Рішення

від 19.05.2023 по справі 260/2246/23

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАКАРПАТСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

19 травня 2023 року м. Ужгород№ 260/2246/23 Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Іванчулинця Д.В.,

при секретарі судового засідання Костелей І.Ф.,

за участю сторін та осіб, які беруть участь у розгляді справи:

представник позивача - не з`явився,

представника відповідача Станкович В.І.,

представник третьої особи не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження адміністративну справу за позовною заявою Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Мукачівської міської територіальної громади» (вул. Я.Мудрого, буд. 48, м. Мукачево, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 40390032) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (пл. Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88008, код ЄДРПОУ 40922492), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АВМ Груп» (вул. Райдужна, буд. 39, кв. 70, м. Київ, Київська область, 02218, код ЄДРПОУ 39270938) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, -

В С Т А Н О В И В:

У відповідності до ч.3 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України в судовому засіданні 19 травня 2023 року проголошено вступну та резолютивну частини Рішення. Рішення в повному обсязі складено 29 травня 2023 року.

05 квітня 2023 року, Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги Мукачівської міської територіальної громади» (далі - позивач) звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АВМ Груп» (далі третя особа), яким просить суд:

1) справу розглянути у порядку загального позовного провадження;

2) викликати та допитати фахівця з публічних закупівель КНП «ЦПМСД Мукачівської міської територіальної громади» ОСОБА_1 , який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 ;

3) допустити огляд електронних доказів, які містяться за адресою https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-23-016334-a з використанням власних технічних засобів;

4) визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01-23-016334-a Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, код ЄДРПОУ 40922492, від 21.03.2023 року;

5) вирішити питання судових витрат (а.с.1-9).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно з наказом Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 27 лютого 2023 року № 6-з, вказаним органом прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі № UA-2023-01-23-016334-а, яка оголошена Комунальне некомерційне підприємство «Центр первинної медико-санітарної допомоги Мукачівської міської територіальної громади», з підстави виявлення ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-01-23-016334-а. За результатами моніторингу відповідачем встановлено наступні порушення:

1) за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВМ ГРУП» установлено порушення вимог пункту 40 та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178;

2) за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 14 Порядку №1082;

3) за результатами аналізу тендерної документації встановлено порушення вимог частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

З вищевказаним висновком позивач, не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з чим і звернувся до суду.

07 квітня 2023 року, ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було відкрито провадження в даній адміністративній справі в порядку загального позовного провадження (а.с.77, 78).

21 квітня 2023 року ухвалою Закарпатського окружного адміністративного суду було закрито підготовче провадження у даній справі та призначено розгляд такої по суті (а.с.87, 88).

12 травня 2023 року на адресу суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, згідно змісту якого вбачається, що останній заперечує проти задоволення позову та просить суд відмовити позивачеві в його задоволенні.

Представник позивача у судове засідання не з`явився, хоча судом було вжито всіх заходів для належного повідомлений останнього про дату, час та місце судового розгляду. В матеріалах справи містяться неодноразові клопотання від останнього про розгляд справи у його відсутності.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог у повному обсязі з мотивів наведених у відзиві на позовну заяву та просила суд відмовити у задоволенні повністю.

Представник третьої особи у судове засідання не з`явився, хоча судом було вжито всіх заходів для належного повідомлений останнього про дату, час та місце судового розгляду. Письмових пояснень з приводу позову не надходило.

Заслухавши пояснення представника відповідача, дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить наступних висновків.

Судом встановлено, що Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 року № 868 Про утворення Державної аудиторської служби України утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 4 підпункту 3 Положення, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з пунктом 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до пункту 1 Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби №185 від 02.07.2018 року Управління Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання. Накази Держаудитслужби, які відповідно до закону є регуляторними актами, розробляються, розглядаються, приймаються та оприлюднюються з урахуванням вимог Закону України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно частини першої статті 8 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина 6 статті 8 Закону № 922-VIII).

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження (частина 10 статті 8 Закону № 922-VIII).

Таким чином, за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України, у свою чергу, можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII.

Як встановлено абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з приписами абзацу 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Водночас суд не згідний з висновками відповідача, які викладені в оскаржуваному акті з огляду на таке.

Згідно із змістом ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до п. 31- 33 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

технічна специфікація до предмета закупівлі - встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об`єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.

Відповідно до приписів пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився.

Судом встановлено, що 27 лютого 2023 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області видано наказ за № 6-з, який розпочало моніторинг процедури закупівлі під номером - UA-2023-01-23-016334-a (а.с.10).

Як вбачається із матеріалів справи, 21 березня 2023 року на веб-порталі (режим доступу - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-23-016334-а) Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області опубліковано висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01-23-016334-а (а.с.11-14).

Підставою для здійснення моніторингу зазначено: виявлені органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

У пункті 2 Констатуючої частини Висновку про результати моніторингу процедури закупівель зазначено наступне. За результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082. За результатами аналізу тендерної документації встановлено порушення вимог частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВМ ГРУП» установлено порушення вимог пункту 40 та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані на 2023 рік, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів порушень не установлено.

Відповідно до пункту 3 Констатуючої частини Висновку про результати моніторингу процедури закупівель зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які є значущими, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-ХІІ, статтею 8 Закону № 922-VІІІ, Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «АВМ ГРУП» від 23.02.2023 № 50.

Позивач вважаючи вказаний висновок протиправним та таким, що підлягає скасуванню звернувся з даним позовом до суду.

Щодо порушення замовником та учасником законодавства у сфері публічних закупівель судом встановлено наступне.

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «АВМ ГРУП» Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області установило порушення вимог пункту 40 та абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Постанови № 1178 з тих підстав, що учасник неповністю виконав вимоги тендерної документації, а замовник не був уповноважений на розміщення повідомлення з вимогою долучити додаткові фотографії товару.

Так, пунктом 9 додатку 2 тендерної документації передбачалося надання фотографії упаковок, де вказана назва виробу, упаковка з кількістю штук і бренд фірми для ідентифікації великого асортименту підгузників.

Серед переліку доданих ТзОВ «АВМ ГРУП» фотографій були відсутні зображення підгузників для дорослих розміру S та підгузників для дорослих розміру М.

У зв`язку з цим, позивач розмістив повідомлення в електронній системі закупівель з вимогою завантажити фотографії упаковок підгузників для дорослих розміру S та підгузників для дорослих розміру М, де вказана назва виробу, упаковка з кількістю штук і бренд фірми протягом 24 годин з моменту розміщення в електронній системі закупівель повідомлення.

Так, на виконання вказаної вимоги ТОВ «АВМ ГРУП» 06 лютого 2023 року надіслало фотографії упаковок підгузників для дорослих розміру S та підгузників для дорослих розміру М з назвами IMG_5229.jpeg, IMG_5235.jpeg, IMG_5237.jpeg, IMG_5231 .jpeg, IMG_5238.jpeg, IMG_5234.jpeg, IMG_5230.jpeg, IMG_5233.jpeg, IMG_5236.jpeg, IMG_5232.jpeg, які також прикріплені за посиланням - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-01-23-016334-a (а.с.46-55).

Як вбачається із матеріалів даної адміністративної справи, ТОВ «АВМ ГРУП» виконало вимоги, передбачені повідомленням замовника, що унеможливлює відхилення тендерної процедури учасника на підставі статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», пункті 41 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Крім того, предмет закупівлі, найменування товару, марки, моделі не змінювалися.

Технічне завдання тендерної документації містило наступну вимогу:

«Надати фотографії упаковок де вказана назва виробу, упаковка з кількістю штук і бренд фірми для ідентифікації великого асортименту підгузків.»

Тобто, за змістом вимоги не вбачається конкретна кількість фотографій, яку має завантажити учасник, а лише перераховано те, що має бути на цих фотографіях.

У файлах, наданих у складі пропозиції учасника-переможця до кінцевого терміну подання тендерних пропозицій, містяться 3 файли з фотографіями: 20230125_102706.jpg, 20230125_102654.jpg, изображение_vibег_2022-10-03_14-08-18-464.jpg.

Наявні зображення повністю відповідають вищезазначеній вимозі та є повним її виконанням, оскільки з них можна встановити назву виробу, упаковку з кількістю штук, бренд фірми, великий асортимент підгузків.

Окремих чітких вимог щодо надання фотографій на кожний розмір упаковки чи на надання фото кожної позиції технічного завдання, чи тендерної пропозиції учасника тендерна документація не містить.

Отже, виконання вимог повідомлення замовника не призводить до зміни предмета закупівлі, найменування товару, марки, моделі тощо.

Також, замовник уповноважений на розміщення повідомлення з вимогою про усунення порушень.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 21.03.2023 року вказувалося, що замовник не мав права розміщувати повідомлення з вимогою про усунення порушень.

Пунктом 40 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» передбачено положення, відповідно до якого, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою ПРО усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно частини дев`ятої статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.

У постанові від 19.05.2022 року у справі № 200/11480/20-а Верховний Суд зазначив, що неповнота копії трудової книжки ОСОБА 1 не може слугувати безумовною підставою для відхилення тендерної пропозиції, оскільки перебування вказаної особи у трудових відносинах з ТОВ "ХАРКІВМФСТДОБРОБУТ" підтверджується наказом про працевлаштування на посаду електрогазозварника відповідно до наказу від 29 квітня 2020 року № 13-К, який, насамперед, був доданий до тендерної пропозиції та наявний в матеріалах справи.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 21 березня 2023 року Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області констатувало порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 з тих підстав, що замовник не зазначив код товару, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Відповідно до абзацу 3 частини чотирнадцятої Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082 замовник зазначає - код товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Виходячи з вищенаведеного Замовник сам визначає відповідно до Єдиного закупівельного словника код, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

При визначенні коду ДК 021:2015 для товару, судом встановлено, що позивачем було звернуто увагу на його основні характеристики, такі як: призначення та технічні характеристики та враховано, які коди обирають інші замовники закуповуючи цей предмет закупівлі. Тому було обрано ДК 021:2015:33750000-2: Засоби для догляду за малюками як найбільш вірний.

Відтак, твердження Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області щодо порушення вимог пункту 14 Порядку №1082 є необґрунтованим.

У висновку про результати моніторингу закупівлі від 21 березня 2023 року вказано на наявність порушення вимог частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII.

Пунктом 2 частини другої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерній документації зазначаються відомості про один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

Відповідно до вимог частини першої статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Частиною другою статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено положення, згідно з яким замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Тендерна документація замовника передбачала як кваліфікаційні критерії, так і спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам, а саме - довідки довільної форми.

Чинним законодавством не передбачено імперативних правил щодо встановлення кваліфікаційних критеріїв (одного чи декількох), способу підтвердження відповідності, у зв`язку з чим такі здійснюється на розсуд замовника.

Крім того, закупівля передбачає постачання товару, який не є унікальним виробом, а товар може бути поставлено як виробником продукції, так і посередником, як великою компанією з великою кількістю персоналу та обладнанням, необхідним для вироблення продукції, так і звичайним ФОП, який без персоналу самостійно може здійснити постачання необхідного товару.

Підготовка тендерної документації здійснювалася з тим, щоб не обмежувати коло потенційних учасників та не допустити будь-які складні вимоги щодо наявності персоналу або матеріально-технічної бази, акцентуючи увагу на наявності в учасника попереднього досвіду з виконання аналогічних поставок та відповідності технічним, якісним та кількісним вимогам до предмета закупівлі.

Згідно позиції Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України, викладеної у відповіді на запит 1025/2020 (згідно інтернет посилання: https://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?lang=uk-UAisSpecial=Trueid=9cd68820-576c-4fbb-alc7-f83e3636f64e ) зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність зазначеним критеріям, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням частини четвертої статті 5 Закону, якою встановлено, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників, та з дотриманням принципів, закріплених у частині першій статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного або умисного обмеження потенційного кола учасників.

При цьому згідно із частиною четвертою статті 22 Закону тендерна документація не повинна містити, зокрема вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

З огляду на вищезазначене, суд зазначає, що не є доречним встановлення будь-якої додаткової конкретизації по кваліфікаційним критеріям частини першої статті 16 та пункту 2 частини другої статті 16 Закону.

Щодо твердження відповідача, що довідка не є документом, суд зазначає наступне.

Довідка в довільній формі - це офіційний документ, що містить інформацію про певну подію, факт, стан або діяльність, складений без стандартів форматування та оформлення. Це означає, що вона може мати різний вигляд та форму, залежно від того, хто її складає та для яких цілей вона призначена.

Довідка в довільній формі може бути складена в різних сферах життя та діяльності, таких як медицина, право, освіта, бізнес, технічні науки тощо. Вона може містити інформацію про будь-які події або факти, які можуть бути корисні для людей, що шукають інформацію про певну сферу діяльності або конкретний випадок.

Наприклад, довідка в довільній формі може містити інформацію про технічні характеристики обладнання, що використовується виробничим підприємством, про наявність персоналу який відповідає необхідним вимогам , про юридичний статус підприємства та інше. Важливо, щоб довідка була складена чітко та зрозуміло, містила всю необхідну інформацію та була підписана особою, яка її склала.

У Постанові Верховного Суду від 30.06.2022 року у справі № 440/2377/21 вказано, що саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922- VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Щодо зобов`язання розірвати договір з учасником суд зазначає наступне.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області зобов`язало здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «АВМ ГРУП» від 23.02.2023 № 50, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно вимог статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Аналогічна норма частини першої статті 188 Господарського кодексу України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, господарський договір, у тому числі договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. При цьому, законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.

Відповідно до пунктів 3 та 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.20.2016 №43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення № 43 про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Таким чином, законодавством безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору.

Щодо форми заповнення відповідачам висновку відповідно до вимог порядку, суд зазначає.

Наказом Міністерства фінансів України «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення» № 552 від 08.09.2020 року затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Відповідно до пункту 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

В оскаржуваному висновку вказані заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «АВМ ГРУП» від 23.02.2023 № 50, з дотриманням статті 188 Господарського кодексу України та статті 651 Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

При цьому частиною восьмою статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Враховуючи викладене, Законом України «Про публічні закупівлі» на відповідача покладений обов`язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Такий висновок міститься в постанові Верховного Суду від 24.01.2023 року у справі № №280/8475/20.

Натомість, оскаржуваний висновок передбачав виключно зобов`язання щодо розірвання договору (припинення зобов`язань) за укладеним договором з ТОВ «АВМ ГРУП» від 23.02.2023 № 50, тобто лише одного з 3 можливих варіантів правомірної поведінки замовника.

Згідно частини десятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Згідно з приписами статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази відповідача як суб`єкта владних повноважень на підтвердження правомірності свого рішення та доказів, наданих позивачем, суд дійшов висновку, що матеріали справи не містять достатніх та беззаперечних доказів в обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

В силу вимог статті 139 КАС України понесені позивачем судові витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. ст. 5, 9, 19, 77, 139, 243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Мукачівської міської територіальної громади» (вул. Я.Мудрого, буд. 48, м. Мукачево, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 40390032) до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (пл. Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88008, код ЄДРПОУ 40922492), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «АВМ Груп» (вул. Райдужна, буд. 39, кв. 70, м. Київ, Київська область, 02218, код ЄДРПОУ 39270938) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про результат моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-01-23-016334-а від 21 березня 2023 року.

3. Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства «Центр первинної медико-санітарної допомоги Мукачівської міської територіальної громади» (вул. Я.Мудрого, буд. 48, м. Мукачево, Закарпатська область, 89600, код ЄДРПОУ 40390032) за рахунок бюджетних асигнувань Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (пл. Народна, буд. 4, м. Ужгород, Закарпатська область, 88008, код ЄДРПОУ 40922492) судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.

СуддяД.В. Іванчулинець