Рішення

від 01.06.2023 по справі 240/5575/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЖИТОМИРСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року м. Житомир справа № 240/5575/23

категорія 108120000

Житомирський окружний адміністративний суд у складі судді Панкеєвої В.А., розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу за позовом Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,

встановив:

До Житомирського окружного адміністративного суду звернулася Оліївська сільська рада Житомирського району Житомирської області із позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок від 16 лютого 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-11-18-013657-а.

В обґрунтування позову вказано, що за результатами моніторингу процедури закупівлі відповідачем встановлено порушення законодавства у сфері закупівлі та складено висновок. Позивач вважає такий висновок протиправним та таким, що містить ознаки втручання у його дискреційні повноваження.

Ухвалою суду від 09.03.2023 відкрито спрощене провадження у справі без повідомлення учасників справи.

До відділу документального забезпечення суду 31.03.2023 надійшов відзив на позовну заяву. По змісту якого, відповідач просить відмовити у задоволенні позову, оскільки за результатами моніторингу закупівлі встановлено порушення.

Зважаючи на незначну складність справи, суд вважає за необхідне розглянути її в порядку п.2 ч.1 ст.263 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

У відповідності до частини 4 статті 243 КАС України судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Згідно з частиною 5 статті 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов наступних висновків.

Як встановлено судом, за результатами моніторингу закупівлі UА-2022-11-18-013657-а Державною аудиторською службою України складено висновок про результати такого моніторингу.

Зі змісту висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 16.02.2023 встановлено, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 17 частини 2, абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, що не відповідає принципам публічних закупівель, що закріплені в статті 5 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до законодавства у сфері закупівель, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів з особливостями відповідно до вимог Закону та вимог Особливостей, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством - порушень не встановлено.

У висновку зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджуючись з висновками за результатами моніторингу, звернувся до суду з вказаним позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №2939-ХІІ).

Згідно з частиною 1 статті 1 цього Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Постановою Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 2015 року №868 "Про утворення Державної аудиторської служби України", яка набрала чинності 03 листопада 2015 року, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

Відповідно до статті 5 Закону України №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII з наступними змінами та доповненнями у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі Закон України №922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, відповідно до п. 3-7 розділу Х "Прикінцеві та перехідні положення" Закону затверджено "Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування" (далі - Особливості).

Відтак, з 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням норм Особливостей.

Статтею 1 Закону України №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг закупівлі аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до статті 8 Закону України №922-VIII, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини 4 статті 22 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Замовник має право протягом 3 робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як убачається із матеріалів справи, Держаудитслужба в порядку, установленому статтею 8 Закону №992 та на підставі наказу начальника Держаудитслужби від 13.02.2023 №9-З проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів з особливостями за предметом: "Руйнування та знесення будівель і земляні роботи "Благоустрій населених пунктів - улаштування тротуару (в с. Сонячне вул. Сікорського, Житомирського району Житомирської області", (код згідно 3 дк 021:2015:45110000-1 - Руйнування та знесення будівель і земляні роботи), за номером ID: UA-2022-11-18-013657-а, здійсненої Оліївською сільською радою Житомирського району Житомирської обласної ради.

16.02.2023 Державною аудиторською службою України оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-11-18-013657-а в якому відповідачем зазначено, що за результатами моніторингу встановлено порушення вимог Закону № 922-VIII та Особливостей, а саме:

- на порушення вимог пункту 17 частини 2 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей тендерна документація Замовника не містить по батькові, посади та електронної адреси посадової особи Замовника ( ОСОБА_2 ), уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками;

- в порушення вимог абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону та пункту 28 Особливостей, Замовником в пункті 4 розділу 4 Додатку №3 до тендерної документації встановлено умову, щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників гарантійного листа про дотримання у своїй діяльності, зокрема, Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" від 14.10.2014 №1702-VІІ, при тому що зазначений нормативний документ втратив чинність;

- на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 як таку, що невідповідала умовам установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону та, як таку що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Щодо виявлених в ході здійснення моніторингу порушень законодавства, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Разом з тим, відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним(кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Позивачем в пункті 4 розділу 4 Додатку № 3 до тендерної документації встановлено умову щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників гарантійного листа про дотримання у своїй діяльності, зокрема, Закону України "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення" від 14.10.2014 № 1702-VII.

Однак, суд звертає увагу на те, що зазначений Закон втратив свою чинність 28.04.2020 року на підставі Закону № 361-IX від 06.12.2019.

Згідно пункту 17 частини 2 статті 22 Закону у тендерній документації зазначаються такі відомості: прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками.

Судом встановлено, що тендерна документація позивача не містить по батькові, посади та електронної адреси посадової особи, уповноваженої здійснювати зв`язок з учасниками.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації, встановлено умову, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загально - виробничих витрат до локального кошторису, календарний графік виконання робіт.

Разом з тим, також встановлено імперативну умову, що договірна ціна учасниками повинна бути розрахована відповідно до "Кошторисних норм Настанови з визначення вартості будівництва", затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова).

Відповідно до пункту 5.13 кошторисних норм Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно- монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.

Відповідно до п. 5.14. Настанови при визначенні ЗВВ, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:

1) заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;

2)покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання. До ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.

Відповідно до п. 5.15. Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) ЗВВ включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог Настанови, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників І та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 5.14 Настанови, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково-аналітичним методом показників І та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку.

Проте, моніторингом установлено, що відповідно до наданих учасником ФОП ОСОБА_1 розрахунків до договірної ціни та пояснювальної записки до договірної ціни загальновиробничі витрати у складі договірної ціни учасника розраховані за усередненими показниками Додатку 18 Настанови №281, а не за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку, що не відповідає вимогам пунктів 5.13, 5.14, 5.15 розділу V Настанови №281, а відтак не відповідає умовам п. 6 розділу ІІІ тендерної документації.

Вимогами пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Крім того, частиною 2 пункту 41 Особливостей встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Підпункт 2 пункту 47 Особливостей встановлює єдину імперативну умову, що в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявленні порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, замовник відміняє тендер.

При цьому Закон та Особливості не містять інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозиції є обов`язком, а не правом замовника, що також підтверджується роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.12.2016 №3302-06/42560-06, в якому зазначено, що оскільки тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, статтею 30 Закону (в редакції Закону, що діяла до 19.04.2020 року) встановлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, відповідачем обґрунтовано визначено у висновку порушення замовником вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, оскільки не відхилено тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26.02.2021 у справі №620/1150/19, від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 10.06.2021 №640/16034/19.

Щодо оскарженого висновку про результати моніторингу в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом розірвання, укладеного за результатами тендеру договору, суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 1 статті 215 Цивільного Кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 203 Цивільного Кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам суспільства, його моральним засадам.

Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 4 Цивільного Кодексу України актами цивільного законодавства є також інші закони України, які приймаються відповідно до Конституції України.

В той же час, частиною 2 статті 202 Господарського кодексу України визначено, що господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Враховуючи порушення, встановлені в ході проведення моніторингу, у пункті 3 "Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)" розділу ІІ "Констатуюча частина" висновку про результати моніторингу процедури закупівлі відповідачем зазначено про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 12.01.2023 №1, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

На переконання суду, зобов`язання усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель у запропонований спосіб відповідає критерію "пропорційності", є чітким та зрозумілим і прийнятим з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.

Крім цього, суд зауважує, що згідно фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 12.01.2023 №1, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем замовнику.

Така позиція суду у цій справі, відповідає висновкам, зробленим Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду в постанові від 17.08.2022 у справі №520/14902/2020.

Суд зазначає, що з урахуванням наявності у замовника обов`язку у даній ситуацій відхилити тендерну пропозицію відповідного переможця торгів, укладення з ним договору про закупівлю не відбулося б у випадку дотримання норм законодавства. Тому припинення зобов`язань за договором є повністю пропорційним способом усунути порушення, яке вплинуло на результати здійснення процедури закупівлі.

Суд встановив, що зобов`язання викладене у висновку є законним, має легітимну мету - усунення виявленого порушення законодавства. Відсутній інший спосіб усунення порушення вимоги імперативної норми Закону. Якщо б вимогу норми Закону про закупівлі було дотримано Замовником, визначення учасника ФОП ОСОБА_1 переможцем торгів з подальшим укладенням з ним договору за результатами даної процедури закупівлі не відбулося б. Таким чином, зобов`язання є співмірним легітимній меті, на досягнення якої воно спрямоване.

Частиною 1 ст. 9 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленим статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на вищевикладене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв у межах повноважень, наданих йому законодавством та довів правомірність дій, а тому у задоволенні позову слід відмовити.

Керуючись ст.ст.14, 72-77, 139, 177, 241-247, 250-251, 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

вирішив:

У задоволенні позову Оліївської сільської ради Житомирського району Житомирської області (вул.Леоніда Ступницького, 68, с.Оліївка, Житомирський р-н, Житомирська обл., 12402, ЄДРПОУ: 04348409) до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім С.П.Корольова,12, м.Житомир, 10014, ЄДРПОУ: 40919579) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги безпосередньо до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя В.А. Панкеєва