учасник торгів ТОВ «Промторгсервісплюс» у складі тендерної пропозиції надав наступні документи: 1) атестат відповідності системи технічного захисту інформації Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України від 12 листопада 2020 року №22241, що належить ТОВ «Промторгсервісплюс», який містить інформацію, що розкриває технічні, якісні, кількісні характеристики щодо предмету закупівлі; 2) лист від 07 лютого 2022 року №1031, яким відтвердив відповідність пропозиції необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі; 3) лист від 07 лютого 2022 року № 1029, в якому привів перелік технічних, якісних та кількісних характеристик та гарантував відповідність цим вимогам; 4) аналогічний договір від 17 грудня 2019 року № 1712-19, укладений між Департаментом інформаційних технологій Дніпровської міської ради та ТОВ «Промторгсервісплюс», зокрема додаток 2 «Технічна специфікація», що містить дані, які підтверджують наявність потужностей та обладнання аналогічних вимогам тендерної закупівлі КП «Інфо-Рада-Дніпро».

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIIІ замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Згідно з пунктом 2 частини першої статті 32 Закону №922-VIIІ замовник відміняє тендер у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.

Враховуючи, що зазначені вище документи підтверджували відповідність пропозиції ТОВ «Промторгсервісплюс» вимогам, зазначеним у тендерній документації, суд погоджує висновок суду першої інстанції, що у позивача були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції на підставі частини першої статті 31 та статті 32 Закону №922-VIIІ.

Стосовно зазначеного в оскарженому позивачем висновку способу усунення порушень суд вважає за необхідне звернути увагу на таке.

За змістом пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIІІ у висновку обов`язково зазначається зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуальним актом у розумінні пункту 19 частини першої статті 4 КАС України, породжує права і обов`язки для позивача.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Висновок про результати моніторингу закупівлі в частині вимоги про усунення виявлених порушень, встановлених органом фінансового моніторингу, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Як зазначено вище, орган фінансового моніторингу, керуючись статтями 2, 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07 березня 2022 року № 07/03-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною першою статті 41 Закону №922-VIII встановлено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до статті 208 Цивільного кодексу України у письмовій формі вчиняються правочини між юридичними особами.

Частиною першою статті 179 Господарського кодексу України передбачено, що майново-господарські зобов`язання, які виникають між суб`єктами господарювання або між суб`єктами господарювання і не господарюючими суб`єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов`язаннями.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (частина перша статті 188 Господарського кодексу України).

Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється: виконанням, проведеним належним чином; зарахуванням зустрічної однорідної вимоги або страхового зобов`язання; у разі поєднання управненої та зобов`язаної сторін в одній особі; за згодою сторін; через неможливість виконання та в інших випадках, передбачених цим Кодексом або іншими законами. Господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Таким чином, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку, але для цього необхіна наявність визначених законом підстав для його розірвання.

За змістом статті 43 Закону №922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Судом не встановлено підстав, передбачених статтею 43 Закону №922-VIII, за якими договір про закупівлю є нікчемним.

Умовами договору № 07/03-1 від 07 березня 2022 року, який укладено між позивачем та ТОВ «Промторгсервісплюс», (а.с. 53-58 т.1) врегульоване питання дострокового розірвання договору в односторонньому порядку, проте така обставина, на яку вказує відповідач, не є підставою для розірвання договору в односторонньому порядку.

Суд доходить висновку, що визначений у висновку спосіб усунення виявлених порушень Закону №922-VIII не відповідає вимогам пункту 8 частини другої статті 2 КАС України, оскільки не є пропорційними виявленим порушенням, відповідачем не дотримано необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи (у вигляді розірвання укладеного договору через порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія) (застосування заходів впливу на винну особу задля уникнення у майбутньому порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі»)).

Доводи апелянта про те, що Офісом у висновку вказано конкретний спосіб усунення недоліків, якого слід вжити, а саме до повноважень замовника належить визначення заходів, які належить вжити для усунення порушень та прийняття відповідних рішень, тобто вибір способу усунення порушень покладено на об`єкт контролю, суд відхиляє, адже у висновку Офісом сформульовано чіткий та безальтернативний спосіб усунення порушень зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07 березня 2022 року № 07/03-1 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто відповідачем не запропоновано позивачу будь-яку альтернативу припиненню зобов`язань за договором (надання аргументованих заперечень до висновку; надання інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень), серед яких замовник мав обрати та визначити, яким чином він має намір усунути виявлені порушення.

Посилання апелянта на неврахування судом першої інстанції правової позиції, викладеної Верховним Судом в постанові від 02 червня 2022 року в справі № 160/2951/20, є також незмістовними, адже в приведеній постанові Верховним Судом застосовано правові висновки, викладені в інших рішеннях Верховного Суду, стосовно можливості підконтрольної установи звернутися за роз`ясненням змісту висновку.

Крім того, та обставина, що замовник не звертався до Офісу про надання відповідного роз`яснення, не спростовує факту непропорційності запропонованого відповідачем способу усунення порушень виявленим порушенням.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.

Оскільки ця справа є справою незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, розглянута за правилами спрощеного позовного провадження та не відноситься до справ, які відповідно до приписів Кодексу адміністративного судочинства України розглядається за правилами загального позовного провадження, судове рішення суду апеляційної інстанції згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 328 КАС України не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Керуючись ст. ст. 6, 7, 8, 9, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 року в справі № 160/17626/22 залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 січня 2023 року в справі № 160/17626/22 за позовом Комунального підприємства «Інфо-Рада-Дніпро» Дніпровської міської ради, третя особа на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, - Товариство з обмеженою відповідальністю «Промторгсервісплюс», до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати ухвалення 29 травня 2023 року та відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 328 КАС України касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених цим пунктом.

Повне судове рішення складено 29 травня 2023 року.

Суддя-доповідачВ.А. Шальєва

суддяС.В. Білак

суддяН.А. Олефіренко