Рішення

від 05.06.2023 по справі 420/16561/22

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/16561/22

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 червня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Корой С.М. розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Спеціалізованого Одеського санаторію "Салют" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Проект Інвест ХХІ» про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-002636- с вiд 02.11.2022 року, -

ВСТАНОВИВ:

16.11.2022 року до суду надійшов адміністративний позов Спеціалізованого Одеського санаторію "Салют" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Проект Інвест ХХІ» про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-002636-с вiд 02.11.2022 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач, з покликанням на фактичні обставини справи, вказує, що вважає висновки відповідача про встановлені порушення є необґрунтованими, протиправними та такими, що суперечать нормам діючого законодавства.

Щодо доводів відповідача про порушення позивачем вимог пункту 3 частини 1 статті 10, абзаців 2 та 5 частини 2 статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі», Спеціалізований Одеський санаторій "Салют" вказує, що неоприлюднення в окремому документі переліку змін, що вносились до тендерної документації, за умови розміщення в електронній системі закупівель нової редакції тендерної документації, жодним чином не завадило учасникам процедури закупівлі подати тендерні пропозиції у відповідності до вимог нової редакції тендерної документації, а замовнику здійснити розгляд тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі та визначити переможця, що ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі і не може бути підставою для застосування наслідків, які визначені у пункті 3 висновку Управління Північного офісу. Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-002636-с від 02.11.2022 року. При цьому зазначений недолік не зачіпає права та інтереси Держаудитслужби та не впливає на інтереси бюджету, а могло вплинути тільки на учасників процедури закупівлі, проте жодним з них будь- яких претензій, заперечень, зауважень, скарг тощо не було заявлено. Більш того, на думку позивача, відповідні обставини жодним чином не завадили учасникам процедури закупівлі подати тендерні пропозиції у відповідності до вимог нової редакції тендерної документації.

Щодо доводів відповідача про те, що замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 12.09.2022 року № 1, оскільки надані довідки, видані Одеською регіональною торгово-промисловою палатою від 25.08.2022 року № СИО-с № 000096-6 та № СИО-с №00096-4 не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку, чим порушено вимоги пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», позивач вказує, що дії замовника щодо укладання Додаткової угоди від 12.09.2022 № 1 до Договору від 01.03.2022 № 43-BT про внесення змін, а саме, збільшення ціни за одиницю товарів на підставі довідок, що видані Одеською регіональною торгово-промисловою палатою повністю відповідають вимогам діючого законодавства України, та не протирічить вимогам пункту 5 частини 2 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв`язку з чим не може бути підставою для застосування наслідків, які визначені у пункті 3 висновку. Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-002636-с

На думку позивача, в ході проведення моніторингу закупівель Управлінням Північного офісу. Держаудитслужби в Чернігівській області не було встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету, у спірному висновку не зазначено щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, не встановлено обставин, що створюють загрозу корупційним діям та зловживанням з боку учасників торгів.

Як стверджує позивач, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області не конкретизувало яких саме заходів має вжити Замовник, не визначило спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

На думку позивача, вимога Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю товару до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості кефіру 2,5% жирності та сметани 20% жирності, сплаченої за завищеними цінами, з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, є не конкретизованою в частині яких саме заходів має вжити замовник, не визначає спосіб усунення виявленого під час моніторингу порушення, що свідчить про його нечіткість та невизначеність, а також може призвести до нового можливого порушення замовником чинного законодавства. Так, Управління Північного офісу Держаудитслужби Чернігівській області, використовуючи у зобов`язальній частині оскаржуваного висновку слово «зокрема», спонукає Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, чи то відмовитись від додаткової вимоги, чи то розірвати її, чи то визнати її недійсною, чи то застосувати наслідки нікчемності правочину, чи ще щось, що в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства

Ані наказ Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області № 44 від 13.10.2022, ані оскаржуваний висновок, не містять детального опису підстави для початку здійснення моніторингу, не містить фактичного викладу виявлених ознак порушення (порушень), обґрунтування у чому полягають виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Ухвалою суду від 21.11.2022 року прийнято до розгляду позовну заяву та відкрито провадження по справі.

22.11.2022 року (вх.№38973/22) від представника відповідача до суду надійшла заява про поновлення строку для подання відзиву на позову та надійшов відзив на позовну заяву разом із додатками.

У відзиві вказано, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено, що замовником в електронній системі закупівель 01.02.2022 (12:25 год) оприлюднено нову тендерну документацію «ТД молочні продукти відкриті (1)», при цьому Замовником в порушення вимог пункту 3 частини 1 статті 10, абзаців 2 та 5 частини 2 статті 24 Закону №922 не оприлюднено в окремому документі перелік змін, що вносились до тендерної документації.

Також відповідач зазначає, що замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 12.09.2022 № 1, оскільки надані довідки Одеською регіональною торгово-промисловою палатою від 25.08.2022 № СИО-с № 000096-6 та № СИО-с №00096-4 не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922.

З огляду на зазначене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позову спеціалізованого Одеського санаторію "Салют" про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-002636- с вiд 02.11.2022 року.

Ухвалою суду від 05.06.2023 року поновлено відповідачу строк для подання відзиву на позов.

Станом на дату вирішення даної справи інших заяв на адресу суду не надходило.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог, відзиву на позовну заяву і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 72-79 КАС України, судом встановлено наступні факти та обставини.

Позивачем було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів згідно код ДК 021:2015 - 15550000-8 «Молочні продукти різні» та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.

При цьому судом встановлено, що оголошення було оприлюднено 01 лютого 2022 року 12:27 год.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 17.02.2022 року UA-2022-02-01-002636-c ТОВ "Проект Інвест ХХІ" відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2022-02-01-002636-c товарів 15550000-8«Молочні продукти різні».

01.03.2022 року між позивачем (покупець) та ТОВ "Проект Інвест ХХІ" (продавець) укладено договір №02-ВТ-2022 відповідно до умов якого продавець зобов`язується у 2022 році поставити покупцеві товар, зазначений в Специфікації на поставку товару (Додаток 1), яка є невід`ємною частиною Договору, а Покупець прийняти і оплатити товар (а.с.39-41).

Пунктом 1.2 Договору №02-ВТ-2022 визначено, що найменування Товару - згідно код ДК 021:2015 - 15550000-8 «Молочні продукти різні»

Пунктом 1.3 Договору №02-ВТ-2022 визначено, що кількість Товару:

- Йогурт 2,5% жирності 0,125 кг з фруктовим наповнювачем 25 102 шт;

- Йогурт 2,5% жирності 0,125 кг без наповнювача 6052 шт

- Кефір 2,5% жирності - 18 051 кг

- Сметана 20% жирності - 2845 кг, яка зазначена в Специфікації на поставку товару (Додаток 1) і є невід`ємною частиною Договору.

Пунктом 3.1 Договору №02-ВТ-2022 визначено, що загальна сума цього Договору становить: 1 311 429,66 грн (з ПДВ), в т.ч. ПДВ - 218 571,61 грн.

Згідно специфікації до даного договору (а.с.42-зворотній бік) за договором постачається:

- йогурт 2,5% жирності 0,125 кг з фруктовим наповнювачем - 25102 шт по 10,80 грн за одиницю;

- йогурт 2,5% жирності 0,125 кг без наповнювача - 6052 шт по 10,80 грн за одиницю;

- кефір 2,5 % жирності- 18051 кг по 37,86 грн за 1 кг;

- сметана 20% жирності - 2845 кг по 102,48 грн за 1 кг.

Судом встановлено, що 12.09.2022 року між позивачем (покупець) та ТОВ "Проект Інвест ХХІ" (продавець) укладено додаткову угоду № 1 до Договору №02-ВТ-2022, відповідно до умов якої на підставі п.2 частини 5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони дійшли згоди внести зміни ціни за одиницю товару, а саме: (сметана 20% жирності), що постачається за Договором № 02-ВТ-2022 від 01.03.2022 року, не більш як на 10 відсотків у зв`язку коливанням ціни даного товару на ринку та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Пунктом 2 даного договору змінена кількість та ціна товару зазначена у Скоригованій специфікації на поставку Товару (Додаток №1 до даної додаткової угоди), яка є невід`ємною частиною Договору.

Так, відповідно до скоригованої специфікації (а.с.42-зворотній бік) за договором постачається:

- йогурт 2,5% жирності 0,125 кг з фруктовим наповнювачем - 25102 шт по 10,80 грн за одиницю;

- йогурт 2,5% жирності 0,125 кг без наповнювача - 6052 шт по 10,80 грн за одиницю;

- кефір 2,5 % жирності- 6412,36 кг по 41,64 грн за 1 кг;

- сметана 20% жирності - 9,1 кг по 102,48 грн за 1 кг;

- сметана 20% жирності - 2579,189 кг по 112,68 грн за 1 кг.

У якості обґрунтування коливання ціни на кефір 2,5 % жирності та сметану 20% жирності, позивачем використано цінові довідки видані Одеською регіональною торгово-промисловою палатою від 25.08.2022 № СИО-с № 000096-6 та № СИО-с №00096-4, відповідно (а.с.43-44).

У цінових довідках від 25.08.2022 № СИО-с № 000096-6 та № СИО-с №00096-4, виданих Одеською регіональною торгово-промисловою палатою зазначено орієнтовно роздрібні ціни комерційних пропозицій торгуючих організацій на основі моніторингу цін комерційних пропозицій роздрібної торгівлі станом на серпень 2022 року.

Водночас, судом встановлено, що Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання Позивачем законодавства у сфері публічних закупівель UA-2022-02-01-002636-c.

Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області від 13.10.2022 року № 44 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та правомірності внесення змін до нього, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Спеціалізованого Одеського санаторію «Салют» (далі - Замовник) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію зі змінами, затверджену протокольним рішенням в. о. уповноваженої особи від 01.02.2022 № 23-ВТ, реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «Проект Інвест ХХІ», протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 18.02.2022 № 43-ВТ, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене в електронній системі закупівель 18.02.2022, договір від 01.03.2022 № 02-ВТ, укладений між Замовником та ТОВ «Проект Інвест ХХІ», звіт про результати проведення процедури закупівлі від 03.03.2022, додаткову угоду від 12.09.2022 № 1, пояснення та документи Замовника на запит Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, оприлюднені в електронній системі закупівель 19.10.2022.

02.11.2022 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-02-01-002636-с.

Так, структурно вказаний висновок складається з двох розділів: вступної частини, констатуючої частини.

У висновку вказано, що за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено, що Замовником в електронній системі закупівель 01.02.2022 (12:25 год) оприлюднено нову тендерну документацію «ТД молочні продукти відкриті (1)», при цьому Замовником в порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10, абзаців другого та п`ятого частини другої статті 24 Закону не оприлюднено в окремому документі перелік змін, що вносились до тендерної документації. За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. Зокрема, за результатами відкритих торгів Замовником з ТОВ «Проект Інвест ХХІ», укладено договір від 01.03.2022 № 43-ВТ (далі - Договір), сума договору становила 1 311 429,62 грн з ПДВ (ПДВ - 218571,61грн), у кількості відповідно до специфікації: йогурт 2,5% жирності 0,125 кг з фруктовим наповнювачем - 25102 шт по 10,80 грн за одиницю; йогурт 2,5% жирності 0,125 кг без наповнювача - 6052 шт по 10,80 грн за одиницю; кефір 2,5 % жирності- 18051 кг по 37,86 грн за 1 кг; сметана 20% жирності - 2845 кг по 102,48 грн за 1 кг. Додатковою угодою від 12.09.2022 № 1 до Договору було внесено зміни, а саме, збільшено ціну за одиницю товару: кефір 2,5 % жирності збільшено з 37,86 грн до 41,64 грн за одиницю (або на 9,984 %); сметана 20% жирності збільшено з 102,48 грн до 112,68 грн за 1 кг (або на 9,953%). У якості обґрунтування коливання ціни на кефір 2,5 % жирності та сметану 20% жирності, Замовником використано цінові довідки видані Одеською регіональною торгово-промисловою палатою від 25.08.2022 № СИО-с № 000096-6 та № СИО-с №00096-4, відповідно. Як вбачається, у цінових довідках від 25.08.2022 № СИО-с № 000096-6 та № СИО-с №00096-4, виданих Одеською регіональною торгово-промисловою палатою зазначено орієнтовно роздрібні ціни комерційних пропозицій торгуючих організацій на основі моніторингу цін комерційних пропозицій роздрібної торгівлі станом на серпень 2022 року. Отже, надані довідки торгово-промислової палати не підтверджують коливання ціни на кефір 2,5 % жирності та сметану 20% жирності та не є належним обґрунтуванням такого підвищення при укладанні додаткової угоди від 12.09.2022 № 1. Слід зазначити, що пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Зокрема, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку такого товару за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткової угоди. Враховуючи вищевикладене, Замовником безпідставно укладено додаткову угоду від 12.09.2022 № 1, оскільки надані довідки, видані Одеською регіональною торговопромисловою палатою від 25.08.2022 № СИО-с № 000096-6 та № СИО-с №00096-4 не підтверджують коливання ціни такого товару на ринку, чим порушено вимоги пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

У пункті «Висновок про наявність чи відсутність порушень законодавства» розділу ІІ Висновку вказано, що: за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10, абзаців другого та п`ятого частини другої статті 24 Закону. За результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону. За результатами аналізу питання визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, повноти відображення інформації у річному плані закупівель та в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства, розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

У пункті «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень)» розділу ІІ Висновку вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю товару до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості кефіру 2,5 % жирності та сметани 20% жирності сплаченої за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач не погоджується з висновком за результатами моніторингу закупівлі № UA-2022-02-01-002636-с, вважає його протиправним та необґрунтованим, у зв`язку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд зазначає.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі».

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.14 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Відповідно до ч.2 вказаної статті рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення).

Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Водночас згідно з п. 7 Положення здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи

Частиною 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання

Згідно з ч.7 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з пунктом 22 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю

У разі встановлення кваліфікаційного критерію фінансової спроможності замовник не має права вимагати надання підтвердження обсягу річного доходу (виручки) у розмірі більшому, ніж очікувана вартість предмета закупівлі (пропорційно очікуваній вартості частини предмета закупівлі (лота) в разі поділу предмета закупівель на частини).

Якщо для закупівлі робіт або послуг замовник встановлює кваліфікаційний критерій такий як наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та/або наявність працівників, які мають необхідні знання та досвід, учасник може для підтвердження своєї відповідності такому критерію залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців.

Під час проведення торгів із обмеженою участю замовником застосовуються всі кваліфікаційні критерії, встановлені частиною другою цієї статті.

У разі участі об`єднання учасників підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям здійснюється з урахуванням узагальнених об`єднаних показників кожного учасника такого об`єднання на підставі наданої об`єднанням інформації.

Відповідно до ч.1 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч.1 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України «Про публічні закупівлі» зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

У разі несвоєчасного надання замовником роз`яснень щодо змісту тендерної документації електронна система закупівель автоматично призупиняє перебіг тендеру.

Для поновлення перебігу тендеру замовник повинен розмістити роз`яснення щодо змісту тендерної документації в електронній системі закупівель з одночасним продовженням строку подання тендерних пропозицій не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

1) оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю:

оголошення про проведення відкритих торгів - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення конкурентного діалогу - не пізніше ніж за 15 днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині третій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

оголошення про проведення торгів з обмеженою участю - не пізніше ніж за 30 днів до кінцевої дати отримання документів, поданих на кваліфікаційний відбір;

2) оголошення про проведення спрощеної закупівлі та проект договору про закупівлю - не пізніше ніж за шість робочих днів до кінцевого строку подання пропозицій;

3) зміни до тендерної документації та роз`яснення до неї (у разі наявності) у машинозчитувальному форматі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз`яснень.

У хронологічному порядку відображаються зміни до тендерної документації та кінцевий строк подання тендерних пропозицій, який був визначений відповідно до кожної із змін до тендерної документації;

4) зміни до оголошення про проведення спрощеної закупівлі та/або вимог до предмета закупівлі - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення;

5) оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

6) протокол кваліфікаційного відбору - протягом одного дня з дня його затвердження;

7) протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

8) повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі;

9) інформацію про відхилення тендерної пропозиції/пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

10) договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення;

1) повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю та зміни до договору у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 41 цього Закону - протягом трьох робочих днів з дня внесення змін;

12) звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання;

13) звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель - протягом трьох робочих днів з дня укладення договору про закупівлю.

Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Як стверджує відповідач, за результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону встановлено, що Замовником в електронній системі закупівель 01.02.2022 (12:25 год) оприлюднено нову тендерну документацію «ТД молочні продукти відкриті (1)», при цьому Замовником в порушення вимог пункту 3 частини першої статті 10, абзаців другого та п`ятого частини другої статті 24 Закону не оприлюднено в окремому документі перелік змін, що вносились до тендерної документації.

Як вже встановлено судом, позивачем було затверджено тендерну документацію на закупівлю товарів згідно код ДК 021:2015 - 15550000-8 «Молочні продукти різні» та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу інформацію щодо оголошення проведення відкритих торгів.

При цьому судом встановлено, що оголошення було оприлюднено 01 лютого 2022 року 12:27 год.

Таким чином, про публічну закупівлю було оприлюднено оголошення вже після того, як замовником було розміщено остаточну редакцію тендерної документацію.

Вказане, на думку суду, є свідченням того, що зміна тендерної документацію жодним чином не завадила учасникам процедури закупівлі подати тендерні пропозиції у відповідності до вимог нової редакції тендерної документації, а Замовнику здійснити розгляд тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі та визначити переможця, що ніяк не вплинуло на кінцевий результат проведеної публічної закупівлі і не може бути підставою для застосування наслідків, які визначені у пункті 3 висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-002636-с від 02.11.2022.

Судом не встановлено, що у тендерній документації оприлюдненій 01.02.2022 року о 12:25 год позивачем було змінено інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством; інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі); кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції; перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію чи інші істотні для учасника торгів умови закупівлі.

Суд зазначає, що приписами ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.2 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі/спрощеної закупівлі під час укладення договору про закупівлю повинен надати:

1) відповідну інформацію про право підписання договору про закупівлю;

2) копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законом та у разі якщо про це було зазначено у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі чи вимагалося замовником під час переговорів у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

У разі якщо переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі є об`єднання учасників, копія ліцензії або дозволу надається одним з учасників такого об`єднання учасників.

Згідно з ч.3 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» забороняється укладення договорів про закупівлю, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Частиною 4 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.

Згідно з ч.6 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» дія договору про закупівлю може бути продовжена на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в початковому договорі про закупівлю, укладеному в попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку.

Відповідно до ч.7 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Згідно з ч.8 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (у разі застосування переговорної процедури закупівлі);

3) дата укладення та номер договору про закупівлю;

4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

5) ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань/реєстраційний номер облікової картки платника податків учасника, з яким укладено договір про закупівлю;

6) місцезнаходження (для юридичної особи) або місце проживання (для фізичної особи) учасника, з яким укладено договір про закупівлю, номер телефону;

7) дата внесення змін до договору про закупівлю;

8) випадки для внесення змін до істотних умов договору відповідно до цієї статті;

9) опис змін, що внесені до істотних умов договору.

Повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю може містити іншу інформацію.

Відповідно до ч.9 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі закінчення строку дії договору про закупівлю, виконання договору про закупівлю або його розірвання замовник обов`язково оприлюднює звіт про виконання договору про закупівлю.

Відповідно до позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 09.10.2018 року у справі № 913/159/17 статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Так, за у оскаржуваному висновку вказано, що за результатами аналізу питання правомірності внесення змін до договору встановлено порушення вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону.

Судом встановлено, що підпунктом 2 пункту 11.6 Договору №02-ВТ-2022 від 01.03.2022 року передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків: зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю,- не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Так, відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Тобто, Законом встановлено імперативну норму, згідно з якою істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених частиною 5 статті 41 Закону.

Аналіз наведеного вище свідчить, про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник - самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.

Так, позивач обґрунтовує внесення змін до договору тим, що у зв`язку з високою інфляцією (індекс споживчих цін), яка складає за 2022 рік 124,8%, а також зростання цін, зокрема, на паливно-мастильні матеріали 162,2% за 2022 рік, відповідно відбулось коливання ціни й на кефір 2,5% жирності та сметану 20% жирності, що є предметом Договору № 02-BT-2022 від 01.03.2022.

Зокрема, позивач вказує, що:

- з цінової довідки Одеської регіональної Торгово-промислової палати № СИО-с № 000096- 4 від 25.08.2022 вбачається, що орієнтовні роздрібні ціни комерційних пропозицій торгуючих організацій станом на серпень 2022 року складають з урахуванням ПДВ на сметану жир. 20% фас. 400 г - 31,6-50 грн. за 1 уп. п/е 400 г (тобто 79-125 грн. за 1 кг).

- з цінової довідки Одеської регіональної Торгово-промислової палати № СИО-с № 000096-6 від 25.08.2022 вбачається, що орієнтовні роздрібні ціни комерційних пропозицій торгуючих організацій станом на серпень 2022 року складають з урахуванням ПДВ на кефір жир. 2,5% 37,344,7 грн. за 1 пляшку 1 л.

Таким чином, за твердженням позивача відповідними довідками встановлено, що середня роздрібна ціна комерційних пропозицій торгуючих організацій станом на серпень 2022 року з урахуванням ПДВ за 1 кг кефіру 2,5% жирності становить 41,00 грн. ((37,3+44,7):2), а за 1 кг сметани 20% жирності - 102, 00 грн. ((79+125):2).

Суд зазначає, що матеріали даної адміністративної справи не місять доказів звернення товариства з обмеженою відповідальністю «Проект Інвест ХХІ» до позивача із пропозицією щодо зміни умов договору у зв`язку із вищевикладеними обставинами.

Крім того, суд враховує, що наведені позивачем цінові довідки містять орієнтовно роздрібні ціни комерційних пропозицій торгуючих організацій на основі моніторингу цін комерційних пропозицій роздрібної торгівлі станом на серпень 2022 року.

Нижня межа вказаних цін в одиниці виміру на 1 кілограм є меншою ніж у первинній редакції договору №02-ВТ-2022 від 01.03.2022 року.

Позивачем не зазначено, а судом не встановлено обставин за яких Спеціалізований Одеський санаторій "Салют" врахував саме середню ціну за сметану жир. 20% та на кефір жир. 2,5%.

Крім того, позивачем жодним чином не обґрунтовано яким чином при визначення підстав для внесення змін до договору було враховано зазначення у вищевказаних ціновий довідках вартості за сметану та кефір у тарі.

Щодо доводів позивача про зростання цін на паливно-мастильні матеріали, то суд зазначає, що дійсно, вказані обставини є загальновідомими.

Загальновідомим є й те, що пік вказаного зростання відбувся у червні 2022 року.

Однак, позивачем не надано до суду інформації з доказами на її підтвердження яким чином постачальних обґрунтував вплив вказаних змін на ціну товару.

Також до суду не надано доказів на підтвердження впливу інфляції на збільшення ціни на сметану та кефір.

Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару у бік збільшення за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням. Зокрема, повинно бути доведено наявність коливання ціни у бік підвищення на ринку такого товару за період з дати укладення основного договору до дати укладення додаткової угоди.

Протягом усього строку розгляду даної адміністративної справи позивачем належним чином не доведено наявність підстав для внесення змін до договору закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів відповідача про порушення позивачем пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі».

Суд вважає, що вказані недоліки не носять суто формальний характер, так як їх наявність прямо пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, пов`язані з запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Верховний Суд, зокрема, у постановах від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

Верховний Суд у своїй практиці неоднарозово констатував, що зазначення Держаудитслужбою у висновку про необхідність "усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель" без конкретизації яких саме заходів має вжити замовник та без визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень свідчить про його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи колегія суддів не знаходить.

У частині 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності)» вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом приведення істотних умов Договору до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема зменшення ціни за одиницю товару до рівня, визначеного сторонами на дату підписання договору), проведення перерахунку вартості кефіру 2,5 % жирності та сметани 20% жирності сплаченої за завищеними цінами з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Тобто, відповідачем чітко визначено спосіб усунення виявлених під час процедури моніторингу порушень.

Суд дійшов висновку, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу закупівель відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений з урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

З урахуванням зазначеного, на думку суду, висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-02-01-002636- с вiд 02.11.2022 є таким, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» та наказу Міністерства фінансів України від 08.09.2020 року № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення».

За таких обставин, оскаржуваний висновок за результатами моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-02-01-002636- с вiд 02.11.2022 прийнятий відповідачем в межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, в зв`язку з чим заявлені позивачем позовні вимоги не належать до задоволення.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Доводи позивача, якими він обґрунтовував свої позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження впродовж розгляду справи та спростовуються наведеними в рішенні суду обставинами. Адже, згідно з ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Решта доводів позивача висновків суду по суті заявлених позовних вимог не спростовують. Необхідно зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Відповідно до ч. 1. ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частиною 1 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно із ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.5 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову Спеціалізованого Одеського санаторію "Салют" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Проект Інвест ХХІ» про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-002636- с вiд 02.11.2022 року.

Керуючись ст.ст. 2, 3, 5, 6, 8, 9, 14, 22, 139, 241, 242-246, 250, 255, 295, КАС України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Спеціалізованого Одеського санаторію "Салют" до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю «Проект Інвест ХХІ» про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-02-01-002636- с вiд 02.11.2022 року- відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання до п`ятого апеляційного адміністративного суду апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи:

Позивач - Спеціалізований Одеський санаторій "Салют" (вул.Академічна, 28, м.Одеса, 65058, код ЄДРПОУ 24539732).

Відповідач - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (вул. Єлецька, буд. 11, м.Чернігів, 14000, код ЄДРПОУ ВП 40919597).

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Проект Інвест ХХІ» (вул.Чорноморська, 1, м.Одеса, 65014, код ЄДРПОУ 32521649).

Суддя С.М. Корой

.